Постанова № 70829282, 05.12.2017, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2017 р. № 820/474/17

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді - Зоркіної Ю.В.,

при секретарі судового засідання - Кравчені Т.І., Денисенко А.А..

за участю:

позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - Соляник І.В.,

представник третьої особи - не прибув,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, третя особа Атестаційна комісія № 23 Головного управління Національної поліції в Харківській області про поновлення на посаді , стягнення коштів

В С Т А Н О В И В:

03.11.2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами постанови від 01.03.2017 року у адміністративній справі 820/474/17, в якій просить суд: 1. поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого Немишлянського відділу поліції ГУНП в Харківській області або в разі відсутності вільних місць на посаді оперуповноваженого замінити на аналогічну та у разі введення нового штату та зміни назви підрозділу, посади тощо поновити на службі в поліції на рівнозначній посаді того ж підрозділу у постійний штат; 2. стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10.01.17 року по дату прийняття рішення судом.

В судовому засіданні заявник вказану заяву підтримав, пославшись на те, що в порядку касаційного оскарження скасовано судове рішення, яке стало підставою для відмови у задоволенні його позовних вимог про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу по справі 820/474/17 (ухвала Вищого адміністративного суду від 24.10.2017 року), а отже постанова має бути переглянута за нововиявленими обставинами та задоволена в цій частині вимог

Позивач в судовому засіданні заяву за нововияленими обставинами підтримав, просив її задовольнити

Представник відповідача у судовому засіданні проти задоволення заяви заперечував, зазначивши, що позивач поновлений на службі, питання стягнення заробітної плати розглядається в іншому провадженні.

Представник третьої особи, Атестаційної комісії № 15 Головного управління Національної поліції в Харківській області, в судове засідання свого представника не направив, про розгляд справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив.

Суд, заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши долучені до матеріалів справи документи, встановив наступні обставини.

ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просив: визнати протиправним рішення (висновок) та скасувати рішення атестаційної комісії №23 ГУНП в Харківській області від 27.12.2016 р., щодо звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 10.01.2017 р. №14 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію"; поновити його на службі в поліції на посаді оперуповноваженого Немишлянського відділу поліції ГУНП в Харківській області або в разі відсутності вільних місць на посаді оперуповноваженого замінити на аналогічну та уразі введення нового штату та зміни назви підрозділу, посади тощо, поновити на службі в поліції на рівнозначній посаді того ж підрозділу у постійний штат; стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10.01.2017 року по дату прийняття рішення судом.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 01.03.2017 року у справі 820/474/17 (а.с.71-75) адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, третя особа Атестаційна комісія № 23 Головного управління Національної поліції в Харківській області про визнання протиправним та скасування наказу про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 27.12.2016 р., щодо звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 через службову невідповідність; скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 10.01.2017 р. №14 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію"; в іншій частині адміністративний позов залишено без задоволення

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд послався на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 23.01.2017 року по справі № 820/5128/16 за позовом ОСОБА_1 до Головного Управління Національної поліції в Харківській області, треті особи: Атестаційна комісія № 15 Головного управління Національної поліції у Харківській області та Національна поліція України про визнання протиправним та скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позов ОСОБА_1, яким в задоволені позву відмовлено у повному обсязі, і яка на момент винесення рішення від 01.03.2017 у справі 820/474/17 набула законної сили (а.с.65-67)

Ухвалою Вищого адміністративного суду від 24.10.2017 року касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 23.01.2017 року по справі 820/5128/16 задоволено частково: постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2017 року скасовано повністю; постанову Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2016 року в частині позовних вимог про стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, а справу в цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції; в іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2016 року залишено без змін (а.с.119-123 )

Відповідно до ч.1 ст. 245 КАС України постанова або ухвала суду, що набрали законної сили, може бути переглянута у зв'язку з нововиявленими обставинами, в т.ч. скасування судового рішення, яке стало підставою для прийняття постанови чи постановлення ухвали, що належить переглянути.

Відповідно до роз'яснень, що містяться у пункті 5 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику перегляду судами у зв'язку з нововиявленими обставинами рішень, ухвал і постанов у цивільних справах, що набрали законної сили" від 27 лютого 1981 року за №1 із змінами і доповненнями, внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України від 25 травня 1998 року № 15 (далі по тексту - постанова Пленуму), як нововиявлені можуть розглядатися обставини, що обґрунтовують вимоги або заперечення сторін чи мають інше істотне значення для правильного вирішення справи, які існували на час постановлення рішення, ухвали, постанови, але про них не знали і не могли знати заявник і суд (наприклад, виявлення факту, що сторона була недієздатною, угода чи актовий запис недійсні, що є або скасований заповіт на майно, наявність даних про недійсність розірваного судом шлюбу, вказівки Конституційного Суду України про преюдиціальність його рішення при розгляді судами загальної юрисдикції позовів, пов'язаних із правовідносинами, що виникли внаслідок дії неконституційного акта тощо).

Отже, істотними обставинами справи вважаються такі, які можуть вплинути на рішення суду, яке набрало законної сили, а це передусім ті, що взагалі не були предметом розгляду по даній адміністративній справі в адміністративному суді у зв'язку з тим, що вони не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою на час розгляду справи. Істотними для справи обставинами вважаються такі факти і події, які мають юридичне значення для взаємовідносин сторін, що звернулись до суду з метою розгляду спірної ситуації, тобто ці факти існували вже під час розгляду спірної ситуації в суді, але не були і не могли бути відомі ні особам, які брали участь у розгляді адміністративної справи, ні суду, який її розглядав та вирішував її по суті.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що скасування постанови Харківського апеляційного адміністративного суду від 23.01.2017 року по справі 820/5128/16, є підставою для перегляду судового рішення за ново виявленими обставинами.

Суд зазначає, що у відповідності до положень ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так, згідно пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року №7 "Про судове рішення в адміністративній справі" задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку обчислення середньої заробітної плати основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку, передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Наведене відповідає практиці Верховного Суду України, зокрема, викладеної в постановах від 21 січня 2012 року № 6-87цс11 та від 14 січня 2014 року № 21-395а13.

Так, судом встановлено, що згідно довідки Головного управління НП в Харківській області від 29.11.2017 року № 1606 розмір середньоденної заробітної плати позивача складає 483.23 грн.

Частинами 3, 4 та 5 статті 91 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що для поліцейських установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями. Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всіх поліцейських, крім залучених до виконання службових обов'язків. Поліцейським, які виконували службові обов'язки у вихідні, святкові та неробочі дні, крім поліцейських, які працюють у змінному режимі, відповідний час для відпочинку в порядку компенсації надається протягом двох наступних місяців.

З урахуванням положень листа Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 № 11535/0/14-16/13 робочих днів вимушеного прогулу за період з 10.01.2017 пo 07.11.2017 року (дата наказу про поновлення позивача на посаді № 680 о/с - а.с. 103) складає 208 днів.

Таким чином, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 10.01.2017 пo 07.11.2017 року становить 94713.08 грн. ( 208 р.д х 483.23 грн.) та підлягає стягненню.

Суд, вважає за необхідне зазначити, що виплата середнього заробітку має проводитися за весь час вимушеного прогулу, оскільки законодавством України не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин, в тому числі у зв'язку з отриманням працівником допомоги по безробіттю. Застосування пункту 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» до спірних правовідносин неприпустиме, оскільки викладені в ньому роз'яснення зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України від 20 грудня 2005 року № 3248-15 «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України». Зазначену правову позицію висловив Верховний Суд України у своїх постановах від 25.05.2016 р. у справі №6-511цс16, від 21.09.2017 року у справі № 6-2597цс16.

Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на службі, то суд вважає її такою, що не підлягає задоволенню, оскільки, на момент розгляду вказаної заяви наказом ГУ НП в Харківській області від 07.11.2017 року № 680 о/с позивача поновлено на посаді з 16.09.2016 року, а отже на момент винесення рішення по справі, відсутнє порушене право.

Відповідно до ч.1 ст. 253 КАС України за наслідками провадження за ново виявленими обставинами, суд може скасувати постанову чи ухвалу у справі і прийняти нову постанову чи ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами без задоволення.

Враховуючи викладене вище, суд доходить висновку про наявність підстав для часткового задоволення заяви ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами постанови від 01.03.2017 року у адміністративній справі 820/474/17

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.8-14, 71, 86, 94, 159, 160-163, 167, 186, 253, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

постановив:

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 01.03.2017 року в адміністративній справі 820/474/17 в частині залишення адміністративного позову без задоволення скасувати.

В цій частині вимог прийняти нову постанову, якою стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області (м. Харків, вул.. Жон Мироносиць,5, код ЄДРПОУ 40108599) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, код НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10.01.2017 року по 07.11.2017 року у розмірі 94713 (дев'яносто чотири тисячі сімсот тринадцять) грн..08 коп.

Постанову в частині виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, звернути до негайного виконання.

В іншій частині позовних вимог позов залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

У повному обсязі постанова виготовлена 08.12.2017 року

Суддя Зоркіна Ю.В.