Постанова № 70853958, 04.12.2017, Харківський окружний адміністративний суд

61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 грудня 2017 р. № 820/4460/17

ОСОБА_1 окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді - Заічко О.В.

при секретареві судового засідання - Мараєвій О.В.

за участю: представників позивача - ОСОБА_2, ОСОБА_3,

представника відповідача - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові адміністративну справу за позовом ОСОБА_5 до Головного управління Держгеокадастру у Харківській області про визнання незаконними та скасування розрахунків ,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до ОСОБА_1 окружного адміністративного суду з позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить суд: визнати незаконними та скасувати розрахунок розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки, про що державним інспектором у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель у м. Харкові В.Г. ОСОБА_6 складено довідку розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки при будівництві багатоповерхового житлового будинку по вул. Бестужева 11;11-а;11-б;11-в;11-г м. Харкова, станом на 21.08.2017 року, розмір якої становить 691099,63 (шістсот дев'яносто одна тисяча дев'яносто дев’ять) гривень 63 копійки, та розрахунок розміру шкоди, заподіяної внаслідок зняття ґрунтового покриву, про що державним інспектором у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель у м. Харкові В.Г. ОСОБА_6 складено довідку розміру шкоди, заподіяної внаслідок зняття ґрунтового покриву при будівництві багатоповерхового житлового будинку, розташованого на земельних ділянках по вул. Бестужева 11; 11 -а; 11-б;11-в;11-г м. Харкова, станом на 21.08.2017 року, розмір якої становить 5500,12 (п’ять тисяч п’ятсот) гривень 12 копійок.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що позаплановий захід державного контролю, за результатами якого були складені спірні довідки з розрахунками, проведений з порушенням процедури проведення таких заходів, без наявності доручень на проведення таких заходів та без наявності підстав, передбачених ст. 6 Закону № 877-V та Закону № 1728-VIII, що зумовлює протиправність відповідних документів, що складені результатами такого заходу.

У судовому засіданні представники позивача підтримали позовні вимоги, просили позов задовольнити, посилаючись на обставини, які у ньому викладені.

Представник відповідача проти позову заперечував, просив у задоволенні позовних вимог відмовити, з огляду на доводи наданих суду письмових заперечень в контексті того, що Головного управління Держгеокадастру у Харківській області діяло в межах повноважень та у спосіб, передбачений законодавством.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд входить з наступного.

Судом встановлено, що на земельних ділянках з кадастровими номерами 6310137500:02:021:0011; 6310137500:02:021:0007; 6310137500:02:021:0009; 6310137500:02:021:0012; 6310137500:02:021:0008; 6310137500:02:021:0010; 6310137500:02:021:0006; 6310137500:02:021:0005; 6310137500:02:021:0014; 6310137500:02:021:0013, за адресою: вул. Бестужева 11;11-а;11-б;11-в;11-г м. Харков, які перебувають у власності позивача, здійснюється будівництво багатоквартирного будинку (а.с. 45-57).

Головним спеціалістом відділу контролю за використанням та охороною земель у м. Харків Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Харківській області ОСОБА_6 03.07.2017 року складено доповідну записку на ім'я В.о. начальника Головного управління Держгеокадастру у Харківській області, в якій зазначалось, що у ході проведення моніторингу земель, у відповідності до вимог наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України від 29.09.2016 №333, встановлено можливі порушення земельного законодавства України при використанні земельних ділянок з кадастровими номерами 6310137500:02:021:0011; 6310137500:02:021:0007; 6310137500:02:021:0009; 6310137500:02:021:0012; 6310137500:02:021:0008; 6310137500:02:021:0010; 6310137500:02:021:0006; 6310137500:02:021:0005; 6310137500:02:021:0014; 6310137500:02:021:0013, у зв'язку з чим, останній просив дозволу на інформування ОСОБА_1 місцевої прокуратури №4 для прийняття заходів в межах компетенції (а.с.33).

На зазначеній доповідній записці було проставлено резолюцію "Дозволяю" та відповідачем до ОСОБА_1 місцевої прокуратури №4 було направлено листа від 04.07.2017 р. № 10-20-510-689/90-17, яким проінформовано про можливі порушення земельного законодавства у ході проведення будівельних робіт на вказаних земельних ділянок, які полягали у тому, що забудовниками здійснено зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту), при тому згідно наявних відомостей відповідного дозволу отримано не було ( а.с.34)

ОСОБА_1 місцевою прокуратурою №4 повідомлено відповідача листом від 04.07.2017 р. про те, що відомості, зазначені в листі Головного управління Держгеокадастру у Харківській області від 04.07.2017 р. № 10-20-510-689/90-17 внесені місцевою прокуратурою до ЄРДР №42017221040000039 від 04.07.2017 за ст.356 КК України, досудове розслідування здійснюється СВ Московського ВП ГУНП у Харківській області та перебуває на контролі місцевої прокуратури ( а.с.43).

Крім того, листом ОСОБА_1 місцевої прокуратури № 4 від 04.07.2017 №04-07-5809 вих/17 наданого Головному управлінню зазначалося, що з метою повного, всебічного та неупередженого проведення розслідування у кримінальному провадженні, просив виділити спеціаліста з метою встановлення фактів зазначених у листі Головного управління від 04.07.2017 № 10-20-510-689/90-17 та законності встановлення ведення будівельних робіт на вищезазначених земельних ділянках.

Відповідно до вимог Земельного кодексу України, Законів України «Про державний контроль за використанням та охороною земель», «Про охорону земель», Положення про Головне управління Держгеокадастру у Харківській області, затвердженого наказом Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру від 17.11.2016 №308 , у зв'язку з розглядом звернення ОСОБА_1 місцевої прокуратури №4 від 04.07.2017 №04-07-5809 вих.17, на підставі доповідної записки начальника відділу контролю за використанням та охороною земель у м. Харкові Управління з контролю за використанням та охороною земель ОСОБА_7 від 10.07.2017 №3926/34-17-0.510, Головним управлінням Держгеокадастру у Харківській області видано наказ «Про здійснення державного контролю за дотриманням земельного законодавства, використанням та охорони земель усіх категорій і форм власності» від 11.07.2017 №302-ДК, яким наказано здійснити заходи державного контролю за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності, родючості ґрунтів шляхом проведення перевірки при використанні земельних ділянок з вказаними вище кадастровими номерами ( а.с.35).

Виконання даного наказу від 11.07.2017 №302-ДК покладено на старшого державного інспектора у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель - начальника відділу контролю за використанням та охороною земель у м. Харкові Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Харківській області ОСОБА_8 та державного інспектора у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель - головного спеціаліста відділу контролю за використанням та охороною земель у м. Харкові Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного правління Держгеокадастру у Харківській області ОСОБА_6

У зв’язку із здійсненням кадастрової зйомки для співставлення меж вищезазначених земельних ділянок та їх фактичного використання на місцевості, Головним управлінням Держгеокадастру у Харківській області на адресу ОСОБА_1 регіональної філії ДП «Центр ЗК» надано лист від 11.07.2017 №32-20-510-732/90-17 з проханням виділити спеціаліста для проведення вищевказаної кадастрової зйомки ( а.с.36).

ОСОБА_1 регіональної філії ДП «Центр ДЗК» від 03.08.2017 р. №07/1211, Головному управлінню був направлений План кадастрової зйомки земельної ділянки, що знаходиться у м. Харкові по вул. Бестужева, який був складений за результатами спільного виїзду із залученням співробітника філії ( а.с.38).

Листом СВ Московського ВП ГУНП в Харківській області від 09.08.2017 р. №29686/119-67-05 наданого до Головного управління повідомлялось, що 19.07.2017 на підставі ухвали слідчого судді Московського районного суду міста Харкова Короткого І.П. від 06.07.2017р., проведено огляд зазначеної земельної ділянки із залученням спеціалістів відділу контролю за використанням та охороною земель у м. Харкові Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Харківській області та ХРФ ДП «Центр ДЗК» із використанням технічних засобів фіксації, за результатами якого отримано матеріали проведеної слідчої дії задокументовані спеціалістами №10-20-510-927/90-17 від 07.08.2017. Даним листом повідомлялося, що в ході проведення досудового розслідування по зазначеному кримінальному провадженню, з метою доведення швидкого, повного та неупередженого розслідування, виникла необхідність в отриманні відповідних розрахунків для підтвердження обставин вчиненого кримінального правопорушення ( а.а.44).

У зв’язку зазначеним, слідчим в межах досудового розслідування по кримінальному провадженню вказаним листом витребовувались у Головного управління розрахунок різниці між площами вищевказаних земельних ділянок та площею земельної ділянки фактичного використання, згідно отриманих даних (План кадастрової зйомки земельної ділянки) в ОСОБА_1 регіональній філії ДП «Центр державного земельного кадастру», а також, розрахунок заподіяної шкоди внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки (різниця між площами вищевказаних земельних ділянок) та рахунок заподіяної шкоди внаслідок зняття родючого шару ґрунту на оглянутих ділянках.

Відповідачем листом від 21.08.2017 р. № 10-20-510-1014/90-17 на адресу ОСОБА_1 місцевої прокуратури № 4 та СВ Московського ВП ГУНП в Харківській області направлено матеріали розрахунків шкоди, завданої внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок та зняття родючого шару ґрунту без отримання відповідного дозволу ( а.с.40).

Так, відповідно до довідки розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки при будівництві багатоповерхового житлового будинку по вул. Бестужева 11;11-а;11-б;11-в;11-г м. Харкова, станом на 21.08.2017 року, розмір заподіяної шкоди становить 691099,63 грн., відповідно до довідки розміру шкоди, заподіяної внаслідок зняття ґрунтового покриву при будівництві багатоповерхового житлового будинку - 5500,12 грн. ( а.с.41-42).

Позивач, не погодившись з відповідними розрахунками, звернувся до суду за їх оскарженням, оскільки вважав, що останні є незаконними наслідками проведеного заходу контролю що був здійснений з порушеннями чинного законодавства, які полягали у відсутності підстави для проведення перевірки, оскільки, як зазначав позивач, доповідна записка та звернення органу прокуратури не є такими у розумінні Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та відсутності відповідних посвідчень ( направлень) на перевірку.

По суті позовних вимог суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" № 877-V ( надалі - Закон № 877-V ).

Вказаний закон є спеціальним законом, який визначає, зокрема, процедуру проведення перевірок суб'єктів господарювання органами державного нагляду (контролю), повноваження цих органів під час здійснення перевірок, види розпорядчих документів, що складаються перед початком, під час та за наслідками проведення перевірок.

Відповідно до положень ст. 3 Закону № 877-V державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами, зокрема: гарантування прав та законних інтересів кожного суб’єкта господарювання; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; неприпустимості дублювання повноважень органів державного нагляду (контролю) та неприпустимості здійснення заходів державного нагляду (контролю) різними органами державного нагляду (контролю) з одного й того самого питання.

Статтею 1 Закону № 877-V визначено, що заходи державного нагляду (контролю) - це планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.

Згідно з ст. 6 Закону № 877-V підставами для здійснення позапланових заходів є:

- подання суб’єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням;

- виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб’єктом господарювання у документі обов’язкової звітності, крім випадків, коли суб’єкт господарювання протягом місяця з дня первинного подання повторно подав такий документ з уточненими достовірними даними або якщо недостовірність даних є результатом очевидної описки чи арифметичної помилки, яка не впливає на зміст поданої звітності;

- перевірка виконання суб’єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю);

- звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров’ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності);

- неподання суб’єктом господарювання документів обов’язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів;

- доручення Прем’єр-міністра України про перевірку суб’єктів господарювання у відповідній сфері у зв’язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров’я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави;

- настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов’язано з діяльністю суб’єкта господарювання.

Під час проведення позапланового заходу з’ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов’язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою статті 2 цього Закону.

Відповідно до ст. 7 Закону № 877-V, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім’я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб’єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання.

Також, суд зазначає, що Законом України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» № 1728-VIII (далі– Закон № 1728-VIII ) встановлено до 31 грудня 2017 року мораторій на проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Відповідно до ст.3 Закону № 1728-VIII, до 31 грудня 2017 року позапланові заходи державного нагляду (контролю) здійснюються органами державного нагляду (контролю):1) з підстави, передбаченої частиною другою цієї статті (за погодженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності (далі - Державна регуляторна служба); 2) за письмовою заявою суб’єкта господарювання до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; 3) за рішенням суду;4) у разі настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку, що було пов’язано з діяльністю суб’єкта господарювання.

Позаплановий захід державного нагляду (контролю) на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб’єктом господарювання її законних прав проводиться органом державного нагляду (контролю) за погодженням Державної регуляторної служби.

Також, суд зазначає, що Законом України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" № 963-IV визначено правові, економічні та соціальні основи організації здійснення державного контролю за використанням та охороною земель і спрямований на забезпечення раціонального використання і відтворення природних ресурсів та охорону довкілля ( надалі - Закон № 963-IV).

Відповідно до ст. 4 Закону № 963-IV, об'єктом державного контролю за використанням та охороною земель є всі землі в межах території України.

Державний контроль за використанням та охороною земель, дотриманням вимог законодавства України про охорону земель і моніторинг ґрунтів здійснюються шляхом, зокрема, проведення перевірок ( ст. 9 Закону № 963-IV).

Державні інспектори у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель мають право, у тому числі, складати акти перевірок чи протоколи про адміністративні правопорушення у сфері використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства про охорону земель та розглядати відповідно до законодавства справи про адміністративні правопорушення, а також подавати в установленому законодавством України порядку до відповідних органів матеріали перевірок щодо притягнення винних осіб до відповідальності; передавати до органів прокуратури, органів досудового розслідування акти перевірок та інші матеріали про діяння, в яких вбачаються ознаки кримінального правопорушення ( ст. 10 Закону № 963-IV).

Відповідно до п. 29-31,34 Положення про Головне управління Держгеокадастру в області, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України 29.09.2016 № 333 (Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 жовтня 2016 р. за № 1391/29521), Головне управління відповідно до покладених на нього завдань: проводить відповідно до законодавства моніторинг земель та їх охорону; здійснює державний нагляд (контроль) у частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій та форм власності, в тому числі, виконанням умов зняття, збереження і використання родючого шару ґрунту під час проведення гірничодобувних, геологорозвідувальних, будівельних та інших робіт, пов'язаних із порушенням ґрунтового покриву, своєчасним проведенням рекультивації порушених земель в обсягах, передбачених відповідним робочим проектом землеустрою; обстежує земельні ділянки, які підлягають рекультивації, та видає спеціальні дозволи на зняття та перенесення ґрунтового покриву земельних ділянок відповідно до проектів, затверджених у встановленому порядку, а також обстежує земельні ділянки, яким заподіяна шкода внаслідок їх самовільного зайняття, використання не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу; розраховує розмір шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання їх не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву без спеціального дозволу, та вживає заходів щодо її відшкодування в установленому законодавством порядку.

Розглядаючи вказану справу по суті, суд зазначає, що ключовим аспектом спірних правовідносин є застосування приписів Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" № 963-IV у нерозривному зв'язку та у сукупності з положеннями Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", оскільки стаття 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" у переліку відносин, на які не поширюється дія цього Закону, не визначає відносини, що виникають під час здійснення заходів контролю за використанням та охороною земель.

Таким чином, на переконання суду, відповідач наділений повноваженнями з моніторингу земель та зверненням до відповідних правоохоронних органів матеріалів про діяння, в яких вбачаються ознаки кримінального правопорушення.

Разом з тим, сама наявність доповідної записки та листа ОСОБА_1 місцевої прокуратури № 4 не є підставами для проведення саме відповідачем перевірки позивача у розумінні Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Отже, за результатами відповідного моніторингу, проводити перевірку відповідач має право лише у випадках, передбачених ст. 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", а тому, й реалізувати результати такої перевірки - у даному випадку, шляхом здійснення розрахунку розміру шкоди, на виконання п. 34 Положення, має право лише у такому разі.

Крім того, в ході розгляду справи встановлено та представником відповідача не спростовано відсутність належним чином оформлених посвідчень на перевірку.

За таких обставин, проведений відповідачем захід контролю був вчинений з порушенням Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" за відсутності встановлених даним законом підстав та за відсутності належним чином оформлених посвідчень на перевірку.

Посилання представника відповідача стосовно того, що у спірних правовідносинах відповідачем було проведено не перевірку, а моніторинг, про що також було надано відповідні пояснення свідком ОСОБА_6, суд відхиляє, з огляду на той факт, що наказ «Про здійснення державного контролю за дотриманням земельного законодавства, використанням та охорони земель усіх категорій і форм власності» від 11.07.2017 №302-ДК прямо вказує про здійснення перевірки.

У такому разі, якщо б у даному спорі з боку відповідача мав місце виключно моніторинг земель, останній, на виконання приписів Положення та Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" повинен був бути реалізований лише шляхом звернення до органу прокуратури та, відповідно, з моменту передачі матеріалів справи прокурору Головне управління втрачає повноваження щодо розгляду такої справи, оскільки розгляд такої справи наразі є компетенцією іншого державного органу. Прокурор (орган прокуратури) є повноважним встановлювати обставини вчиненого правопорушення та приймати відповідні рішення, що цілком відповідає принципу неприпустимості дублювання повноважень органів державного нагляду та неприпустимості здійснення заходів державного нагляду різними органами державного нагляду з одного й того самого питання, закріпленому ст. 3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Крім того, як вже зазначалось вище, листом СВ Московського ВП ГУНП в Харківській області від 09.08.2017 №29686/119-67-05, що надійшов до Головного управління, зазначалося, що на підставі ухвали слідчого судді проведено огляд відповідних земельних ділянок із залученням спеціалістів Головного управління, за результатами якого отримано матеріали проведеної слідчої дії та задокументовано спеціалістами. Цим же листом повідомлялося, що в ході проведення досудового розслідування по зазначеному кримінальному провадженню, з метою проведення швидкого, повного та неупередженого розслідування, виникла необхідність в отриманні відповідних розрахунків для підтвердження обставин вчиненого кримінального правопорушення. Таким чином, на переконання відповідача, «необхідність, що виникла» є достатньою підставою здійснення розрахунків шкоди у рамках кримінального провадження співробітниками Головного управління, залученими на прохання органу прокуратури.

Проте, зазначене є неприпустимим, оскільки по-перше, вказані розрахунки оформлені довідками є фактичною реалізацію проведеної всупереч приписам Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" перевірки, по-друге, з огляду на те, що у публічному правому полі встановлено спеціальнодозволений тип правового регулювання, відповідно до якого вихідним є нормативне положення, згідно з яким дозволяються лише ті форми поведінки суб'єктів, що безпосередньо визнаються правовими нормами як припустимі. У цьому разі діє юридична формула: заборонено все, крім того, що дозволено. Вказаний тип правового регулювання закріплено в ст. 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, отже, використання суб’єктивної категорії «необхідності» для регулювання суспільних відносин є неприйнятним для суб'єктів владних повноважень.

Окрім того, як вже було зазначено, відповідно до ст.6 Закону України № 877-V під час проведення позапланового заходу з’ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов’язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Ухвала слідчого судді, про яку йшла річ в листі СВ Московського ВП ГУНП в Харківській області від 09.08.2017 р. №29686/119-67-05, за своєю правовою природою є дозволом на обмеження прав позивача у зв’язку з наявністю обставин, що можуть свідчити про вчинення правопорушення. Такий дозвіл надається у виняткових випадках і винятково для проведення дій, які передбачені такою ухвалою. Вчинення будь-яких інших дій в межах виконання процесуальних заходів, передбачених ухвалою слідчого судді, є неприпустимим.

У свою чергу, з тексту зазначеної ухвали слідчого судді вбачається, що вказане судове рішення стосувалось лише одного можливого порушення – зняття ґрунту. Однак залученими спеціалістами було здійснено як розрахунок шкоди, завданої зняттям ґрунту, так і розрахунок шкоди, завданої самовільним зайняттям земельної ділянки.

Підстави здійснення таких розрахунків, окрім «необхідності, що виникла», Головним управлінням не зазначені. Будь-які посилання на норму закону, що визначає такі підстави, відсутні.

Відповідно, оскільки слідчим суддею було надано дозвіл виключно на проведення огляду земельних ділянок та винятково з метою встановлення обставин зняття родючого шару ґрунту, жодних правових підстав щодо залучення посадових осіб Головного управління Держгеокадастру у Харківській області, складання та оформлення матеріалів перевірок, а тим більше, для розрахунку шкоди, завданої самовільним зайняттям земельної ділянки чи зняттям родючого шару ґрунту, не вбачається.

Крім того, самовільне зайняття земельної ділянки є правопорушенням, елементи юридичного складу якого потребують доказування в рамках відповідного провадження, проте, посадові особи Головного управління Держгеокадастру в Харківській області не наділені повноваженнями встановлювати наявність та відсутність факту вчинення правопорушення в межах кримінального провадження.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що за приписами ч. 1, 3, 7 ст. 110 Кримінального процесуального кодексу України процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова слідчого, прокурора, прийнята в межах компетенції згідно із законом, є обов’язковою для виконання фізичними та юридичними особами, прав, свобод чи інтересів яких вона стосується.

Законом України № 1697-VІІ від 14.10.2014 виключено пункт 4 частини другої статті 40 Кримінального процесуального кодексу України, відповідно якого, слідчий уповноважений був призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 Кримінального процесуального кодексу України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, слідчий уповноважений витребувати вже наявні акти перевірок, а названі вище листи ОСОБА_1 місцевої прокуратури № 4 та СВ Московського ВП ГУНП в Харківській області, у такому разі, не є вимогою правоохоронного органу про проведення перевірки, оскільки вимога, на відміну від звернення, яка є обов'язковою до виконання та раніше викладалась у формі постанови, наразі не передбачена кримінальним процесуальним законом, а тому, правоохоронні органи мають повноваження вимагати лише акти вже проведених перевірок, відповідні розрахунки шкоди тощо, а не ініціювати їх.

У судовому засіданні представник відповідача наголошував, що жодні права позивача довідками з розрахунками розміру шкоди не порушуються, оскільки останні не породжують для позивача жодних правових наслідків.

Суд вважає такі посилання необґрунтованими, оскільки факт складення контролюючим органом розрахунку розміру шкоди ( у формі довідки) та отримання його суб'єктом господарювання (позивачем), породжує обов'язок останнього відшкодувати визначену у розрахунку шкоду.

Аналогічну правову позицію висловив Вищий адміністративний суд України у постанові від 16 червня 2015 року у справі № 820/2497/13-а.

Окрім того, що розрахунок шкоди, здійснений органом державної влади у рамках кримінального провадження, може бути підставою для стягнення такої шкоди, він також є підставою накладення арешту на майно, що належить суб’єкту господарювання.

Вказані обставини підтверджуються ухвалою слідчого судді Московського районного суду м. Харкова Скотар А.Ю. від 15.09.2017 р., складеною за результатами розгляду клопотання слідчого СВ Московського ВП ГУНП в Харківській області, погодженого прокурором Харківської місцевої прокуратури №4 про арешт майна (багатоквартирного будинку) у кримінальному провадженні №42017221040000039 від 04.07.2017. За текстом ухвали підставою для відмови у накладенні арешту в даному випадку є, зокрема, значна різниця між вартістю багатоквартирного будинку та розрахованим розміром шкоди ( а.с.75-80).

Отже, підсумовуючи наведене, суд приходить до висновку, що акти індивідуальної дії - розрахунки розміру шкоди, які складені у формі довідок та є предметом даного судового оскарження є неправомірними наслідками перевірки, проведеної всупереч приписам Закону України № 877-V за відсутності підстав для проведення перевірки та відповідних посвідчень, а тому, підлягають скасуванню.

При цьому, суд, задовольняючи позовні вимоги у такий спосіб, виходить за межі позовних вимог, можливість чого передбачена ч.2 ст.11 КАС України, через некоректність викладення позивачем позовних вимог шляхом скасування розрахунків, оскільки такі розрахунки є складовою частиною актів індивідуальної дії - довідок.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових та службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 8-14, 71, 160-163, 167, 186, 254 КАС України, суд –

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_5 до Головного управління Держгеокадастру у Харківській області про визнання незаконними та скасування розрахунків - задовольнити.

Скасувати Довідку розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки при будівництві багатоповерхового житлового будинку по вул. Бестужева 11;11-а;11-б;11-в;11-г м. Харкова, станом на 21.08.2017 року у розмірі 691099,63 грн.

Скасувати Довідку розміру шкоди, заподіяної внаслідок зняття ґрунтового покриву при будівництві багатоповерхового житлового будинку, розташованого на земельних ділянках по вул. Бестужева 11; 11 -а; 11-б;11-в;11-г м. Харкова, станом на 21.08.2017 року у розмірі 5500,12 грн.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до ОСОБА_1 апеляційного адміністративного суду через ОСОБА_1 окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови виготовлено 11 грудня 2017 року.

Суддя Заічко О.В.