Постанова № 70716187, 28.11.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

Справа № 826/27223/15 Головуючий у 1-й інстанції: Вєкуа Н.Г.

Суддя-доповідач: Сорочко Є.О.

ПОСТАНОВА

Іменем України

28 листопада 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Сорочка Є.О.,

суддів Земляної Г.В.,

Ісаєнко Ю.А.,

за участю секретаря с/з Грисюк Г.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національного військово-медичного клінічного центру "Головний військовий клінічний госпіталь" на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 серпня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_4 до Міністерства оборони України, Національного військово-медичного клінічного центру "Головний військовий клінічний госпіталь", за участю третьої особи без самостійних вимог ОСОБА_5 про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати дії директора військово-медичного департаменту Міністерства Оборони України Верби А.В., щодо незаконного звільнення ОСОБА_4 із займаної посади-неправомірними;

- скасувати наказ директора військово-медичного департаменту Міністерства Оборони України Верби А.В. №138 від 09.12.2015;

- скасувати наказ тимчасово виконуючого обов'язки Міністерства оборони України - І.С. Руснака №931 від 19.11.2015;

- поновити ОСОБА_4 на посаді начальника Центральної діагностичної паталого-анатомічної лабораторії Міністерства оборони України-лікарем патологоанатомом;

- стягнути з Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь» на користь ОСОБА_4 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, у зв'язку зі звільненням без законної підстави.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 серпня 2017 року позов задоволено частково:

- визнано дії директора військово-медичного департаменту Міністерства Оборони України Верби А.В., щодо незаконного звільнення ОСОБА_4 із займаної посади-неправомірними;

- скасовано наказ директора військово-медичного департаменту Міністерства Оборони України Верби А.В. №138 від 09.12.2015;

- поновлено ОСОБА_4 на посаді начальника Центральної діагностичної паталого-анатомічної лабораторії Міністерства оборони України-лікарем патологоанатомом.

- стягнуто з Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь» на користь ОСОБА_4, середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Національний військово-медичний клінічний центр "Головний військовий клінічний госпіталь" в апеляційній скарзі просить суд скасувати зазначену постанову та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позову, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини справи, порушено норми матеріального та процесуального права.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, згідно наказу директора Департаменту охорони здоров'я Міністерства оборони України (по стройовій частині) № 111 від 25.10.2005, позивача, на підставі його заяви прийнято на посаду начальника Центральної патологоанатомічної лабораторії - лікаря патологоанатома з 25.10.2005.

Відповідно до наказу директора військово-медичного департаменту Міністерства оборони України (по стройовій частині) №138 від 09.12.2015, позивача, начальника Центральної патологоанатомічної лабораторії відповідно до п. 2 ст. 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП), на підставі витягу з наказу Міністерства оборони України (по особовому складу) від 19.11.2015 №931 (вх. від 24.11.2015 №2079 кв) та акту прийому передачі посади звільнено з роботи 09.12.2015.

Вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що з наказу, яким позивача призначено на посаду не містяться відомості про призначення на певний строк, а трудовий договір (контракт) при прийнятті на роботу між позивачем та відповідачем не укладався.

Вирішуючи спір, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Як передбачено п. 13.1, 13.2 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» у разі часткового оскарження судового рішення суд апеляційної інстанції в описовій частині свого рішення повинен зазначити, в якій частині рішення суду першої інстанції не оскаржується, і при цьому не має права робити правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення. Рішення суду першої інстанції в частині, що не оскаржена особою, яка подала апеляційну скаргу, не може бути скасовано або змінено апеляційним судом.

Беручи до уваги, що відповідач в апеляційній скарзі не заперечує оскаржувану постанову суду в частині, якою у задоволенні позовних вимог було відмовлено, апеляційний суд підстав для перегляду постанови в цій частині не вбачає.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваним наказом позивача звільнено за п. 2 ст. 36 КЗпП.

Відповідно до п. 2 ст. 36 КЗпП підставами припинення трудового договору є: 2) закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення.

Таким чином, звільнення за п. 2 ст. 36 КЗпП є можливим, якщо було закінчено строк, на який укладався трудовий договір.

За твердженням відповідача, позивача було призначено на спірну посаду до моменту призначення на цю посаду військовослужбовця. І саме у зв'язку із призначенням належної особи, позивача було звільнено.

При цьому, відповідач посилався на те, що відповідно до наказу Міністра оборони України від 14 жовтня 2002 року № 345 «Про затвердження Тимчасового переліку посад офіцерського складу, які в мирний час можуть заміщатися цивільними особами (на умовах строкового трудового договору)» також до ст. 6 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ, а також до Номенклатури посад для призначення військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби) і державних службовців наказами по особовому складу затвердженої Наказом Міністерством оборони України від 21 квітня 2002 року №27/157дск, посада начальника Центральної патологічної лабораторії - лікаря патологоанатома в Міністерстві оборони України входить до переліку військових посад для призначення військовослужбовців у мирний час.

З огляду на це та враховуючи підпункт 5 пункту 121 Указу Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (тимчасове заміщення вакантних військових посад цивільними особами на умовах строкового трудового договору здійснюється у випадках та в порядку, визначених Міністерством оборони України) відповідач вважав, що трудові відносини з позивачем були строковими, оскільки на спірну посаду позивача було призначено тимчасово до призначення на це місце військовослужбовця.

Відповідно до ст. 23 КЗпП трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Таким чином, відповідач мав право на укладення строкового трудового договору, проте, укладаючи такий договір, він повинен був обов'язково погодити це безпосередньо з позивачем, як це передбачено п. 2 ч. 1 ст. 23 КЗпП.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, в наказі директора Департаменту охорони здоров'я Міністерства оборони України (по стройовій частині) № 111 від 25.10.2005 року, яким позивача прийнято на посаду начальника Центральної патологоанатомічної лабораторії, не містяться відомості про призначення на певний строк. Крім того, відомостей про погодження з позивачем факту призначення його на посаду тимчасово матеріали справи не містять. Відсутній також трудовий договір (контракт) чи інший документ, з якого б вбачалося, що позивача було прийнято на посаду тимчасово.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що звільнення позивача за п. 2 ч. 1 ст. 23 КЗпП суперечить вимогам чинного законодавства, оскільки, приймаючи його на посаду начальника Центральної патологоанатомічної лабораторії, з ним не було обговорено та погоджено строковість такого призначення. На переконання апеляційного суду, непогодження із працівником при його прийнятті на роботу тимчасовість такої роботи, не дає підстав роботодавцю в подальшому звільняти такого працівника за п. 2 ч. 1 ст. 23 КЗпП.

Згідно зі статтею 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, враховуючи встановлення судом факту незаконного звільнення позивача з посади, він підлягає поновленню на відповідній посаді із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність правових підстав на часткове задоволення позовних вимог. Поряд із цим, на переконання апеляційного суду, стягуючи з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції мав визначити суми, що підлягають стягненню.

Згідно п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Період, за яким обчислюється середня заробітна плата визначено розділом ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок №100).

Так відповідно до п. 3 ч. 2 Порядку № 100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Частиною 5 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п. 8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки про доходи позивача та відповіді Національного військово-медичного клінічного центру «ГВКГ», які надані на судовий запит до суду апеляційної інстанції, розмір середньоденної заробітної плати позивача станом на день звільнення складає 372,85 грн.

Враховуючи, що у період з дня звільнення позивача (09.12.2015) по день винесення судом першої інстанції рішення у даній справі (28.08.2017) кількість робочих днів склала 429 днів, то розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню становить 159 952,65 грн (429*372,85).

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині, що стосується юрисдикційної належності даної справи.

Відповідно частини 2 статті 2 КАС до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Згідно пункту 2 частини 2 ст. 17 КАС юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема: спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби;

За пунктом 15 ч. 1 ст. 3 КАС публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Загальними ознаками публічної служби є те, що це професійна діяльність осіб, які її обіймають, яка здійснюється на основі Конституції, законів та інших нормативно - правових актів, за змістом полягає у виконанні завдань і функцій держави (органів державної влади та органів місцевого самоврядування).

Таким чином, публічною службою, у розумінні п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС, є також інша державна служба, що полягає у виконанні завдань і функцій держави.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів.

Як зазначалося, посада начальника Центральної патологічної лабораторії - лікаря патологоанатома в Міністерстві оборони України входить до переліку військових посад.

Згідно ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до ст.ст. 1, 2 Закону України «Про державну службу» від 16.12.1993 № 3723-XII (у редакції, що діяла станом на час звільнення позивача; далі - Закон № 3723-XII) державна служба в Україні - це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів.

Посадовими особами відповідно до цього Закону вважаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.

Згідно ч. 1, 2 ст. 1 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (у редакції, що діє станом на час вирішення даної справи; далі - Закон № 889-VIII) державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов'язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

До третьої категорії посад державних службовців (за ст. 25 Закону № 3723-XII) належать <…> начальники управлінь, самостійних відділів у складі міністерств <…>.

До категорії "Б" посад державної служби (за п. 2 ч. 2 ст. 6 Закону № 889-VIII) належать керівники структурних підрозділів міністерств <…>.

Як вбачається з матеріалів справи, Центральна патологоанатомічна лабораторія, є самостійним структурним підрозділом Міністерства оборони України.

Таким чином, враховуючи, що посада, яку обіймав позивач є військовою посадою органу державної влади (ч. 1 ст. 6 Закону № 2232-XII), посадою начальника (керівника) структурного підрозділу міністерства (ст. 25 Закону № 3723-XII, п. 2 ч. 2 ст. 6 Закону № 889-VIII), посадові обов'язки за якою передбачають здійснення організаційно-розпорядчих функцій (ст. 2 Закону № 3723-XII), зокрема щодо управління персоналом (ч. 1 ст. 1 Закону № 889-VIII), колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що зазначена посада є посадою публічної служби у розумінні п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС, а тому розгляд даної справи має здійснюватись саме за правилами адміністративного судочинства.

При цьому, твердження відповідача про те, що прийняття спірного наказу про звільнення на підставі норм КЗпП свідчить про існування саме трудового цивільного, а не публічного спору, колегія суддів відхиляє, так як посилання суб'єкта владних повноважень при прийнятті рішення на загальні трудові норми КЗпП не є підставою для віднесення спору до іншої, у даному випадку, цивільної юрисдикції. Крім того, призначаючи позивача на спірну посаду, відповідач керувався положеннями, які регулюють питання призначення військовослужбовців.

Посилання в апеляційній скарзі щодо нез'ясування судом першої інстанції вимог позивача апеляційний суд відхиляє, оскільки дану справу було розглянуто виключно в межах вимог, заявлених у позові та прийнято законне та обґрунтоване рішення за результатами їх розгляду. Інші доводи апеляційної скарги правильності висновків суду не спростовують.

Відповідно до ст. 201 КАС підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є: правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права; вирішення не всіх позовних вимог або питань.

Отже, оскільки постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 серпня 2017 року помилково не вказано розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню, колегія суддів вважає за необхідне змінити постанову в цій частині.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 201, 205, 206, 212, 254 КАС, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національного військово-медичного клінічного центру "Головний військовий клінічний госпіталь" задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 серпня 2017 року змінити, виклавши абзац п'ятий резолютивної частини у такій редакції:

«Стягнути з Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь» на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09 грудня 2015 року по 28 серпня 2017 року у розмірі 159 952 (сто п'ятдесят десять тисяч дев'ятсот п'ятдесят дві) грн 65 коп».

В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 серпня 2017 року залишити без змін.

Рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржене до суду касаційної інстанції в порядку та строки, передбачені Кодексом адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Є.О. Сорочко

Суддя Г.В. Земляна

Суддя Ю.А. Ісаєнко

Повний текст рішення виготовлений 04.12.2017.

Головуючий суддя Сорочко Є.О.

Судді: Земляна Г.В.

Ісаєнко Ю.А.