Постанова № 70828898, 06.12.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/3428/17

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2017 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Потоцької Н.В.

за участю секретаря Сердюк І.С.

сторін:

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача Топової О.П.

перекладача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом громадянина ДР Конго ОСОБА_1 до Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області про визнання наказу протиправним та скасування, зобов'язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду із позовом звернувся громадянин ДР Конго ОСОБА_1 до Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області в якому просить суд:

- визнати наказ ГУ ДМС України в Одеській області №104 від 06.06.2017р. про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, неправомірним і скасувати його;

- зобов'язати ГУ ДМС України в Одеській області у відповідності з процедурою передбаченою ст. 8 Закон, прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потреб додаткового захисту.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує наступним.

ОСОБА_1 не належить до жодного визначення, яке зазначено у п.6 ст.8 Закону, оскільки заява Позивача не носить характеру зловживання у розумінні п.6 ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Пунктом 13 ст. 1 Закону дає визначення: особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

На теперішній час для позивача існує ризик стати жертвою насилля в разі повернення до ДРК.

Про обґрунтовані побоювання за своє життя та здоров'я, свідчить причини виїзду Позивача.

Позивач є громадянином Демократичної республіки Конго. Належить до етнічної групи Луба. Представники даної групи зазнають утисків та переслідувань в країні походження. На даний час Позивач не має змогу повернутись до країни походження, оскільки побоюється арешту як представник етнічної групи - Луба. Вказане підтверджується загальновідомою інформацією по країні походження.

Позивач та його представник підтримали заявлені позовні вимоги та просили суд їх задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечував, в обґрунтування заявленої правової позиції, зокрема, зазначив.

Ані під час перебування на Батьківщині, ані перебуваючи поза межами країни своєї громадянської належності заявник не зазнавав і не зазнає жодних переслідувань за конвенційними ознаками визначення статусу біженця у відповідності до вимог п. 1 ч.1 статті 1 Закону України «Пробіженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а саме у нього відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

За результатами розгляду заяви можливо також підтвердити відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті надання заявнику додаткового захисту в Україні, згідно визначення п. 13 ч. 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» через відсутність побоювання застосування щодо шукача захисту смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд встановив наступне.

Громадянин ДР Конго ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_4 р.н, є уродженцем м. Мбужі-Маї (ДР Конго). За національністю конголезець, етнічна група - луба (балуба), за віросповіданням християнин-католик. Рідна мова французька мова, також заявник володіє російською, англійською та мовою лінгала. Неодружений, проживає в цивільному шлюбі з громадянкою ДР Конго на установчі дані: ОСОБА_6, 1992 р.н., з якою має двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5 р.н, які є громадянами України. Заявник має незакінчену вищу освіту, у період 2011-2014 років проходив навчання в Луганському національному аграрному університеті. Невійськовозобов'язаний. Працює різноробочим на промисловому ринку "7 кілометр".

З Конго виїхав 02.10.2011 року автобусом Кананга (ДР Конго) - Кіншаса (ДР Конго). Далі авіарейсом Кіншаса (ДР Конго) - Лібревіль (Габон) - Касабланка (Марокко) - Москва (РФ)- Донецьк (Україна). На територію України потрапив легально на підставі національного паспорта та студентської візи 04.10.2011 р.

Під час проведення анкетування та протоколу співбесіди особа зазначила, що вирішила виїхати з ДР Конго з метою навчання у Луганському національному аграрному університеті. Навчався до 2014 року, після початку військових дій в м. Луганськ він виїхав з міста та переїхав до м. Одеси. Протягом 2014 - 2017 років заявник проживав у м. Одесі та перебував у категорії нелегального мігранта.

Позивач не має змоги повернутись до країни громадянської належності (ДР Конго) через соціальну напруженість та військові дії, які можуть створювати загрозу життю, а також через те, що не хоче покидати своїх неповнолітніх дітей на території України без батька. В 2015 році заявник познайомився з громадянкою ДР Конго на установчі дані ОСОБА_6, 1992 р.н., з якою наразі має двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5 р.н, які є громадянами України.

Позивач вказує, що на території ДР Конго триває збройний конфлікт між представниками збройних сил країни і членами народного ополчення Камуіна Нсапу, які виступали на боці свого лідера, вбитого військовими в 2016 році. Він підтримує сторону народного ополчення Камуіна Нсапу і таким чином існує загроза його життю з боку державної влади країни.

Законодавство, що регулює спірні правовідносини.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що:

- Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру (ст. 6).

- Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження(ст. 13).

- Користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою (ст. 14).

Протокол № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Іноземець, який законно проживає на території держави, не може бути висланий за її межі інакше ніж на виконання рішення, прийнятого відповідно до закону, і повинен мати можливість:

a) наведення доводів проти свого вислання;

b) перегляду своєї справи;

c) представлення з цією метою перед компетентним органом або перед особою чи особами, призначеними цим органом (стаття 1).

Конвенції про статус біженців від 28.07.1951 р.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття біженець включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту"

Біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань (п. 1 ст. 1 Закону).

Особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань (п. 13 ст. 1 Закону).

«Стаття 8. Порядок попереднього розгляду заяв»

1. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

У разі подання законним представником дитини, розлученої із сім'єю, заяви про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, без попереднього розгляду заяви.

2. За бажанням заявника участь у попередньому розгляді заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, бере адвокат. Призначення адвоката для надання правової допомоги заявникові здійснюється в установленому порядку.

3. Під час співбесіди заявнику, який не володіє українською або російською мовами, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, забезпечує перекладача з мови, якою заявник може спілкуватися. Заявник має право залучити перекладача за свій рахунок або за рахунок інших юридичних чи фізичних осіб. Перекладач повинен дотримуватися конфіденційності з обов'язковим оформленням центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, розписки про нерозголошення відомостей, що містяться в особовій справі заявника.

4. Рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

5. У разі прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, продовжує строк дії довідки про звернення за захистом в Україні.

6. Рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

7. У разі прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом трьох робочих днів з дня його прийняття надсилає заявнику або його законному представнику письмове повідомлення з викладенням причини відмови і роз'ясненням порядку оскарження такого рішення.

8. У разі використання особою права на оскарження центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, до прийняття рішення за скаргою залишає на зберігання документи, що посвідчують особу заявника, та інші документи.

9. У разі невикористання особою права на оскарження протягом п'яти робочих днів з дня її письмового повідомлення про прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, вилучає у такої особи довідку про звернення за захистом в Україні та повертає особі документи, що посвідчують особу заявника, та інші документи, що перебувають на зберіганні в центральному органі виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

«Стаття 13. Права та обов'язки особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту»

1. Особа, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, має право на:

тимчасове працевлаштування, навчання, медичну допомогу в порядку, встановленому законодавством України;

проживання у родичів, у готелі, піднаймання житлового приміщення або користування житлом, наданим у пункті тимчасового розміщення біженців;

безоплатну правову допомогу в установленому порядку;

конфіденційне листування з УВКБ ООН та право на відвідання співробітниками УВКБ ООН;

інші права, передбачені Конституцією та законами України для іноземців та осіб без громадянства, які законно перебувають на території України.

2. Особа, яка звернулася за наданням статусу біженця чи додаткового захисту і стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов'язана:

подати центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, відомості, необхідні для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

відбути до визначеного місця тимчасового проживання у разі одержання направлення центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту;

проходити медичне обстеження на вимогу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту;

з'являтися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, у визначений ним строк;

повідомляти центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, про свої поїздки за межі адміністративно-територіальної одиниці України, на території якої вона проживає.

Наказом МВС України від 07.09.2011р. № 649 затверджені Правила розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (далі - Правила № 649).

Згідно із п. 1.1 розділу І Правил ці правила визначають процедуру розгляду в Україні заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату, позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до п.4.1 розділу IV Правил № 649, під час попереднього розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС (особа, яка веде справу) протягом п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви:

а) проводить співбесіду із заявником з дотриманням правил, встановлених частинами другою та третьою статті 8 Закону.

Результати співбесіди оформлюються відповідним протоколом співбесіди (додаток 12) з особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що підписується цією особою або її законним представником, перекладачем, адвокатом, психологом, педагогом (за наявності);

б) розглядає відомості, наведені в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та інші документи, вимагає додаткові відомості, що можуть підтверджувати наявність чи відсутність підстав для прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

в) готує письмовий висновок щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 13).

У висновку обов'язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником або його законним представником. Цей висновок повинен включати посилання на точну, актуальну інформацію з декількох джерел.

4.3. На підставі письмового висновку уповноваженої посадової особи територіального органу ДМС щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, територіальний орган ДМС в межах установленого строку приймає одне з таких рішень:

а) про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

б) про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

4.4. Рішення, передбачені пунктом 4.3 цього розділу, оформлюються наказом територіального органу ДМС (додаток 14).

4.6. У разі прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, протягом трьох робочих днів з дня його прийняття територіальний орган ДМС надсилає або видає під підпис заявнику або його законному представнику письмове повідомлення про відмову особі в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 15), з викладенням причини відмови і роз'ясненням порядку оскарження такого рішення, про що робить відповідний запис в журналі реєстрації видачі повідомлень (додаток 16).

По суті досліджених правовідносин, суд зазначає наступне.

Відповідно п. 13 зазначеної норми Закону особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Згідно зі статтею 4 Європейського Союзу "Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту" (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Виходячи зі змісту Позиції УВКБ ООН "Про обов'язки та стандарти доказів у біженців" 1998 року факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права, обов'язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Обов'язок доказування покладається на заявника, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, і щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте належне рішення. Це означає, що заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Відповідно до пункту 195 Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що позивач не звільнений від обов'язку надавати докази.

Аналізуючи умови, передбачені пунктом 1 частиною другою статті 13 Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" та беручи до уваги положення Пленуму Вищого адміністративного суду від 26.06.2011 року №3, суд зазначає, що згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця.

Такими підставами є:

1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання;

2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;

3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме:

а) расової належності;

б) релігії;

в) національності (громадянства);

г) належності до певної соціальної групи;

д) політичних поглядів.

4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Суди можуть використовувати інформацію про країни походження, розміщену на офіційних сайтах Державної міграційної служби України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, а також на інформаційних носіях, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні, та інших носіях.

Задля з'ясування ситуації по країні походження судом досліджена інформація з офіційних сайтів.

Центр новостей ООН, Вооруженные столкновения в конголезской провинции Касаи обернулись массовыми потоками беженцев в Анголу, 12 мая 2017, доступ по следующему адресу: http://www.refworld.org.ru/docid/59195сd64.html.

«В провинции Касаи вооруженные столкновения между военнослужащими армии Демократической Республики Конго (ДРК) и местными ополченцами обернулись массовыми потоками беженцев. С начала апреля в Анголу бежали более 20 тисяч конголезцев.

В Управлений Верховного комиссара ООН по делам беженцев (УВКБ) сообщили, что исход беженцев из ДРК в Анголу продолжается. За последние несколько дней из провинции Касаи в город Дундо в ангольской провинции Северная Лунда прибыли три тысячи человек.

Ангольская армия перевозит конголезцев с пограничньїх пунктов в центри по приему беженцев в Касанде и Муссунге.

В числе последних прибивших были люди с тяжелыми ранениями и ожогами. Их поместили в местную больницу для оказания срочной медицинской помощи. Ранее туда были доставлены еще 70 беженцев из ДРК с серьезными травмами.

Лагеря для приема беженцев в Анголе уже переполнены и не могут принимать вновь прибывающих конголезцев.

В настоящее время УВКБ помогает ангольским властям определиться с участком земли, которым можно было бы отвести для нового лагеря.

Тем временем сотрудники УВКБ снабжают беженцев из ДРК палатками и другими предметами первой необходимости.

Центр новостей ООН, Управление по правам человека: зверства в Конго совершаются при пособничестве правительства, 4 августа 2017.

Насилие в провинциях Касаи в Демократической Республике Конго приобретает все более отчетливые этнические очертания. Об этом говорится в новом докладе Управления Верховного комиссара ООН по правам человека.

Документ основан на показаниях 96 человек, которым удалось бежать в соседнюю Анголу. По словам представителя Управления Скотта Кэмпбелла, у многих из тех, кого опрашивали правозащитники, были шрамы или отсутствовали конечности.

«Рассказы беженцев были абсолютно чудовищными, даже для наших сотрудников, привыкших к подобного рода явлениям. А в Анголе работала очень опытная команда. Но даже они редко когда сообщали о такой степени жестокости»,- рассказал Кэмпбелл.

Очевидцы рассказывали, что людей сжигают заживо или буквально «рубят на куски». Особую обеспокоенность в Управлении по правам человека вызывает тот факт, что зверства все чаще носят этнический характер и совершаются при пособничестве правительства.

По данным Управления, в период с 12 марта по 19 июня лишь на небольшой территории Камония в Касаи были убиты, по меньшей мере, 251 человек, в том числе 62 ребенка, включая самых маленьких - младше 8 лет.

Центр новостей ООН, В ЮНИСЕФ требуют прекратить «ужасающее» насилие в отношении мирного населения ДРК, 7 августа 2017.

Ничто не можеш служить оправданием ужасающего насилия в отношении детей и женщин, которое происходит в регионе Большой Касаи Демократической Республики Конго (ДРК). С таким заявлением виступила Региональный директор Детского фонда ООН (ЮНИСЕФ) по странам Западной и Центральной Африки ОСОБА_7. Она призвала все стороны конфликта обеспечить гуманитарный доступ к нуждающимся в Касаи.

Около полутора миллиона жителей провинции Касаи были вынуждены покинуть свои дома, спасаясь от насилия. Большинство из них составляют дети. Кроме того, по данным ЮНИСЕФ, боевики насильно привлекают несовершеннолетних к участию в вооруженным действиям.

Согласно оценкам, сотням тысяч детей грозит истощение в результате хронического недоедания, а учреждения системы здравоохранения разрушены.

ОСОБА_7 предупредила, что пока вооруженные столкновения не прекратятся, сотрудники ЮНИСЕФ не смогут эффективно оказывать помощь детям в ДРК. Она призвала все стороны конфликта обеспечить гуманитарный доступ к нуждающимся в Касаи.

Столкновения в ДРК происходят на фоне политической нестабильности. Она связана с отказом президента Жозефа Кабилы покинуть свой пост после истечения срока полномочий в декабре прошлого года.

Предполагается, что в Касаи, где происходили боестолкновения между вооруженными силами страны и местными ополчениями, совершались массовые убийства, в том числе детей. Напомним, что ранее там было обнаружено более 80 массовых захоронений.»

Крім цього, в судовому засіданні досліджені відеофайли, розміщені на сайті "YOUTUBE.COM". Це випуски новин телеканалу "Франція 24" від 19.02.2017 р., 23.03.2017р., 01.04.2017 р., які яскраво свідчать про переслідування етнічної групи - Луба (балуба) саме в провінції Касої в ДР Конго.

З огляду на встановлене суд вважає доводи позивача та його представника цілком обгрунтованими, та такими, що знайшли підтвердження в судовому засіданні.

Разом з цим, суд вважає доводи відповідача помилковими, які не підтверджені у судовому засіданні.

Так, інформація по країні походження, яка врахована відповідачем, стосується провінції Танганьика, района Санге на території Касенга і датована ця інформація 28.07.2016 року.

Інформація щодо необхідності проведення виборів президента датована 07.04.2017 року.

При цьому, вона не висвітлює ситуації по провінції Касаі, а носить інформативний характер щодо можливої зміни політичних лідерів.

Інформація по країні походження, яка була надана представником відповідача у судовому засіданні, "Інформаційний звіт ДР Конго" датується 30.12.2014 р., а тому викликає сумнів у її актуальності станом на червень 2017 року.

Також, доповідь Генерального секретаря про Місію ООН по стабілізації в ДР Конго датована 03.10.2016 року і стосується політичної ситуації, виборчого процесу, ситуації по безпеці, захисту мирних громадян та інше.

Однак, ця доповідь актуальна на жовтень 2016 року, тоді як інформація, надана позивачем та його представником, спростовує вказані висновки.

В свою чергу, при розгляді зазначених справ судам слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з'ясування суб'єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів.

Суб'єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо).

Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб'єктом переслідування, - державні органи чи ні. Підпункт 2 пункту "A" статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що такі дії повинні бути здійсненими державною владою. Тобто таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити громадян та інших осіб, що перебувають на її території.

Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісару ООН у справах біженців, для того, щоб вважитися біженцем, особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування, надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Руководство по процедурам и критериям определения статуса беженцев (согласно Конвенции 1951 года и Протоколу 1967 года, касающихся статуса беженца):

«Для того чтобы считаться беженцем, лицо должно продемонстрировать свиде- тельства вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по одной из причин, указанных выше. Не имеет значения, возникает ли преследование по одной из этих причин или от сочетания двух или более причин. Часто проситель может не знать о причинах преследований. Как бы то ни было, это не его обязанность - ана- лизировать свой случай до такой степени, чтобы подробно устанавливать причины (п.66).

d) Национальность (гражданство)

74. Понятие «национальность» в данном контексте не должно пониматься лишь как «гражданство». Оно включает в себя принадлежность к этнической или языковой группе и может иногда совпадать с понятием «раса». Преследования по национальному признаку могут включать в себя враждебное отношение и меры, направленные против национального (этнического, языкового) меньшинства, и при определенных обстоятельствах факт принадлежности к такому меньшинству может сам по себе служить основанием для обоснованных опасений преследований.

75. Сосуществование внутри границ одного государства двух или более национальных (этнических, языковых) групп может создавать конфликтные ситуации, а также ситуации преследований или угрозы преследований. Не всегда легко отличить преследования по национальному признаку от преследований за политические убеждения, когда конфликт между национальными группами сочетается с политическими движениями, особенно там, где политическое движение отождествляется с конкретной «национальностью».

76. Хотя в большинстве случаев преследования по национальному признаку вызывают опасения у лиц, принадлежащих к национальному меньшинству, имеется много случаев на различных континентах, когда лицо, принадлежащее к большинству, может опасаться преследований со стороны доминирующего меньшинства.».

Отже, при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем не досліджено в повному обсязі підстави та обставини, з яким Закон України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" пов'язує надання статусу особи, яка потребує додаткового захисту, що призвело до передчасного висновку про очевидну необгрунтованість заяви позивача.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини, який у рішенні від 20.01.2012 року "Рисовський проти України" зазначив, що ризик будь - якої помилки державного органу, у тому числі тої, причиною якої є їх власна недбалість, повинен покладатись на саму державу та її органи.

Розглядаючи цю справу, Європейський суд зазначив, що принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Це є "гарантією стабільності суспільних відносин", яка породжує у громадян впевненість у тому, що їх існуюче правове становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення, тому саме на державний орган покладається обов'язок виправити свої помилки.

Крім того, згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Згідно зі ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Процесуальні гарантії статті 6 § 1 застосовуються до усіх сторон процесу, а не лише до тих осіб, які не виграли справи у національних судах (Philis v. Greece (Філіпс проти Греції) (No. 2), § 45).

Керуючись ст. ст. 6-8, 11, 71, 86, 158-163, 167, 186, 254 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати неправомірним та скасувати наказ ГУ ДМС України в Одеській області №104 від 06.06.2017р.

Зобов'язати Головне управління державної міграційної служби України в Одеській області вирішити питання про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту щодо громадянина ДР Конго ОСОБА_1, відповідно до ст. 8 Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» з урахуванням висновків суду.

Постанова набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 254 КАС України.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з моменту отримання копії постанови з одночасним поданням її копії до суду апеляційної інстанції.

Суддя Потоцька Н.В.

.