Ухвала суду № 70893773, 11.12.2017, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Кисельова Є.О.

ОСОБА_1 - ОСОБА_2

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2017 року справа №812/1244/17

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача ОСОБА_2, суддів Гайдара А.В., Ястребової Л.В.,

секретар судового засідання Терзі Д.А.,

за участю представників позивача ОСОБА_3, ОСОБА_4,

представника відповідача ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у Луганській області на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2017 року по адміністративній справі №812/1244/17 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Кларіант Україна» до Головного управління Державної фіскальної служби у Луганській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 16.08.2017 року, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач просив визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення №0001071402 від 16.08.2017 року на загальну суму 390221,36 грн.

В обґрунтування зазначив, що відповідачем проведена планова виїзна документальна перевірка ТОВ «Кларіант Україна», за наслідками якої складено акт від 18 травня 2017 року, в якому визначені порушення позивачем вимог податкового, валютного та іншого законодавства.

На підставі акта перевірки прийнято зазначене податкове повідомлення-рішення, яке є протиправним з наступних підстав.

Позивач отримує від контрагента - нерезидента T-Systems Schweiz AG на щорічній основі послуги з технічної підтримки (підтримки у робочому стані, обслуговування, налаштування та захист інформацій) користувачів і серверів товариства за контрактами, які не відрізняються між собою умовами, а лише відносяться до кожного окремого року, тобто контракт про надання послуг №192/КО від 01 січня 2013 року; контракт про надання послуг № 131/Ко від 01 січня 2014 року; контракт про надання послуг № 2 від 01 січня 2015 року.

Однак, відповідач робить висновок, що при сплаті за такі послуги контрагенту - нерезиденту T-Systems Schweiz AG ТОВ «Кларіант Україна» повинен був утримувати і перераховувати до Державного бюджету України податок з доходів нерезидентів на підставі того, що такі виплати на корить нерезидента відносяться до виплати роялті.

За контрактами послуги визначені як ІТ-послуги з технічної підтримки і електронної обробки баз даних. Умовами контрактів не передбачено, що отримувач послуг (ТОВ «Кларіант Україна») використовує або отримує право на використання будь-якого обєкта права інтелектуальної власності.

З огляду на приписи законодавства, що регулює право інтелектуальної власності, отримані за контрактами послуги не є роялті, оскільки умовами договору не передбачено використання або надання права на використання будь-якого обєкта права інтелектуальної власності; контракти не є договорами щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності у розумінні ст. 1107 ЦКУ.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2017 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від 16.08.2017 року №0001071402, прийняте ГУ ДФС у Луганській області, яким ТОВ Кларіант Україна збільшено суму грошового зобовязання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у сумі 345 608,08 грн. та нараховано штрафні санкції у сумі 44 613,28 грн.

Не погодившись з судовим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову, прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позову.

В обгрунтування зазначив,що позивачем до перевірки не надані документи, відповідно до яких ТОВ «Кларіант-Україна» має право використовувати програми Topcall FAX, Citrix, Lotus Notes згідно з укладеними ліцензійними договорами. Крім цього, не надано підтвердження того, що T-systems schweiz AG є бенефіціарним власником програмного забезпечення та ІТ систем.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги за матеріалами справи, розглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, встановила наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Кларіант Україна» є юридичною особою, зареєстрованою державним реєстратором виконавчого комітету Сєвєродонецької міської ради, дата проведення державної реєстрації - 12.02.2001, номер запису про державну реєстрацію 13831200000000004.

В період з 27.03.2017 року по 12.05.2017 року з урахуванням терміну продовження, фахівцями ГУ ДФС в Луганській області проведена планова виїзна документальна перевірка ТОВ «Кларіант Україна» (код за ЄДРПОУ 31337612) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 року по 30.09.2016 року, податку на додану вартість за період з 01.03.2014 року по 30.09.2016, єдиному внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2014 року по 30.09.2016 року та правильності нарахування, обчислення та сплати військового збору з 02.08.2014 по 30.09.2016 року, за наслідками якої складено акт від 18 травня 2017 року №142/12-32-14-11-31337612 (том 1 а.с. 11-220).

Позивачем 23.05.2017 року подані заперечення на акт перевірки, які розглянуті відповідачем, та залишено без змін висновки перевірки. (том 1 а.с. 221-268, том 2 а.с. 1-41).

На підставі акту перевірки відповідачем прийнято податкове повідомлення рішення від 16.08.2017 р. №0001071402 на суму 390 221,36 грн. (том 1 а.с. 9).

Зі змісту пункту 3.4 висновків акта перевірки вбачається, що ТОВ «Кларіант Україна» порушило вимог пунктів 103.2 ст.103, п.160.1, 160.2 ст.160, пп.141.4.2 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України в частині не утримання та не сплати до бюджету податку на доходи нерезидентів при виплаті доходів з джерелом їх походження з України на користь нерезидента T-SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія) на загальну суму 433485,82 грн., у тому числі: за 2-й квартал 2014 року по контракту від 01.01.2013 № 192/КО - у сумі 87877,74 грн., за 3-й квартал 2015 року по контракту від 01.01.2014 № 131/КО - у сумі 167154,95 грн., за 3-й квартал 2016 року по контракту від 01.01.2015 № 2 - у сумі 178453,13 гривень.

По контракту від 01.01.2013 року № 192/КО, укладеному компанією T-SCHWEIZ AG (Швейцарія) в особі віце-президента з виробництва ОСОБА_6 та ТОВ «Кларіант-Україна» в особі генерального директора Йоахіма Земелі, компанія T-SYSTEM SCHWEIZ AG надала на користь ТОВ «Кларіант-Україна» ІТ послуги по управлінню обліковими записами, технічної підтримки, послуги центру обробки даних, безпеки, управління ризиками і активами:

акт приймання-передачі послуг від 31.12.2013 б/н на суму 37620 євро (415382,36 грн.):

1.Операції з обробки даних в системі SAP: SAP/WINS, EH&S, APO/CSR, ECSR-44164; архівація даних IXOS; система отримання повідомлень TOPCALL FAX; централізована послуга задля телекомунікаційних затрат WINS.

2. Глобальна інфраструктура ІТ та послуги серверу: послуги системи MICROSOFT SQR RDBMS; серверні обчислювання середовища CITRIX; розміщення на сервері провайдеру та управління системами MICROSOFT EXCHANGE, MICROSOFT SHARE POINT, MICROSOFT LYNC; розміщення поштової системи LOTUS NOTES.

Станом на 01.01.2014 року розрахунки за даним контрактом не проведені, кредиторська заборгованість на рахунку 63201000 склала 37620 євро (415382,36 гривень).

На виконання контракту від 01.01.2013 року № 192/КО ТОВ «Кларіант-Україна» здійснило оплату за отримані послуги на користь T-SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія), а саме: 17.04.2014 року 37620 євро (585851,61 грн.), ПАТ «ПУМБ», МФО 334851.

При цьому ТОВ «Кларіант-Україна» застосувало звільнення від оподаткування виплачених на користь нерезидента T-SYSTEM SCHWEIZ AG доходів у сумі 37620 євро (585851,61 грн.) на підставі довідки про статус податкового резидента Швейцарської Конфедерації, наданої податковою адміністрацією кантону Берн від 10.02.15 б/н.

Однак, на думку податкового органу, аналіз наданих послуг в акті приймання-передачі від 31.12.13 року свідчить, що нерезидент T-SYSTEM SCHWEIZ AG не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходів з джерелом їх походження з України, отриманих від ТОВ «Кларіант-Україна», на підставі наступного.

В акті приймання-передачі послуг вказані послуги технічної підтримки, центру обробки даних, контролю внесення змін, безпеки, управління ризиками та активами. При виконанні зазначених послуг T-SYSTEM SCHWEIZ AG використовувало програмне забезпечення та інформаційні системи групи CLARIANT, право на використання яких надано підприємству ТОВ «Кларіант-Україна» згідно з cубліцензійним договором між ТОВ «Кларіант-України» і компанією CLARIANT INTERNATIONAL (Rothaustrasse 61, 4132 Muttenz, VAT №CHE-116.267.294, Zurich, Switzerland) від 01.01.2013 № 193/КО, а саме використання у 2013 році програмного комплексу «Desktop Management Software Stack».

Виключний перелік ПЗ і ІТ систем програмного комплексу «Desktop Management Software Stack», які має право використовувати ТОВ «Кларіант-Україна», відповідно до субліцензійного договору від 01.01.2013 № 193/КО, наведено у додатку 1 до нього, а саме:

1.IRELAND OPERATION LTD (DUBLIN), програмне забезпечення - Microsoft Operation System and Office Products, Microsoft Office 2013 Professional, Microsoft Enterprise CAL Suite, Lync Server Plus CAL, Windows OS Professional, Microsoft Server 200864 bit Standard, Microsoft Forefront Identity Manager;

2.AFEE INC, програмне забезпечення - Mc Afee Antivirus Defense;

3.COMPUTING, програмне забезпечення - WinZip;

4.COMPUTER SYSTEMS AG, програмне забезпечення - Awamar Deduplication;

5.(SCHWEIZ) AG, програмне забезпечення - SAP Professional Package, SAP Limited Package, SAP Employee Package;

6.LIMITED, програмне забезпечення - Symantec Endpoint Encription Simantec, Symantec Enterprise Vault.

В ході перевірки ТОВ «Кларіант-Україна» не надало інших ліцензійних або субліцензійних договорів щодо отримання прав на використання іншого, не зазначеного у вищевказаному субліцензійному договорі, програмного забезпечення і інформаційних систем.

Також в ході перевірки встановлено, що при наданні послуг за контрактом від 01.01.2013 року № 192/КО, визначених у акті приймання-передачі послуг від 31.12.2013 б/н, компанія T-SYSTEM SCHWEIZ AG використовувала ПЗ і ІТ системи, бенефіціарним власником яких воно не є, а саме: виконання робіт у системі отримання повідомлень Topcall FAX; серверні обчислювання середовища Citrix; розміщення поштової системи Lotus Notes.

Бенефіціарними власниками вищевказаного ПЗ і ІТ систем є компанії: ACT FAX COMMUNICATION-SOFTWARE GMBH (Кремс/Донау, Австрія) для ПЗ Topcall FAX;SYSTEMS, INC. (Форт-Лодердейл, США) для ПЗ Citrix;NOTES AND DOMINO SOC. EDITION (IBM SOFTWARE) (США) для поштової системи Lotus Notes.

У звязку із зазначеним, ТОВ «Кларіант-Україна» не мало права застосовувати звільнення від оподаткування доходів з джерелом їх походження в України, виплачених на користь T-SYSTEM SCHWEIZ AG за контрактом від 01.01.2013 року № 192/КО 17.04.2014 у сумі 37620 євро (585851,61 грн.) на підставі п.103.2. ст.103 ПКУ.

Враховуючи наведене, ТОВ «Кларіант-Україна» порушило п.160.1 ст.160 Податкового кодексу України в частині не утримання податку на доходи нерезидентів при виплаті доходів нерезиденту за 2-й квартал 2014 року за контрактом від 01.01.2013 № 192/КО з T-SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія) у сумі 87877,74 гривень.

Крім того, ТОВ «Кларіант-Україна» не подало контролюючому органу за своїм місцезнаходженням звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів за 2014 рік по T-SYSTEM SCHWEIZ AG, Швейцарія (додаток ПН «Розрахунок (звіт) податкових зобов'язань нерезидентів, якими отримано доходи із джерелом їх походження з України» до рядку 17 Податкової Декларації з податку на прибуток підприємств) у строки та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, що є порушенням п.103.9. ст.103 ПКУ, наказу Міністерства доходів і зборів України від 30 грудня 2013 року № 872 «Про затвердження форми Податкової декларації з податку на прибуток підприємства» (із змінами і доповненнями).

По контракту від 01.01.2014 року № 131/КО, укладеному компанією T-SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія) в особі віце-президента з виробництва ОСОБА_6 та ТОВ «Кларіант-Україна» в особі генерального директора ОСОБА_7, компанія T-SYSTEM SCHWEIZ AG надала на користь ТОВ «Кларіант-Україна» ІТ послуги по управлінню обліковими записами, технічної підтримки, послуги центру обробки даних, безпеки, управління ризиками і активами.

Зокрема, а акті приймання-передачі послуг від 31.12.2014 б/н на суму 46007 євро (884848,40 грн.) відображені наступні надані послуги:

1. Операції з електронної обробки даних в системі SAP: SAP/WINS, EH&S, APO/CSR, ECSR-44164; архівація даних IXOS; система отримання повідомлень TOPCALL FAX; централізована послуга задля телекомунікаційних затрат WINS.

2. Глобальна інфраструктура ІТ та послуги серверу: послуги системи MICROSOFT SQR RDBMS; серверні обчислювання середовища CITRIX; розміщення на сервері провайдеру та управління системами MICROSOFT EXCHANGE, MICROSOFT SHARE POINT, MICROSOFT LYNC; розміщення поштової системи LOTUS NOTES.

На виконання контракту від 01.01.2014 року № 131/КО ТОВ «Кларіант-Україна» здійснило оплату за отримані послуги на користь T-SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія), а саме: 09.07.2015 46007 євро (1114366,33 грн.), ПАТ «ПУМБ», МФО 334851.

ТОВ «Кларіант-Україна» застосувало звільнення від оподаткування виплачених на користь нерезидента T-SYSTEM SCHWEIZ AG доходів 09.07.2015 у сумі 46007 євро (1114366,33 грн.) на підставі довідки про статус податкового резидента Швейцарської Конфедерації, наданої податковою адміністрацією кантону Берн від 24.02.16 б/н, завірену апостилем від 25.02.16 № 1883.

Проте, на думку податкового органу, аналіз наданих послуг в акті приймання-передачі від 31.12.14 року б/н свідчить, що нерезидент T-SYSTEM SCHWEIZ AG не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходів з джерелом їх походження з України, отриманих від ТОВ «Кларіант-Україна», на підставі наступного.

Так, в акті приймання-передачі послуг вказані послуги технічної підтримки, центру обробки даних, контролю внесення змін, безпеки, управління ризиками та активами. При виконанні зазначених послуг T-SYSTEM SCHWEIZ AG використовувало програмне забезпечення та інформаційні системи групи CLARIANT, право на використання яких надано підприємству ТОВ «Кларіант-Україна» згідно з cубліцензійним договором між ТОВ «Кларіант-України» і компанією CLARIANT INTERNATIONAL (Rothaustrasse 61, 4132 Muttenz, VAT №CHE-116.267.294, Zurich, Switzerland) від 01.01.2014 № 4/ІТ, а саме використання у 2014 році програмного комплексу «Desktop Management Software Stack».

Виключний перелік ПЗ і ІТ систем програмного комплексу «Desktop Management Software Stack», які ТОВ «Кларіант-Україна» мало право використовувати в 2014 податковому році, відповідно до субліцензійного договору від 01.01.2014 № 4/ІТ, наведено у додатку 1 до нього, а саме:

1.IRELAND OPERATION LTD (DUBLIN), програмне забезпечення - Microsoft Operation System and Office Products, Microsoft Office 2013 Professional, Microsoft Enterprise CAL Suite, Lync Server Plus CAL, Windows OS Professional, Microsoft Server 200864 bit Standard, Microsoft Forefront Identity Manager;

2.AFEE INC, програмне забезпечення - Mc Afee Antivirus Defense;

3.COMPUTING, програмне забезпечення - WinZip;

4.COMPUTER SYSTEMS AG, програмне забезпечення - Awamar Deduplication;

5.(SCHWEIZ) AG, програмне забезпечення - SAP Professional Package, SAP Limited Package, SAP Employee Package;

6.LIMITED, програмне забезпечення - Symantec Endpoint Encription Simantec, Symantec Enterprise Vault.

В ході перевірки ТОВ «Кларіант-Україна» не надало інших ліцензійних або субліцензійних договорів щодо отримання прав на використання в 2015 податковому році іншого, не зазначеного у вищевказаному субліцензійному договорі, програмного забезпечення і інформаційних систем.

Проте перевіркою встановлено, що при наданні послуг за контрактом від 01.01.2014 року № 131/КО, визначених у акті приймання-передачі послуг від 31.12.2013 року б/н, компанія T-SYSTEM SCHWEIZ AG використовувала ПЗ і ІТ системи, бенефіціарним власником яких воно не є, а саме: виконання робіт у системі отримання повідомлень Topcall FAX; серверні обчислювання середовища Citrix; розміщення поштової системи Lotus Notes.

Бенефіціарними власниками вищевказаного ПЗ і ІТ систем є компанії: ACT FAX COMMUNICATION-SOFTWARE GMBH (Кремс/Донау, Австрія) для ПЗ Topcall FAX; CITRIX SYSTEMS, INC. (Форт-Лодердейл, США) для ПЗ Citrix; IBM NOTES AND DOMINO SOC. EDITION (IBM SOFTWARE) (США) для поштової системи Lotus Notes.

У звязку із зазначеним, ТОВ «Кларіант-Україна» не мало права застосовувати звільнення від оподаткування доходів з джерелом їх походження з України, виплачених на користь T-SYSTEM SCHWEIZ AG за контрактом від 01.01.2014 № 131/КО 09.07.2015 у сумі 46007 євро (1114366,33 грн.) на підставі п.103.2. ст.103 ПКУ.

Враховуючи наведене, ТОВ «Кларіант-Україна» порушило пп.141.4.2 п.141.4. ст.141 Податкового кодексу України в частині не утримання податку на доходи нерезидентів при виплаті доходів нерезиденту за 3-й квартал 2015 року за контрактом від 01.01.2014 № 131/КО з SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія) у сумі 167154,95 гривень.

Крім того, ТОВ «Кларіант-Україна» не подало контролюючому органу за своїм місцезнаходженням звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів за 2015 рік по T-SYSTEM SCHWEIZ AG, Швейцарія (додаток ПН «Розрахунок (звіт) податкових зобов'язань нерезидентів, якими отримано доходи із джерелом їх походження з України» до рядку 17 Податкової Декларації з податку на прибуток підприємств) у строки та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, що є порушенням п.103.9. ст.103 ПКУ, наказу Міністерства доходів і зборів України від 30 грудня 2013 року № 872 «Про затвердження форми Податкової декларації з податку на прибуток підприємства» (із змінами і доповненнями).

Відповідно до п.120.1 ст.120 Податкового кодексу України неподання або несвоєчасне подання платником податків або іншими особами, зобов'язаними нараховувати і сплачувати податки та збори, податкових декларацій (розрахунків), а також іншої звітності, обов'язок подання якої до контролюючих органів передбачено цим Кодексом тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 170 гривень, за кожне таке неподання або несвоєчасне подання. Ті самі дії, вчинені платником податків, до якого протягом року було застосовано штраф за таке порушення тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 1020 гривень за кожне таке неподання або несвоєчасне подання.

По контракту від 01.01.2015 року № 2, укладеному компанією T-SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія) в особі віце-президента з виробництва ОСОБА_5 та ТОВ «Кларіант-Україна» в особі генерального директора ОСОБА_6, компанія T-SYSTEM SCHWEIZ AG надала на користь ТОВ «Кларіант-Україна» ІТ послуги по управлінню обліковими записами, технічної підтримки, послуги центру обробки даних, безпеки, управління ризиками і активами.

Зокрема, а акті приймання-передачі послуг від 31.12.2015 року б/н на суму 43000 євро (1127594,55 грн.) відображені наступні надані послуги:

1. Операції з електронної обробки даних в системі SAP: SAP/WINS, EH&S, APO/CSR, ECSR-44164; архівація даних IXOS; система отримання повідомлень TOPCALL FAX; централізована послуга задля телекомунікаційних затрат WINS.

2. Глобальна інфраструктура ІТ та послуги серверу: послуги системи MICROSOFT SQR RDBMS; серверні обчислювання середовища CITRIX; розміщення на сервері провайдеру та управління системами MICROSOFT EXCHANGE, MICROSOFT SHARE POINT, MICROSOFT LYNC; розміщення поштової системи LOTUS NOTES.

На виконання контракту від 01.01.2015 року № 2 ТОВ «Кларіант-Україна» здійснило оплату за отримані послуги на користь T-SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія), а саме:

- 15.07.2016 43000 євро (1189687,54 грн.), ПАТ «ПУМБ», МФО 334851.

В бухгалтерському обліку підприємства операція з перерахування коштів на користь нерезидента відображена проводкою Дт-63201000/Кт-33402306.

ТОВ «Кларіант-Україна» застосувало звільнення від оподаткування виплачених на користь нерезидента T-SYSTEM SCHWEIZ AG доходів 15.07.2016 у сумі 43000 євро (1189687,54 грн.) на підставі довідки про статус податкового резидента Швейцарської Конфедерації, наданої податковою адміністрацією кантону Берн від 24.02.16 року б/н, завірену апостилем від 25.02.16 року № 1883.

Проте, на думку податкового органу, аналіз наданих послуг в акті приймання-передачі від 31.12.15 року б/н свідчить, що нерезидент T-SYSTEM SCHWEIZ AG не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходів з джерелом їх походження з України, отриманих від ТОВ «Кларіант-Україна», на підставі наступного.

Так, в акті приймання-передачі послуг вказані послуги технічної підтримки, центру обробки даних, контролю внесення змін, безпеки, управління ризиками та активами. При виконанні зазначених послуг T-SYSTEM SCHWEIZ AG використовувало програмне забезпечення та інформаційні системи групи CLARIANT, право на використання яких надано підприємству ТОВ «Кларіант-Україна» згідно з cубліцензійним договором між ТОВ «Кларіант-України» і компанією CLARIANT INTERNATIONAL (Rothaustrasse 61, 4132 Muttenz, VAT №CHE-116.267.294, Zurich, Switzerland) від 01.01.2015 № 1, а саме - програмного комплексу «Desktop Management Software Stack».

Виключний перелік ПЗ і ІТ систем програмного комплексу «Desktop Management Software Stack», які ТОВ «Кларіант-Україна» мало право використовувати в 2015 податковому році відповідно до субліцензійного договору від 01.01.2015 № 1, наведено у додатку 1 до нього, а саме:

1.IRELAND OPERATION LTD (DUBLIN), програмне забезпечення - Microsoft Operation System and Office Products, Microsoft Office 2013 Professional, Microsoft Enterprise CAL Suite, Lync Server Plus CAL, Windows OS Professional, Microsoft Server 200864 bit Standard, Microsoft Forefront Identity Manager;

2.AFEE INC, програмне забезпечення - Mc Afee Antivirus Defense;

3.COMPUTING, програмне забезпечення - WinZip;

4.COMPUTER SYSTEMS AG, програмне забезпечення - Awamar Deduplication;

5.(SCHWEIZ) AG, програмне забезпечення - SAP Professional Package, SAP Limited Package, SAP Employee Package;

6.LIMITED, програмне забезпечення - Symantec Endpoint Encription Simantec, Symantec Enterprise Vault.

В ході перевірки ТОВ «Кларіант-Україна» не надало інших ліцензійних або субліцензійних договорів щодо отримання права на використання в 2015 податковому році іншого, не зазначеного у вищевказаному субліцензійному договорі, програмного забезпечення і інформаційних систем.

Проте, в ході перевірки встановлено, що при наданні послуг за контрактом від 01.01.2015 № 2, визначених у акті приймання-передачі послуг від 31.12.2015 б/н, компанія T-SYSTEM SCHWEIZ AG використовувала ПЗ і ІТ системи, бенефіціарним власником яких воно не є, а саме: виконання робіт у системі отримання повідомлень Topcall FAX; серверні обчислювання середовища Citrix; розміщення поштової системи Lotus Notes.

Бенефіціарними власниками вищевказаного ПЗ і ІТ систем є компанії:FAX COMMUNICATION-SOFTWARE GMBH (Кремс/Донау, Австрія) для ПЗ Topcall FAX;SYSTEMS, INC. (Форт-Лодердейл, США) для ПЗ Citrix; IBM NOTES AND DOMINO SOC. EDITION (IBM SOFTWARE) (США) для поштової системи Lotus Notes.

У звязку із зазначеним, ТОВ «Кларіант-Україна» не мало права застосовувати звільнення від оподаткування доходів з джерелом їх походження в України, виплачених 09.07.2015 на користь T-SYSTEM SCHWEIZ AG за контрактом від 01.01.2015 № 2 у сумі 43000 євро (1189687,54 грн.) на підставі п.103.2. ст.103 ПКУ.

Враховуючи наведене, ТОВ «Кларіант-Україна» порушило пп.141.4.2 п.141.4. ст.141 Податкового кодексу України в частині не утримання податку на доходи нерезидентів при виплаті доходів нерезиденту за 3-й квартал 2016 року за контрактом від 01.01.2015 № 2 з SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія) у сумі 178453,13 гривень.

Крім того, ТОВ «Кларіант-Україна» не подало контролюючому органу за своїм місцезнаходженням звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів за 2016 рік по T-SYSTEM SCHWEIZ AG, Швейцарія (додаток ПН «Розрахунок (звіт) податкових зобов'язань нерезидентів, якими отримано доходи із джерелом їх походження з України» до рядку 17 Податкової Декларації з податку на прибуток підприємств) у строки та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

На підставі пункту 46.1 статті 46 ПК України податкова декларація, розрахунок, звіт (далі - податкова декларація) - документ, що подається платником податків (у тому числі відокремленим підрозділом у випадках, визначених цим Кодексом) контролюючому органу у строки, встановлені законом, на підставі якого здійснюється нарахування та/або сплата податкового зобовязання або відображаються обсяги операції (операцій), доходів (прибутків), щодо яких податковим та митним законодавством передбачено звільнення платника податку від обовязку нарахування і сплати податку і збору, чи документ, що свідчить про суми доходу, нарахованого (виплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, суми утриманого та/або сплаченого податку.

Згідно із пунктом 48.1 статті 48 цього Кодексу податкова декларація складається за формою, затвердженою в порядку, визначеному положеннями пункту 46.5 статті 46 цього Кодексу та чинному на час її подання.

На підставі пп.141.4.2 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Відповідно до пп.14.1.54. п.14.1. ст.14 ПКУ дохід з джерелом їх походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні.

На підставі п.103.2. ст.103 ПКУ особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з п.103.4. ст.103 ПКУ є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Така довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України (п.103.5. ст.103 ПКУ).

Згідно п.103.9. ст.103 ПКУ особа, яка виплачує доходи нерезидентові, зобов'язана у разі здійснення у звітному періоді (кварталі) виплат нерезидентам доходів із джерелом їх походження з України подавати контролюючому органу за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів у строки та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

Відповідно до п.123.1 ст.123 ПКУ у разі якщо контролюючий орган самостійно визначає суму податкового зобов'язання, зменшення суми бюджетного відшкодування та/або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків на підставах, визначених підпунктами 54.3.1, 54.3.2, 54.3.4, 54.3.5, 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 цього Кодексу тягне за собою накладення на платника податків штрафу в розмірі 25 відсотків суми визначеного податкового зобов'язання, завищеної суми бюджетного відшкодування. При повторному протягом 1095 днів визначенні контролюючим органом суми податкового зобов'язання з цього податку, зменшення суми бюджетного відшкодування тягне за собою накладення на платника податків штрафу у розмірі 50 відсотків суми нарахованого податкового зобов'язання, завищеної суми бюджетного відшкодування.

На підставі п.120.1 ст.120 Податкового кодексу України неподання або несвоєчасне подання платником податків або іншими особами, зобов'язаними нараховувати і сплачувати податки та збори, податкових декларацій (розрахунків), а також іншої звітності, обов'язок подання якої до контролюючих органів передбачено цим Кодексом тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 170 гривень, за кожне таке неподання або несвоєчасне подання. Ті самі дії, вчинені платником податків, до якого протягом року було застосовано штраф за таке порушення тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 1020 гривень за кожне таке неподання або несвоєчасне подання.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що між компанією T-SCHWEIZ AG (Швейцарія) в особі віце-президента з виробництва ОСОБА_6 та ТОВ «Кларіант-Україна» в особі генерального директора Йоахіма Земелі укладено контракт від 01.01.2013 № 192/КО, відповідно до якого компанія T-SYSTEM SCHWEIZ AG надала на користь ТОВ «Кларіант-Україна» ІТ послуги по управлінню обліковими записами, технічної підтримки, послуги центру обробки даних, безпеки, управління ризиками і активами.

Зокрема, а акті приймання-передачі послуг від 31.12.2013 б/н на суму 37620 євро (415382,36 грн.) відображені наступні послуги:

1.Операції з обробки даних в системі SAP: SAP/WINS, EH&S, APO/CSR, ECSR-44164; архівація даних IXOS; система отримання повідомлень TOPCALL FAX; централізована послуга задля телекомунікаційних затрат WINS;

2. Глобальна інфраструктура ІТ та послуги серверу: послуги системи MICROSOFT SQR RDBMS; серверні обчислювання середовища CITRIX; розміщення на сервері провайдеру та управління системами MICROSOFT EXCHANGE, MICROSOFT SHARE POINT, MICROSOFT LYNC; розміщення поштової системи LOTUS NOTES.

На виконання контракту від 01.01.2013 року № 192/КО ТОВ «Кларіант-Україна» здійснило оплату за отримані послуги на користь T-SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія), а саме: 17.04.2014 року 37620 євро (585851,61 грн.), ПАТ «ПУМБ», МФО 334851 (том 2 а.с. 77-95).

Також судом встановлено, що між компанією T-SCHWEIZ AG (Швейцарія) в особі віце-президента з виробництва ОСОБА_6 та ТОВ «Кларіант-Україна» в особі генерального директора Йоахіма Земелі укладено контракт від 01.01.2014 № 131/КО, відповідно до якого компанія T-SYSTEM SCHWEIZ AG надала на користь ТОВ «Кларіант-Україна» ІТ послуги по управлінню обліковими записами, технічної підтримки, послуги центру обробки даних, безпеки, управління ризиками і активами.

Зокрема, а акті приймання-передачі послуг від 31.12.2014 року б/н на суму 46007 євро (884848,40 грн.) відображені наступні надані послуги:

1. Операції з електронної обробки даних в системі SAP SAP/WINS, EH&S, APO/CSR, ECSR-44164; архівація даних IXOS; система отримання повідомлень TOPCALL FAX; централізована послуга задля телекомунікаційних затрат WINS;

2. Глобальна інфраструктура ІТ та послуги серверу: послуги системи MICROSOFT SQR RDBMS; серверні обчислювання середовища CITRIX розміщення на сервері провайдеру та управління системами MICROSOFT EXCHANGE, MICROSOFT SHARE POINT, MICROSOFT LYNC; розміщення поштової системи LOTUS NOTES.

На виконання контракту від 01.01.2014 № 131/КО ТОВ «Кларіант-Україна» здійснило оплату за отримані послуги на користь T-SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія), а саме: 09.07.2015 року 46007 євро (1114366,33 грн.), ПАТ «ПУМБ», МФО 334851 (том 2 а.с. 97-107).

Крім того, судом встановлено, що між компанією T-SCHWEIZ AG (Швейцарія) в особі віце-президента з виробництва ОСОБА_6 та ТОВ «Кларіант-Україна» в особі генерального директора Йоахіма Земелі укладено контракт від 01.01.2015 № 2, відповідно до якого компанія T-SYSTEM SCHWEIZ AG надала на користь ТОВ «Кларіант-Україна» ІТ послуги по управлінню обліковими записами, технічної підтримки, послуги центру обробки даних, безпеки, управління ризиками і активами. 01.09.2015 що між компанією T-SCHWEIZ AG (Швейцарія) в особі віце-президента з виробництва ОСОБА_6 та ТОВ «Кларіант-Україна» в особі генерального директора Йоахіма Земелі укладено додаткову угоду № 1 до контракту про надання послуг від 01.01.2015 № 2.

Зокрема, а акті приймання-передачі послуг від 31.12.2015 б/н на суму 43000 євро (1127594,55 грн.) відображені наступні надані послуги:

1. Операції з електронної обробки даних в системі SAP: SAP/WINS, EH&S, APO/CSR, ECSR-44164; архівація даних IXOS; система отримання повідомлень TOPCALL FAX; централізована послуга задля телекомунікаційних затрат WINS;

2. Глобальна інфраструктура ІТ та послуги серверу: послуги системи MICROSOFT SQR RDBMS; серверні обчислювання середовища CITRIX; розміщення на сервері провайдеру та управління системами MICROSOFT EXCHANGE, MICROSOFT SHARE POINT, MICROSOFT LYNC; розміщення поштової системи LOTUS NOTES.

На виконання контракту від 01.01.2015 № 2 ТОВ «Кларіант-Україна» здійснило оплату за отримані послуги на користь T-SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія), а саме: 15.07.2016 року 43000 євро (1189687,54 грн.), ПАТ «ПУМБ», МФО 334851 (том 2 а.с.108-119).

Оглядом зазначених контрактів та актів приймання-передачі встановлено, що ТОВ «Кларіант Україна» отримує від контрагента - нерезидента T-Systems Schweiz AG на щорічній основі послуги з технічної підтримки (підтримки у робочому стані, обслуговування, налаштування та захист інформацій) користувачів і серверів товариства згідно вказаних вище договорів.

Крім того, перелічені у актах приймання передачі послуг кількість наданих послуг являю собою перелік наданих послуг щодо підтримки у робочому стані програм SAP та Microsoft. Робота цих програм полягає у тому, що повинно бути постійне зєднання з глобальним сервером (серверним середовищем TopCall Fax, Lotes Notes та Citrix) для розміщення даних на цьому серверному середовищі, внесених у програми SAP та Microsoft товариством. Серверне середовище TopCall Fax, Citrix та поштовий сервер Lotes Notes, що приймає данні від почтового серверу Microsoft, знаходяться на центральних серверах у Data-центрах та хмарових сховищах глобальної компанії Clariant, та приймає данні, що товариство вносить з використанням програми SAP та Microsoft. Глобальна компанії Clariant використовує серверне середовище TopCall Fax, Citrix та поштовий сервер Lotes Notes для приймання даних від компаній, що входять до її складу.

T-Systems Schweiz AG забезпечує підтримку у робочому стані SAP та Microsoft ІТ мовою, а мовою договірних відносин використання та Microsoft полягає у забезпеченні розміщення даних програм SAP та Microsoft на фізичних серверах. Тобто T-Systems Schweiz AG надає послуги технічної підтримки, тобто внесення, зберігання і передачі даних за допомогою SAP та Microsoft на сервери глобальної компанії Clariant.

Згідно контрактів про надання послуг та актів приймання-передачі послуг, акціонерне товариство Ті-сістемс Швeйц надає послуги, визначені у додатку I до контрактів і несе відповідальність за їх надання.

В цілому послуги визначені як ІТ-послуги з технічної підтримки і електронної обробки баз даних. Умовами контрактів не передбачено, що отримувач послуг (товариство) використовує або отримує право на використання будь-якого обєкта права інтелектуальної власності.

На підставі пп.14.1.225 п. 14.1 ст. 14 ПК України роялті - будь-який платіж, отриманий як винагорода за користування або за надання права на користування будь-яким авторським та суміжним правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, передачі (програми) організацій мовлення, будь-яким патентом, зареєстрованим знаком на товари і послуги чи торгівельною маркою, дизайном, секретним кресленням, моделлю, формулою, процесом, правом на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

Статтею 418 ЦК України визначено, що право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності.

Особисті немайнові права не можуть передаватися (відчужуватися) іншій особі (стаття 423 ЦК України), на відміну від майнових прав, які можуть повністю або частково передаватися іншій особі (стаття 427 ЦК України та стаття 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права").

Передання права інтелектуальної власності (авторського права) передбачає передачу майнових прав інтелектуальної власності (авторського права), якими, відповідно до статті 440 ЦК України, є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Згідно ст. 441 ЦК України використанням твору є: опублікування (випуск у світ); відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; переклад; переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; публічне виконання; продаж, передання в найм (оренду) тощо; імпорт його примірників, перекладів примірників, переробок тощо.

Зазначені положення статей 440 та 441 ЦК України підтверджуються відповідними нормами статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Статтею 1107 ЦК України визначені види договорів щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності. Зокрема, розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності здійснюється на підставі таких договорів: 1) ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності; 2) ліцензійний договір; 3) договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності; 4) договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності; 5) інший договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.

З аналізу наведених норм слідує, що права на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть передаватись виключно за ліцензією або ліцензійним договором.

На підставі п. 5 статті 12 Конвенції між Урядом України і Швейцарською радою про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал термін "роялті" при використанні в цій статті означає платежі будь-якого виду, що одержуються як відшкодування: а) за користування або за надання права використання будь-яких авторських прав на твори літератури або мистецтва (включаючи кінематографічні фільми і фільми або плівки для радіомовлення чи телебачення); і b) за користування або за надання права на використання будь-якого авторського права на наукову працю, патент, торгову марку, дизайн або модель, план, таємну формулу або процес, або за інформацію (ноу-хау) щодо промислового, комерційного або наукового досвіду.

Таким чином, отримані ТОВ «Кларіант Україна», відповідно до укладених договорів (від 01.01.2013 № 192/КО, від 01.01.2014 № 131/КО, від 01.01.2015 № 131/КО), зазначені в умовах вказаних договорів послуги є послугами: по управлінню обліковими записами, технічної підтримки, послуги центру обробки даних, безпеки, управління ризиками і активами, та умовами договорів не передбачено використання або надання права на використання будь-якого обєкта права інтелектуальної власності.

Наведені договори не є договорами щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності у розумінні ст. 1107 ЦКУ та згідно визначення, наведеного у Конвенції, а тому надані ІТ-послуги не підпадають під поняття роялті.

Тобто, ТОВ «Кларіант Україна» не повинно утримувати і перераховувати до Державного бюджету України податок з доходів нерезидентів на підставі того, що такі виплати на корить нерезидента - T-Systems Schweiz AG не відносяться до виплати роялті.

Зазначене також підтверджується відповідью на запит компанією «T-Системс Швайц АГ», що відповідно до договорів про надання послуг: від 01.01.2013 № 192/КО, від 01.01.2014 № 131/КО, від 01.01.2015 № 131/КО, укладених між компанією «T-Системс Швайц АГ» та ТОВ «Кларіант Україна», надані наступні послуги: з управління рахунком клієнта (у т.ч. контроль за виконанням контракту, управління інтерфейсом і технічне обслуговування клієнта); послуги служби технічної підтримки (німецької та англійської); послуги центру обробки й зберігання даних; управління змінами; безпека; управління ризиками (включаючи підготовку плану аварійно-відповідальних робіт та проведення відновлювальних робіт; управління активами.

Компанія «T-Системс Швайц АГ» надає ІТ-послуги, до яких входить управління сервером інформаційної системи групи компаній Кларіант та забезпечення його функціонування. Програмні продукти, розташовані на сервері групи Кларіант у Швейцарії. Компанія «T-Системс Швайц АГ» конвертує дані, отримані з програмного забезпечення ТОВ «Кларіант Україна» в єдину інформаційну систему, що застосовується для програмних продуктів інших компаній групи Кларіант, та надає ТОВ «Кларіант Україна» ІТ-послуги, передбачені вищезазначеними контрактами (том 2 а.с. 133-137).

Оскільки умовами договорів від 01.01.2013 № 192/КО, від 01.01.2014 № 131/КО, від 01.01.2015 № 131/КО чітко визначено, що ТОВ «Кларіант Україна» отримує від компанії «T-Системс Швайц АГ» ІТ-послуги:

з управління рахунком клієнта (у т.ч. контроль за виконанням контракту, управління інтерфейсом і технічне обслуговування клієнта); послуги служби технічної підтримки (німецької та англійської); послуги центру обробки й зберігання даних; управління змінами; безпека; управління ризиками (включаючи підготовку плану аварійно-відповідальних робіт та проведення відновлювальних робіт; управління активами, що співвідноситься з актами приймання-передачі від: 31.12.2013 б/н, 31.12.2014 б/н, 31.12.2015 б/н; умовами зазначених договорів не передбачено передача компанією «T-Системс Швайц АГ» прав інтелектуальної власності на програми, зазначені у договорах, - тому висновок податкового органу щодо порушення в частині неутримання та несплати до Бюджету України податку на доходи нерезидентів з джерелом їх походження з України під час виплати таких доходів на користь нерезидента компанією «T-Системс Швайц АГ», є протиправним.

На підставі викладеного суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про скасування податкового повідомлення-рішення від 16.08.2017 року.

Враховуючи викладене, розглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, постанова прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови суду не вбачається.

Керуючись статтями 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у Луганській області на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2017 року по адміністративній справі №812/1244/17 залишити без задоволення.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2017 року по адміністративній справі №812/1244/17 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі.

У повному обсязі ухвала складена 11 грудня 2017 року.

ОСОБА_1 ОСОБА_2

Судді А.В. Гайдар

ОСОБА_8