Ухвала суду № 70954782, 30.11.2017, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/2068/17 Справа № 194/543/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Кононенко О.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2017 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Кононенко О.М.

суддів Онушко Н.М. Кондаков Г.В.,

секретаря судового засідання Письменна К.В.

за участю прокурора Пістун М.С.

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянувши 30 листопада 2017 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 12017040400000101 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2, прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_3 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2017 року, щодо:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м. Тернівка Дніпропетровської області, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2, не працюючого, не одруженого, на утриманні нікого не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше неодноразово судимого, в останнє:

- 14 березня 2017 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту;

- 19 квітня 2017 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.263, ст.70 КК України до 4 років 9 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України.

В апеляції :

- обвинувачений, просить перерахувати йому відбуте попереднє увязнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України. При цьому зазначає, що з вироком суду першої інстанції та призначеним покаранням згоден в повному обсязі.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи правильності кваліфікації, обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції, та ухвалити новий, яким дії ОСОБА_2 за епізодами вчинення кримінального правопорушення в період часу з 18.03.2017 року по 20.03.2017 року кваліфікувати як кримінальні правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, а саме незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з проникненням у приміщення.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що з вироку Тернівського міського суду від 14.09.2017 року вбачається, що в мотивувальній частині судом дії ОСОБА_2 в період часу з 18.03.2017 року по 20.03.2017 року, кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно. При цьому, помилково не вказана така кваліфікуюча ознака як проникнення в приміщення, хоча і органом досудового слідства дії ОСОБА_2 кваліфіковані за вказаними епізодами з вказаною кваліфікуючою ознакою.

Цим вироком, ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочину, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 (пять) років 1 (один) місяць позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 309 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_2 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (пять) років 1 (один) місяць без конфіскації майна.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначеним покаранням за цим вироком повністю поглинуто покарання, призначене ОСОБА_2 за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у вигляді 5 (пяти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Стягнуто з ОСОБА_2, на користь Комунального підприємства «Тернівське житлово-комунальне підприємство» завдану злочином майнову шкоду у сумі 2235 (дві тисячі двісті тридцять пять) грн. 63 коп.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у відповідності до вимог закону.

Ухвалою цього ж суду, від 17 жовтня 2017 року, було виправлено описку в мотивувальній частині цього вироку Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2017 року по кримінальному провадженню за № 12017040400000101, якою викладено п`ятий абзац шостого аркуша вироку в наступній редакції: «Крім того, винуватість обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України доведена повністю, а його дії вірно кваліфіковані як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно,з проникненням у приміщення».

Цим вироком, ОСОБА_2, визнано винними та засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України за таких обставин.

ОСОБА_2, 17 лютого 2017 року, біля магазину «Брусничка», розташованим по вул. С.Маркова в м. Тернівка Дніпропетровської області, знайшов, піднявши з поверхні землі, незнайомий йому паперовий згорток, в якому виявив наркотичну речовину масою приблизно 15 грамів, та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту для подальшого особистого вживання, умисно, незаконно, повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та поклав цей паперовий згорток в поліетиленовий пакет, який у свою чергу помістив в внутрішній відділ власної сумки.

В цей же день, приблизно 12:40 год. 17 лютого 2017 року зберігаючи при собі небезпечний наркотичний засіб - канабіс, був зупинений на спортивному майданчику Тернівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 4, розташованої в м. Тернівка по вул. С.Маркова, 7, працівниками поліції, де в присутності двох понятих, у ОСОБА_2 виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з паперовим згортком в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб масою 15,946 г., який є канабісом, і відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою, в перерахунку на висушену речовину становить 14,437 г.

09 березня 2017 року, приблизно о 10:00 годині, ОСОБА_2, діючи умисно, незаконно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, через незаперті металеві двустворчаті ворота проник до приміщення гаражу №96 по вулиці Павла Тичини в м. Тернівка Дніпропетровської області, звідки викрав майно, яке належить ОСОБА_4, а саме: автомобільну магнітолу марки «Mystery МАR-929U», спричинивши шкоду потерпілому на суму 575,00 гривень, та з місця скоєння злочину зник з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд.

ОСОБА_2, діючи умисно, незаконно, таємно, повторно, в період часу з 18 березня 2017 року по 20 березня 2017 року, в нічний час, шляхом підбору ключа відчинив навісний замок, відкрив ворота гаражу №308, розташованого по вул. Спортивній в м. Тернівка Дніпропетровської області, та незаконно проник до його приміщення гаражу, де у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, повторно, поєднаний з проникненням у приміщення. З метою доведення свого злочинного умислу до кінця, діючи умисно, незаконно, таємно, повторно заволодів транспортним засобом - мотоциклом марки «Ява 350/638» з коляскою, червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1, 1987 року випуску, який належить ОСОБА_5, викотив його з приміщення гаражу, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду в сумі 2957,67 гривень, та з місця скоєння злочину зник з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд.

22 березня 2017 року в денний час, ОСОБА_2, перебуваючи разом зі знайомим ОСОБА_6 неподалік зупинки маршрутного таксі, яка розташована по вулиці Курська в м. Тернівка Дніпропетровської області, приблизно о 13:30 годині, діючи умисно, незаконно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав майно яке належить ОСОБА_6, а саме: мобільний телефон марки «Lenovo S820» вартістю 2190,00 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв'язку «МТС» вартістю 25,00 грн., спричинивши потерпілому шкоду на загальну суму 2215,00 гривень, та з місця скоєння злочину зник з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд.

28 березня 2017 року в ранковий час, ОСОБА_2, знаходячись поруч з магазином «Перший» по вул. С.Маркова в м. Тернівка Дніпропетровської області, поклав поліетиленовий пакетик із знайденим особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс у внутрішню ліву кишеню одягнутої на ньому куртки. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на подальше незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту для подальшого особистого вживання, умисно, незаконно, повторно, без мети збуту зберігав при собі у внутрішній лівій кишені одягнутої на ньому куртки в період з ранку 28 березня 2017 року до приблизно 15:05 год. 28 березня 2017 року небезпечний наркотичний засіб - канабіс, коли був зупинений поблизу будинку №16 по вул. Лермонтова в м. Тернівка Дніпропетровської області, працівниками поліції, де в присутності двох понятих, у ОСОБА_2 виявлено та вилучено поліетиленовий пакетик в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб масою 20,573г., який є канабісом, і відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на висушену речовинустановить 18,310 г.

01 квітня 2017 року, ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, приблизно о 21:05 год., знаходячись на кухні в квартирі АДРЕСА_1, діючи умисно, незаконно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав майно, яке належить ОСОБА_7, а саме: мобільний телефон марки «Samsung GN-С3322», вартість якого складає 500,00 гривень, з вставленою в нього сім-карткою оператора мобільного зв'язку «Водафон», вартість якого складає 20,00 гривень, спричинивши потерпілому шкоду на загальну суму 520,00 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд.

ОСОБА_2О в період часу з 04 квітня 2017 року по 05 квітня 2017 року, в нічний час, знаходячись на ділянці місцевості, розташованій вздовж бульвару Г.Космосу в м. Тернівка Дніпропетровської області, скориставшись тим, що поруч нікого немає і ніхто за ним не спостерігає, підійшов до висаджених в грунт вздовж бульвару саджанців кущів «Ялівець козацький», після чого, діючи таємно, умисно, незаконно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, протиправно власноруч вирвав з коренем 19 саджанців кущів «Ялівець козацький», та з викраденим зник з місця скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди Комунальному підприємству «Тернівське житлово-комунальне підприємство» на суму 5320,00 гривень.

10 квітня 2017 року, приблизно о 13:01 годині, ОСОБА_2, поблизу будівлі магазину «Галактика», вулиця Маяковського, 12, м. Тернівка Дніпропетровської області, скориставшись тим, що поруч нікого немає і ніхто за ним не спостерігає, діючи таємно, умисно, незаконно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав металеву урну «Дельта» та з викраденим зник з місця скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди Комунальному підприємству «Тернівське житлово-комунальне підприємство» на суму 365,63 гривень.

12 квітня 2017 року, о 10:31 год., ОСОБА_2, знаходячись на ділянці місцевості, розташованій вздовж бульвару Г.Космосу м. Тернівка Дніпропетровської області, скориставшись тим, що поруч нікого немає і ніхто за ним не спостерігає, діючи таємно, умисно, незаконно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, вирвав з коренем 3 саджанці кущів «Ялівець козацький», та з викраденим зник з місця скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди Комунальному підприємству «Тернівське житлово-комунальне підприємство» на суму 840,00 гривень.

Вислухавши обвинуваченого, який згоден просив йому перерахувати строк попереднього увязнення з розрахунку день за два по день набрання чинності вироку, при цьому зазначив, що з вироком згоден, прокурора, яка враховуючи виправлення судом описки, не підтримала вимоги апеляції прокурора, щодо вимог обвинуваченого не заперечувала в їх задоволенні відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що принесені апеляційні скарга не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо винностіОСОБА_2 у вчиненні злочину, за який його засуджено, правова кваліфікація його дій, та фактичні обставини справи в апеляційному порядку не оскаржено, ніким не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Відносно доводів прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність з посиланням на те, що в мотивувальній частині вироку суд при визначенні правової кваліфікації дій обвинуваченого не вказав кваліфікуючу ознаку «проникнення у приміщення», колегія суддів, вважає їх у даному випадку такими, що не знайшли своє підтвердження.

Так, як вбачається з матеріалів справи згідно ухвали цього ж суду першої інстанції від 17 жовтня 2017 року, судом виправлено описку в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, якою дії обвинуваченого ОСОБА_2 за період і епізод який вказує прокурор в своїй апеляційній скарзі кваліфіковані «….як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно,з проникненням у приміщення».

Таким чином, зазначені у скарзі прокурора недоліки вироку, судом першої інстанції усунуті шляхом виправлення описки, а тому необхідність їх виправлення апеляційним судом відпала, у звязку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Стосовно доводів обвинуваченого, щодо зарахування йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строку попереднього увязнення, то колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню.

Так, за ч.5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього увязнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє увязнення, проводиться з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

18 травня 2017 року прийнятий Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину пяту статті 72 КК України внесені зміни і дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього увязнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

У цьому вироку, судом першої інстанції у відповідності до вказаної норми закону обвинуваченому ОСОБА_2, зарахував строк попереднього увязнення з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні розбавлення волі з 19 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, що узгоджується з вказаними вище законами.

Таким чином, апеляційним судом дійсно встановлено, що суд першої інстанції технічно помилково не зазначив при опису кваліфікації дій обвинуваченого в мотивувальній частині та пропустив таку кваліфікуючу ознаку, як «з проникненням у приміщення», однак самостійно виправив цю описку, і зарахував обвинуваченому строк попереднього увязнення у відповідності до вимог ч.5 ст. 72 КК України, діючої в редакції на момент ухвалення вироку, а тому, колегія суддів не вбачає підстав з наведених в апеляціях мотивів для скасування чи зміни вироку з цих підстав, і, вважає необхідним в задоволенні апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого відмовити, а вирок залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2017 року, щодо ОСОБА_2, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді :

____ ____ ___

ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10