Ухвала суду № 70716599, 20.11.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

Справа: № 826/3765/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В.А. Суддя-доповідач: Собків Я.М.

У Х В А Л А

Іменем України

20 листопада 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді: Собківа Я.М.,

суддів: Петрика І.Й., Сорочка Є.О.

за участю секретаря: Бордунової К.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Київській області, Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Київській області про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва із адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Київській області, Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Київській області про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2017 року позов задоволено повністю.

Відповідач - Головне управління Національної поліції в Київській області не погоджуючись з прийнятим рішенням суду звернувся з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що оскаржувана постанова суду не відповідає вимогам матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким повністю відмовити в задоволенні вимог даного позову.

Заслухавши в судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з'явилися до суду апеляційної інстанції, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, за інформацією, що міститься в атестаційному листі, за висновком прямого керівника ОСОБА_2 було визнано таким, що відповідає займаній посаді. Водночас, за даними висновку Атестаційної комісії від 04 січня 2016 року, позивач займаній посаді не відповідає, а відтак підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі атестаційного листа, Головним управлінням Національної поліції в Київській області було видано наказ від 04 лютого 2016 року №42 о/с "По особовому складу" про звільнення лейтенанта поліції (М-171014), старшого інспектора Васильківського відділу поліції, 04 лютого 2016 року зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Вважаючи вказані дії відповідачів протиправними, а свої права та охоронювані законом інтереси порушеними, позивач звернувся з даним адміністартивним позовом до суду.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що атестування позивача було призначене і проведене з підстав, не передбачених Законом України «Про Національну поліцію України». Крім того, суд зауважив на тому, що висновок Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Київській області про невідповідність позивача займаній посаді, є необґрунтованим та недоведеним.

Колегія суддів погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції, оскільки вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію України».

У відповідності до ч. 1 ст. 57 вказаного Закону, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Перелік підстав для проведення атестування поліцейських визначений у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію України». Згідно вказаної норми права, атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію України», не передбачено.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 23 листопада 2015 року № 16 "Про проведення атестування та створення атестаційних комісій", з урахуванням змін, внесених наказом від 21 грудня 2015 року №68, вирішено провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Київській області та створити атестаційні комісії, зокрема Атестаційну комісію №6 у складі голови - Шаповал К.А., секретаря - Бугаєнка О.Ю., членів: Безпечанської А.В., Шаповала В.М., Хоменко А.С., Гринцова М.М.

Проте, як вбачається із протоколу Атестаційної комісії від 04 січня 2016 року ОП №15.00000019.227, атестація позивача була проведена комісією у складі голови - Шаповал К.А., секретаря - Хоменко А.С., членів: Безпечанської А.В., Бугаєнка О.Ю., Гринцова М.М.

Зі змісту вищезгаданого протоколу Атестаційної комісії також вбачається, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією було прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді, у зв'язку з чим останній підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Однак, зміст наказу Головного управління Національної поліції в Київській області в частині проведення атестації позивача, не містить посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з виникненням підстав (передумов) для вирішення питання про призначення певних осіб на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про їх переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, як свідчать матеріали даної справи, згідно наказу начальника Головного управління Національної поліції в Київській області від 07 листопада 2015 року № 1 о/с, ОСОБА_2 був призначений на посаду старшого слідчого Бориспільського відділу поліції як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України в порядку переатестування.

Проте, як було вірно зазначено судом першої інстанції, процедура «переатестування» Законом України «Про Національну поліцію України» не передбачена. Підстави, порядок та наслідки проведення такої процедури також не визначені у нормативно-правових актах, що прийняті на виконання зазначеного Закону.

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію України». Відповідно до вказаної норми права, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Відтак, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію України» не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

За таких обставин, посилання у наказі від 07 листопада 2015 року № 1 о/с на те, що позивач був призначений на посаду старшого слідчого Бориспільського відділу поліції у порядку переатестування не створює правових наслідків, а також не свідчить про прийняття його на службу на тимчасовій основі.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що атестування позивача було здійснене за відсутності підстав, передбачених Законом України «Про Національну поліцію України».

Зазначена обставина сама по собі є достатньою підставою для задоволення вимог даного позову. Разом з тим, судом першої інстанції були встановлені й інші порушення вимог закону під час проведення атестування позивача, які також вказують на обґрунтованість вимог даного позову.

Так, у відповідності до положень п. 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція), з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Положеннями п. 12 розділу IV Інструкції передбачено, що за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

На підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, атестаційна комісія, згідно п. 15 розділу IV Інструкції, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п. 16 розділу IV Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Усі рішення атестаційної комісії, згідно з п. 20 розділу IV Інструкції, оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, з аналізу вищенаведених норм права вбачається, що висновок атестаційної комісії має ґрунтуватися на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування.

Відтак, з метою доведення правомірності свого рішення Атестаційна комісія №6 Головного управління Національної поліції в Київській області у відповідності до ч. 2 ст. 71 КАС України зобов'язана була надати суду матеріали, які були зібрані на позивача, а також письмові докази, які містять відомості про хід співбесіди та свідчать про обґрунтованість висновку про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Так, у протоколі Атестаційної комісії від 04 січня 2016 року ОП №15.00000019.227, зазначено, що під час проведення атестування позивача Комісією було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, зібрані на поліцейського, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел; за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення одноголосно прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Проте, як було вірно зазначено судом першої інстанції, Атестаційною комісією №6 Головного управління Національної поліції в Київській області не було надано матеріалів співбесіди з позивачем та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

Крім того, у документах, які були подані на розгляд Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Київській області та до суду відсутня інформація, яка б свідчила про неналежне виконання позивачем свої службових обов'язків в органах національної поліції, чи вказувала на його службову невідповідність та необхідність звільнення з органів національної поліції.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що рішення Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Київській області від 04 лютого 2016 року стосовно позивача є необґрунтованим.

Крім того, колегія суддів звертає також увагу на ту обставину, що відповідачами не досліджувалася та не відображалася у відповідних протоколах можливість переміщення позивача на нижчу посаду через службову невідповідність, зважаючи на тривалий стаж роботи в органах внутрішніх справ, посаду, яку обіймав позивач в органах національної поліції на час звільнення.

За таких обставин колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що рішення Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Київській області від 04 лютого 2016 року, також є незаконним.

У відповідності до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію України», поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 57 вказаного Закону, для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність проводиться атестування поліцейських.

Положеннями п. 28 розділу IV Інструкції передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

У зв'язку з цим, висновок Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Київській області про те, що ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення позивача.

Проте, оскільки зазначений висновок Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Київській області був визнаний судом незаконним та необґрунтованим, вимоги позивача про скасування наказу начальника Головного управління Національної поліції в Київській області від 04 лютого 2016 року №42 о/с "По особовому складу" про звільнення лейтенанта поліції (М-171014), старшого інспектора Васильківського відділу поліції ОСОБА_2, 04 лютого 2016 року зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" та поновлення на роботі - також підлягають задоволенню.

Що стосується позову в частині вимог про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зважає на наступне.

відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок), основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку, середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13.

Так, за даними довідки Головного управління Національної поліції в Київської області від 18 квітня 2016 року №4602/109/1004/05 вбачається, що середня заробітна плата ОСОБА_2 за останні 2 календарні місяці роботи складає 4 680,00 грн., а середньоденна заробітна плата - 150,97 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 04 лютого 2016 року по 21 вересня 2017 року, що становить 408 робочих днів.

Отже, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу позивача становить 61 595,76 грн. (150,97 грн. х 408).

Таким чином, аналізуючи обставини даної справи та оцінюючи зібрані у справі докази, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість заявлених позивачем вимог та наявність правових підстав для їх задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову (ч. 2 ст. 71 КАС України).

При цьому, доводи викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновки суду першої інстанції та не знайшли своє належне підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 159 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що постановлене у справі рішення суду першої інстанції ґрунтується на вірно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка, правильно застосовані норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, та не допущено порушень матеріального і процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, доводи викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для скасування або зміни рішення суду першої інстанції відсутні.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду без змін.

Керуючись ст.ст. 195, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Собків Я.М.

Суддя Петрик І.Й.

Суддя Сорочко Є.О.

Повний текст ухвали виготовлено - 01.12.2017р.