Рішення № 70715316, 29.11.2017, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_______________________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"29" листопада 2017 р.Справа № 916/2646/16

За позовом: Товариство з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка

До відповідача: Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго

про визнання недійсним рішення комісії

Колегія суддів у складі: Головуючий суддя Д'яченко Т.Г.

Судді: Смелянець Г.Є., Волков Р.В.

Представники:

Від позивача: ОСОБА_1, адвокат за ордером

Від відповідача: ОСОБА_2, представник за довіреністю

Суть спору: Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго, у якій просить суд визнати недійсним рішення комісії Південного РЕМ з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №181 від 30.08.2016 року.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 29.09.2016р. порушено провадження у справі №916/2646/16 та призначено справу до розгляду у судовому засіданні.

17.10.2016р. представником Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго надано відзив на позовну заяву.

17.10.2016р. представником позивача залучено супровідним листом до матеріалів справи копії документів.

17.10.2016р. Товариством з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка до суду подано клопотання про виклик посадової особи Південного РЕМ Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго для дачі пояснень, в порядку ст. 30 ГПК України.

24.11.2016р. до господарського суду Одеської області представником позивача подано пояснення до відзиву відповідача на позов.

02.11.2016р. до господарського суду Одеської області представником Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго надано пояснення по справі.

Публічним акціонерним товариством „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго 04.11.2016р. до суду подано додаткові пояснення.

04.11.2016р. до господарського суду Одеської області представником Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка надані додаткові письмові пояснення, у яких було зазначено, що позивач заперечує проти призначення у справі експертного дослідження, оскільки вважає його недоцільним, однак, у разі призначення судової експертизи, на її вирішення запропоновано поставити наступні питання: Чи містить пломба, направлена на експертне дослідження, сліди механічного пошкодження внутрішніх частин пломби, що однозначно свідчить про те, що вона була знята та потім знов встановлена на своє штатне місце? Чи можливо, виходячи із стану пломби, направленої на експертне дослідження, однозначно стверджувати, що вона була навмисно пошкоджена споживачем для втручання у роботу приладу обліку? Чи могло пошкодження пломби (у разі, якщо експертом буде встановлений такий факт) бути спричинено не навмисно, а в результаті звичайної експлуатації? У разі, якщо експертом буде встановлений факт пошкодження пломби, чи можливо однозначно стверджувати, що таке пошкодження надало можливість споживати електричну енергію поза контролем прибору обліку або із спотворенням його результатів? Чи можливо, на підставі результатів вичитки графіку навантаження прибору обліку електричної енергії Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка однозначно стверджувати про спотворення результатів прибору обліку або про споживання електроенергії в обхід прибору обліку в окремі періоди?

У судовому засіданні, яке відбулось 07.11.2016р., представником позивача було пояснено суду, що вибір експертної установи задля проведення судової експертизи він залишає на розсуд суду, однак у судовому засіданні, яке відбулось 08.11.2016р., було зазначено суду щодо необхідності проведення експертного дослідження у Одеському науково-дослідному інституті судових експертиз або у Київському науково-дослідному інституті судових експертиз.

04.11.2016р. до господарського суду Одеської області представником Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго надано письмові пояснення по справі щодо проведення судової експертизи та про залучення до матеріалів справи доказів, у яких представник відповідача, у разі призначення судової експертизи по справі, просив доручити її проведення Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_3.

На вирішення експертизи представником відповідача було запропоновано поставити наступні питання: Чи може щомісячне суттєве змінення значень величини півгодинних зрізів енергії за період інтеграції, зафіксованих у памяті приладу обліку бути наслідком встановлення шунтуючих перемичок, зазначених на схемі малюнку 2? Чи має місце недооблік спожитої електричної енергії даним вимірювальним комплексом при зазначеній схемі підключення лічильника за наявністю вказаних перемичок (малюнок 2)?

Ухвалою господарського суду Одеської області від 08.11.2016р. призначено у справі №916/2646/16 судову електротехнічну експертизу. Проведення судової електротехнічної експертизи доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_3.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 08.11.2016р. зупинено провадження у даній справі та матеріали справи скеровано до експертної установи.

13.11.2016р. до господарського суду Одеської області від Харківського науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_3 надійшло клопотання судового експерта ОСОБА_4 про надання додаткових вихідних даних, необхідних для проведення судової електротехнічної експертизи №11711, в якому судовий експерт просив надати дозвіл на розкриття пакування з обєктами дослідження, розкриття у разі необхідності приладу обліку пошкодження пломб, якими опломбовані прилад обліку та інші обєкти дослідження; уточнити питання ухвали від 08.11.2016 „3) Чи мало місце порушення випробувальної колодки 735773324, зафіксоване в Акті про порушення від 04.08.2016р. №035878, складеному під час проведення перевірки на обєкті Споживача? Якщо так, то яке саме порушення мало місце? Та чи привело таке порушення до недообліку спожитої енергії приладом обліку споживання електричної енергії, наданим на дослідження?. Вказане питання стосується самої колодки чи пломби, якою вона була опломбована? Річ йде про можливість доступу до контактів випробувальної колодки у разі виявлення порушення цілісності пломби?

Додатково, завідувачем лабораторії Харківського науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. ОСОБА_5 Богданюк було повідомлено суд, що у звязку зі значною завантаженістю штатних співробітників інституту, які мають експертну спеціальність 10.18. „Дослідження технічної експлуатації електроустаткування, виконання експертизи №11711 можливе у термін понад 90 днів, у звязку з чим він просив суд розглянути питання щодо узгодження проведення експертизи у вищевказані строки.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 04.01.2017р. клопотання судового експерта ОСОБА_4 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора ОСОБА_3 про надання додаткових вихідних даних, необхідних для проведення судової електротехнічної експертизи №11711 задоволено.

Надано дозвіл на розкриття пакування з обєктами дослідження, розкриття у разі необхідності приладу обліку та пошкодження пломб, якими опломбовані прилад обліку та інші обєкти дослідження. Уточнено, що третє питання, викладене в ухвалі суду від 08.11.2016р., стосується самої колодки. Залучено до матеріалів справи докази сплати вартості виконання експертизи (платіжне доручення від 20.12.2016р. №10073289 на суму 6606,00 грн.). Повідомлено Товариство з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка та Публічне акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго про те, що розкриття пакування та огляд обєктів дослідження буде проводитись 17.01.2017р. о 11 год. 00 хв. у приміщення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора ОСОБА_3.

11.05.2017р. до господарського суду Одеської області від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_3 разом з матеріалами справи №916/2646/16 надійшов висновок судової електротехнічної експертизи №11711, який складено 20 березня 2017р.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 12.05.2017р. провадження у справі №916/2646/16 поновлено та призначено до розгляду у судовому засіданні.

26.05.2017р. до господарського суду Одеської області представником Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго надано клопотання, у якому він просив суд викликати в судове засідання судового експерта, з метою розяснень питань, які виникли у відповідача в ході вивчення експертного дослідження та наданого висновку судового експерта, та зазначено, що перелік питань буде надано додатково. Також відповідач просив призначити у справі повторну судову експертизу, проведення якої доручити іншій експертній установі.

02.06.2017р. до господарського суду Одеської області представником відповідача були надані письмові пояснення, де було запропоновано питання, які, на думку відповідача, підлягають з'ясуванню, та які необхідно поставити судом експерту.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 09.06.2017р. клопотання представника Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго від 26.05.2017р. вх. № ГСОО 2-2855/17 задоволено частково, викликано в судове засідання, яке відбудеться 14.06.2017р. о. 14 год. 00 хв., судового експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_3 ОСОБА_4 (свідоцтво №918 від 13.05.2014р., видане експертно-кваліфікаційною комісією Харківського НДІСЕ, дійсне до 13.05.2019р.). Зобовязано судового експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_3 ОСОБА_4 (свідоцтво №918 від 13.05.2014р., видане експертно-кваліфікаційною комісією Харківського НДІСЕ, дійсне до 13.05.2019р.) надати письмовий мотивований висновок щодо поставлених питань в ухвалі суду.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 14.06.2017р. справу №916/2646/16 призначено до колегіального розгляду у складі трьох суддів господарського суду Одеської області. На підставі ухвали господарського суду Одеської області від 14.06.2017р., у справі №916/2646/16 було призначено автоматичний розподіл справи між суддями з метою визначення складу колегії суддів. Згідно даних автоматичного розподілу справи між суддями від 14.06.2017р. було визначено наступний склад колегії суддів для колегіального розгляду справи №916/2646/16: головуючий суддя Дяченко Т.Г., судді Смелянець Г.Є., Оборотова О.Ю.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 15.06.2017р. прийнято справу №916/2646/16 до колегіального розгляду у наступному складі суду: головуючий суддя Дяченко Т.Г., судді Смелянець Г.Є., Оборотова О.Ю.

03.07.2017р. до господарського суду Одеської області від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_3 надійшли письмові розяснення до висновку судової електротехнічної експертизи №11711 від 20.03.2017р.

Відповідно до п. 2.3.25. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, п. 9.7. Засад використання автоматизованої системи документообігу в Господарському суді Одеської області, в редакції від 20.06.2017р. (протокол №17-09/2017), приймаючи до уваги перебування члена колегії судді Оборотової О.Ю. у відпустці з 01.08.2017р., на підставі службової записки головуючого судді Дяченко Т.Г., призначено повторний автоматичний розподіл справи №916/2646/16, для внесення змін до складу колегії суддів. Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 04.08.2017р. визначено наступний склад колегії суддів для колегіального розгляду справи №916/2646/16: головуючий суддя Дяченко Т.Г., судді Смелянець Г.Є., Волков Р.В.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 04.08.2017р. прийнято справу №916/2646/16 до колегіального розгляду у наступному складі суду: головуючий суддя Дяченко Т.Г., судді Смелянець Г.Є., Волков Р.В. та призначено до розгляду у судовому засіданні.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.08.2017р. клопотання Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго від 26.05.2017р. про призначення повторної судової електротехнічної експертизи задоволено. Призначено у справі №916/2646/16 повторну судову електротехнічну експертизу. Проведення повторної судової електротехнічної експертизи доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.08.2017р. провадження у справі №916/2646/16 зупинено та матеріали справи скеровано до експертної установи.

30.10.2017р. до господарського суду Одеської області від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України повернулись матеріали справи №916/2646/16 разом з висновком експертів №17004/17005/17-46 судової електротехнічної експертизи.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 01.11.2017р. провадження у справі №916/2646/16 поновлено та призначено до розгляду у судовому засіданні.

28.11.2017р. до суду представником Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго надані пояснення по справі за висновками двох проведених у справі експертиз.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в судових засіданнях пояснення представників позивача та відповідача, суд встановив.

20 березня 2014 року між Публічним акціонерним товариством „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго (Постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка (Споживач) було укладено Договір №114 про постачання електричної енергії, відповідно до якого Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та на точках продажу визначені додатком №2 „Графік зняття показів засобів обліку енергії, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

У Договорі визначено, що точка продажу електричної енергії межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію визначена додатком №7 „Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін між Позичальником та Споживачем або інша обумовлена окремим додатком до Договору.

Відповідно до п. 2.1. Договору, під час виконання умов цього Договору з питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

03.08.2016р., представниками Південного РЕМ був проведений контрольний огляд приборів обліку електричної енергії на обєкті Споживача, що знаходиться за адресою: м.Одеса, вул. Академічна, буд. 49 (вул. Купріна, буд. 49).

Як зазначає позивач, без повідомлення Споживача, предявлення Споживачеві службових посвідчень та за відсутністю уповноважених представників Споживача, представники Постачальника зрізали замок на вхідних дверцятах огорожі трансформаторної підстанції, що живить обєкт Споживача та знаходиться за межами його території, та шляхом відгинання закритих на замок дверцят трансформаторної підстанції, отримали доступ до приборів обліку.

В результаті отриманого незаконним шляхом доступу до трансформаторної підстанції, представники Південного РЕМ здійснили контрольний огляд засобу обліку та склади Акт про порушення № 035894 від 03.08.2016р., у якому зазначено, що на випробувальній колодці по фазам „А, „В, „С встановлено шунтуючі перемички.

Однак, за твердженням Позивача, Акт про порушення від 03.08.2016р. не може вважатися належним та допустимим доказом порушення Правил користування електричною енергією, оскільки, перевірка була проведена без попередження споживача про проведення перевірки, предявлення службового посвідчення та за відсутності споживача або його повноважних представників, у звязку з чим, на думку позивача, Рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №181 від 30.08.2016р., в частині прийнятих висновків за Актом про порушення №035894 від 03.08.2016р., слід визнати недійсним.

Також позивачем було зазначено суду, що внаслідок того, що Споживач не був присутнім при проведенні перевірки, яка відбулась на обєкті 03.08.2016р., Товариство з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка було позбавлено можливості вжити заходи щодо захисту своїх прав.

Ґрунтуючи позовні вимоги, позивачем вказувалось на порушення відповідачем п.6.41, пп. 5 п. 8.1. Правил користування електричною енергією.

Як стверджує позивач, Акт про порушення від 03.08.2016р. не був направлений на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка, а його було знайдено Споживачем неподалік від трансформаторної підстанції Споживача разом із залишками зрізаного дверного замка з дверей огорожі підстанції.

Наступного дня, 04.08.2016р. представниками Південного РЕМ було проведена перевірка з попереднім повідомленням Споживача за телефоном. За даною перевіркою разом з представником позивача при відкритті дверей трансформаторної підстанції, що живить обєкт Споживача, було встановлено, що на випробувальній колодці знаходились не шунтуючі перемички, а шматки ізоляції від силового кабелю.

За результатами перевірки, що відбулась 04.08.2016р. на обєкті Спожача, представниками Південного РЕМ було складено Акт про порушення №035878 від 04.08.2016р., у якому зазначено про порушення пломби енергопостачальної організації на приладі обліку.

У подальшому, 30.08.2016р. відбулось засідання Комісії Південного РЕМ з розгляду актів про порушення, на якому, за участю Споживача, були розглянуті Акти про порушення №035894 від 03.08.2016р. та №035878 від 04.08.2016р.

За результати засідання Комісії Південного РЕМ з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, яке оформлене протоколом №181 від 30.08.2016р., вирішено по актам про порушення Правил користування електричною енергією №035894 від 03.08.2016р. та №035878 від 04.08.2016р. провести перерахунок недоврахованої електроенергії за фактом виявленого порушення під час складання акта №035894 від 03.08.2016р., а саме за період 6 місяців, по потужності, обчисленої виходячи з сили струму трансформаторів 300/5, які встановлено на обєктів (найменша пропускна здатність струму).

Розрахунок реактивної електроенергії виконано за період 6 місяців відповідно до п.5.10 ОСОБА_3 обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії, затвердженої Наказом Міністерства палива та енергетики України 17.01.2002р. №19 та зареєстрованої в МЮУ 01.02.202р. №93/6381.

Так, відповідно до такого розрахунку, обсяг не облікованої електроенергії складає 464264 кВт/год. на суму 936541,36 грн., в т.ч. ПДВ, обсяг не облікованої реактивної електроенергії складає 464264 кВАр/год на суму 83511,86 грн., в т.ч. ПДВ.

Публічним акціонерним товариством „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго Листом від 08.09.2016р. №130/03-1602 на адресу Споживача - Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка було скеровано, зокрема, рахунки щодо сплати за активну електроенергію та реактивну електроенергію, відповідно до Актів про порушення від 03.08.2016р. та 04.08.2016р.

Як зазначає позивач, споживач - Товариство з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка не погоджується з фактом пошкодження пломби, та, зокрема, вказує, що Відповідачем не було проведено відповідної експертизи щодо можливого пошкодження пломби, у звязку з чим застосована ОСОБА_3 розрахунку обсягу вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, застосована бути не може.

Приймаючи до уваги викладене, за твердженням Позивача, Рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №181 від 30.08.2016р., в частині прийнятих висновків за Актом про порушення №035878 від 04.08.2016р., є недійсним.

Відповідач - Публічне акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго заперечує проти задоволення заявлених вимог позивача в повному обсязі з огляду на наступне.

Відповідачем було підтверджено, що 20 березня 2014 року між Публічним акціонерним товариством „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго та Товариством з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка було укладено Договір №114 про постачання електричної енергії. Прилад обліку обєкту встановлено в КТПН-2979, у відповідності до акту розмежування балансової належності електромереж №1451 від 14.12.2011р., який є додатком №7 до Договору КТПН 2979 перебуває на балансі Споживача Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка.

Відповідач зазначає, що 03.08.2016р. представниками Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго було проведено перевірку Споживача та через отвір виявлено встановлення шунтуючих перемичок на випробувальній колодці по фазам „А, „В, „С.

Відповідач зазначає, що представнику Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка ОСОБА_6, який представився завідуючим господарством Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка, було запропоновано надати доступ до КТПН, однак, останнім було відмолено, у звязку з чим Акт про порушення №035894 від 03.08.2016р. було складено трьома представниками Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго, з відмітками про не допуск споживачем до проведення вимірів, перепису струмоприймачів, складанню схеми про порушення.

Також, відповідачем зазначалось, що дані памятника лічильника споживача підтверджують періодичне та щомісячне використання ним перемичок та заколочування ними усіх трьох фаз на випробувальній колодці, що призвело до недообліку електричної енергії, про що, на думку відповідача, зокрема, свідчить різке зниження споживання протягом місяця до 90%. та вірогідно після зняття перемичок, зростання на практично той самий відсоток.

Публічне акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго вважає необґрунтованими твердження позивача про невідому йому особу при складанні акту, та не вважає це підставою для скасування (визнання недійним) рішення по акту о порушення.

У наданих поясненнях позивачем було зазначено суду, що відповідно до Довідки від 15.08.2016р. №15/08-1-16, Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка, яку було надано на комісію Південного РЕМ Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго, з 15 червня 2011 року відповідно до наказу №2/10-К на посаді завідувача господарством у Товаристві працює ОСОБА_7.(а.с. 26, т.1).

Також, позивачем зауважувалось, що інформація щодо результатів вичитки графіку навантаження електронного приладу обліку позивача за період з 20.02.2015 року по 04.08.2016 року, може підтвердити лише факт зменшення в окремі періоди енергоспоживання на об'єкті позивача, і жодним чином не може слугувати доказом здійснення позивачем заходів впливу до прибору обліку з метою спотворення результатів, оскільки відсутній причинний звязок між таким зменшенням енергоспоживання та діями споживача.

Як зазначає позивач, протягом періоду січень 2015 - серпень 2016 року у зв'язкою із фінансовою кризою, зниженням споживацького попиту і пов'язаною із цим відмовою суборендарів продовжувати дію договорів суборенди, а також здійсненням капітального ремонту в окремих приміщеннях фітнес-центру, не функціонували такі енергоємні обєкти, як ресторан, сауна, готель та вуличний басейн з підігрівом, натомість працював лише спортзал, який споживає мінімум електроенергії, необхідний лише для освітлення (опалення здійснюється фактично за рахунок газопостачання).

Крім того, наприкінці 2014 року Товариством з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка було вжито суттєвих енергозберігаючих заходів на обєкті „Затерянный мир, у тому числі, проведено заміну всіх освітлювальних ламп розжарювання на енергозберігаючі світлодіодні, встановлено автономні прибори сонячної енергетики на фотоелементах, датчиків включення/виключення освітлення території фітнес-центру й приміщень загального користування. Вірогідно, такі вжиті споживачем заходи та не функціонування в окремі періоди енергоємних підрозділів фітнес-центру й вплинули на суттєве зменшення енергоспоживання обєктом „Затерянный мир.

Позивач наголошує, що під час проведення перевірки представниками відповідача на обєкті споживача «Затерянный мир» 03 серпня 2016 року, взагалі не були присутні представники споживача, що суперечить вимогам пункту 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ від 31.07.96 р. № 28, а представники відповідача внаслідок незаконного, із зламом вхідного замку, проникнення за огорожу, отримали на тривалий час фактично безконтрольний доступ до трансформаторної підстанції, тому мали можливість зробити імітацію будь-яких шунтуючих перемичок або інших засобів впливу та взагалі припинити або спотворити роботу прибору обліку, зафіксувавши це на камеру. Мета таких дій представників відповідача очевидна - оскаржуваним рішенням комісії з розгляду порушень ПКЕЕ було застосовано до споживача штрафні санкції на загальну суму більш ніж 1 млн. грн.

Відеоматеріали (файл 387 на диску відповідача) містять відеофіксацію моменту відкриття дверцят трансформаторної підстанції під час проведення перевірки 04.08.2016 року та доступу до неї представників відповідача вже у присутності уповноваженого представника споживача електроенергії.

Відповідно до інформації, що міститься на зазначеному відео файлі, під час відкриття дверцят підстанції було зафіксовано, що червоні куски дроту, які були зафіксовані представниками відповідача на випробувальній колодці під час незаконної перевірки 03.08.2016 року, насправді є шматками ізоляції, за допомогою яких неможливо спотворювати облік спожитої електроенергії

Під час розгляду справи, за для всебічного, повного і об'єктивного розгляду всіх обставин справи та для зясування обставин щодо втручання у роботу приладу обліку Споживання електричної енергії споживача та порушення випробувальної колодки 73573324, зафіксоване в Акті про порушення від 04.08.2016 року №035878, складеному під час проведення перевірки на обєкті Споживача, судом, на підставі ст. 41 ГПК України, призначено у справі №916/2646/16 судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім.. Засл. проф. ОСОБА_3.

На вирішення судової електротехнічної експертизи поставлено наступні питання: Чи зафіксовано у памяті приладу обліку споживання електричної енергії, наданому на дослідження, зміна значень величини півгодинних зрізів енергії за період інтеграції? Якщо так, то чи є така зміна наслідком встановлення шунтуючих перемичок на випробувальній колодці по фазам „А, „В, „С, наявність яких зафіксована під час проведення перевірки на обєкті Споживача, за результатами якої складено Акт про порушення від 03.08.2016 року №035894?Чи мало місце втручання у роботу приладу обліку споживання електричної енергії, наданому на дослідження? Якщо так, то коли та яким чином відбувалось відповідне втручання? Та чи привело таке втручання до недообліку спожитої електричної енергії даним вимірювальним комплексом? Чи мало місце порушення випробувальної колодки 73573324, зафіксоване в Акті про порушення від 04.08.2016 року №035878, складеному під час проведення перевірки на обєкті Споживача? Якщо так, то яке саме порушення мало місце? Та чи привело таке порушення до недообліку спожитої електричної енергії приладом обліку споживання електричної енергії, наданим на дослідження?

Відповідно до висновку судової електротехнічної експертизи №11711 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.. Засл. проф. ОСОБА_3 було встановлено наступне.

Наданий на дослідження прилад обліку АСЕ6000 Itron зав. №50099047 перебуває у справному стані та враховує спожиту електроенергію у своєму класі точності. Фактів впливу (магнітним або електромагнітним полем) на даний лічильник з метою викривлення обліку спожитої електроенергії не встановлено.

В памяті приладу обліку АСЕ6000 Itron зав. №50099047 зафіксовано періодичні суттєві зменшення або збільшення величин струму, що протікає через облікові ланцюги. Вказане можливе як через зменшення/збільшення навантаження у мережі, так і через втручання у схему обліку 1 електроенергії за умови можливості доступу до струмоведучих частин вторинних облікових ланцюгів.

Порушень корпусу та кришки випробувальної колодки, через які можливий доступ до металевих затискачів розташованих всередині корпусу, не виявлено. Доступ до металевих затискачів випробувальної колодки неможливий без порушення цілісності пломби або пломбувального матеріалу.

У подальшому у справі призначалась повторна судова електротехнічна експертиза.

Відповідно до висновку експертів за результатами проведення електротехнічної експертизи віл 24.10.2017р. №17004/17005/17-46, наданого Київським науково-дослідним інститутом було зазначено суду наступне.

Періодична зміна величин півгодинних вимірів спожитої електричної енергії на обєкті споживача ТОВ «Банкет Ка», що зафіксована у графіках навантаження електролічильника АСЕ6000 № 50099047, може бути як наслідком встановлення шунтуючих перемичок у вторинних колах вимірювальних трансформаторів струму на вимірювальній колодці по фазам «А», «В», «С», так і наслідком змінного режиму роботи електрообладнання споживача.

При проведенні досліджень електролічильника АСЕ6000 № 50099047 та наданих матеріалів справи, не було виявлено фактів пошкоджень пломбувального матеріалу, цілісності пломб, цілісності корпусу, тобто втручання (зміни) у електронну схему електролічильника шляхом перепайкн чи заміни окремих елементів або встановлення у корпус лічильника та підключення до його схеми сторонніх пристроїв, які дозволяють спотворення обліку споживаної електроенергії, не можливе.

У даному випадку втручання у роботу наданого на дослідження приладу обліку електричної енергії (АСЕ6000 № 50099047) з метою спотворення (недообліку) даних про спожиту електроенергію, можливе лише за умови втручання у його зовнішні вимірювальні кола.

Враховуючи ті обставини, що випробувальна колодка надійшла на дослідження з пошкодженням верхньої кришки та відсутнім пломбуванням, відповісти на питання чи мало місце порушення випробувальної колодки, не видається за можливе.

При умові порушення пломби № С30804858, яка була встановлена на гвинті кріплення кришки вимірювальної колодки, зявляється можливість зняття зазначеної кришки та відкривається доступ до вимірювальних кіл приладу обліку, втручання в які може призвести до спотворення обліку спожитої електроенергії.

В результаті проведених досліджень також встановлено, що підключення шунтуючих перемичок на клеми вимірювальної колодки по фазам „А, „В, „С можливе і без порушення пломби і зняття її кришки.

Позовні вимоги позивача у справі обґрунтовано неналежним чином здійсненою перевіркою обєкта споживача з боку представників відповідача - Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго та у подальшому складанням неправомірних актів про порушення Правил користування електричної енергією, за якими відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, було здійснено нарахування обсягу не облікованої енергії позивачу у розмірі на загальну суму 1020053,22 грн. відповідно до Рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, яке оформлене протоколом №181 від 30.08.2016р., та направлено на визнати недійсним такого рішення комісії Південного РЕМ з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №181 від 30.08.2016 року.

Суд, розглянувши матеріали справи, проаналізувавши норми чинного законодавства, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача , дійшов наступних висновків.

У відповідності до ч. 1 ст.11 Цивільного Кодексу України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини; створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності;завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти. (ч. 2 ст. 11 Цивільного Кодексу України).

При цьому, ст.12 Цивільного Кодексу України передбачає, що особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Положеннями ст. 15 Цивільного кодексу України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно ст. 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ст.175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно до п. 1 ст. 628 Цивільного Кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно вимог ст. 629 Цивільного Кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Як встановлено судом, правовідносини між Публічним акціонерним товариством „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго та Товариством з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка виникли на підставі укладеного між ними 20 березня 2014 року Договору №144 про постачання електричної енергії, за умовами якого Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та на точках продажу визначені додатком №2 „Графік зняття показів засобів обліку енергії, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

03.08.2016р., представниками Південного РЕМ Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго був проведений контрольний огляд приборів обліку електричної енергії на обєкті Споживача, що знаходиться за адресою: м.Одеса, вул. Академічна, буд. 49 (вул. Купріна, буд. 49).

За результатами перевірки на обєкті Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка, яка відбулась 03.08.2016р., складено Акт про порушення від 03.08.2016р., який підписано трьома представниками постачальника електричної енергії.

Відповідно до п. 6.41. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України № 28 від 31.07.1996 р. (із змінами) (надалі Правила), визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Умовами пп.5 п. 8.1. Правил встановлено, що постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право: на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору.

Судом встановлено, що Акт про порушення від 03.08.2016р. №035894, який складено за результатами перевірки, підписано лише представника постачальника електричної енергії, без підпису споживача, з зазначенням, що ОСОБА_6 від підпису відмовився.

Судом встановлено, що відповідно до Довідки від 15.08.2016р. №15/08-1-16 Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка, з 15 червня 2011 року відповідно до наказу №2/10-К на посаді завідувача господарством у Товаристві працює ОСОБА_7.(а.с. 26, т.1).

Відповідачем під час розгляду даної справи не було належними доказами спростовано посилання позивача, щодо неправомірної перевірки Товариства та не доведено, що перевірка на обєкті Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка здійснювалась з належним повідомленням Споживача та у присутності представника Споживача, що передбачено положеннями Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України № 28 від 31.07.1996 р.

Також, у матеріалах справи відсутні докази, щодо скерування Акту про порушення від 03.08.2016р. №035894 на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка.

04.08.2016р. Південного РЕМ Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго було проведена перевірка за участю представника споживача. За даною перевіркою разом з представником позивача при відкритті дверей трансформаторної підстанції, що живить обєкт Споживача, було встановлено, що на випробувальній колодці знаходились не шунтуючі перемички, а шматки ізоляції від силового кабелю.

За результатами перевірки, що віддубась 04.08.2016р. на обєкті Споживача, представниками Південного РЕМ було складено Акт про порушення №035878 від 04.08.2016р., у якому зазначено про порушення пломби енергопостачальної організації на приладі обліку.

30.08.2016р. відбулось засідання Комісії Південного РЕМ з розгляду актів про порушення, на якому за участю Споживача, були розглянуті Акти про порушення №035894 від 03.08.2016р. та №035878 від 04.08.2016р.

За результати засідання Комісії Південного РЕМ з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №181 від 30.08.2016р., було вирішено по актам про порушення Правил користування електричною енергією №035894 від 03.08.2016р. та №035878 від 04.08.2016р. провести перерахунок недорахованої електроенергії за фактом виявленого порушення під час складання акта №035894 від 03.08.2016р., а саме за період 6 місяців, по потужності, обчисленої виходячи з сили струму трансформаторів 300/5, які встановлено на обєктів( найменша пропускна здатність струму).

Розрахунок реактивної електроенергії виконано за період 6 місяців відповідно до п.5.10 ОСОБА_3 обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії, затвердженої Наказом Міністерства палива та енергетики України 17.01.2002р. №19 та зареєстрованої в МЮУ 01.02.202р. №93/6381 та відповідно до такого розрахунку обсяг не облікованої електроенергії складає 464264 кВт/год. на суму 936541,36 грн., в т.ч. ПДВ, обсяг не облікованої реактивної електроенергії складає 464264 кВАр/год на суму 83511,86 грн., в т.ч. ПДВ.

Дослідивши обставини спору, судом було встановлено факт неналежного виконання Публічним акціонерним товариством „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго своїх зобовязань щодо належного здійснення перевірки обєкта Споживача - Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка, яка відбулась 03.08.2016р, оскільки така перевірка була здійснена за відсутністю повноважного представника Споживача, іншого відповідачем належними доказами доведено суду не було.

Приймаючи до уваги, що Рішенням комісії Південного РЕМ з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленим протоколом №181 від 30.08.2016р., проведено перерахунок недорахованої електроенергії за фактом виявленого порушення під час складання акта №035894 від 03.08.2016р., який свою чергу, як встановлено судом вище, складено з порушеннями умов Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України № 28 від 31.07.1996 р., таке рішення підлягає визнанню судом недійсним, у звязку з чим, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка про визнання недійсним рішення комісії Південного РЕМ з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №181 від 30.08.2016 року - є обґрунтованими, підтверджені відповідними доказами і підлягають задоволенню судом.

Також судом приймаються до уваги висновки судових експертиз, проведених під час розгляду справи.

Так, у висновку судової електротехнічної експертизи №11711 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_3 було встановлено, зокрема, що прилад обліку Споживача перебуває у справному стані та враховує спожиту електроенергію у своєму класі точності та фактів впливу (магнітним або електромагнітним полем) на даний лічильник з метою викривлення обліку спожитої електроенергії не встановлено.

Порушень корпусу та кришки випробувальної колодки, через які можливий доступ до металевих затискачів розташованих всередині корпусу, не виявлено. Доступ до металевих затискачів випробувальної колодки неможливий без порушення цілісності пломби або пломбувального матеріалу.

У висновку за результатами проведення електротехнічної експертизи віл 24.10.2017р. №17004/17005/17-46, наданого Київським науково-дослідним інститутом встановлено, зокрема, що при проведенні досліджень електролічильника Споживача АСЕ6000 №50099047 та наданих матеріалів справи, не було виявлено фактів пошкоджень пломбувального матеріалу, цілісності пломб, цілісності корпусу, тобто втручання (зміни) у електронну схему електролічильника шляхом перепайкн чи заміни окремих елементів або встановлення у корпус лічильника та підключення до його схеми сторонніх пристроїв, які дозволяють спотворення обліку споживаної електроенергії, не можливе.

У даному випадку втручання у роботу наданого на дослідження приладу обліку електричної енергії (АСЕ6000 № 50099047) з метою спотворення (недообліку) даних про спожиту електроенергію, можливе лише за умови втручання у його зовнішні вимірювальні кола.

Відповідно до вимог ст.ст. 32, 33 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

За приписами ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обгрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Враховуючи усе вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка до Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго про визнання недійсним рішення комісії Південного РЕМ з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №181 від 30.08.2016 року.

На підставі ст. ст. 44, 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору в сумі 1378грн. покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 77, 82-85 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1.Позов задовольнити.

2.Визнати недійсним рішення комісії Південного РЕМ з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №181 від 30.08.2016 року.

3.Стягнути з Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго (65031, м. Одеса, вул. М. Боровського, 28Б; код 00131713) на користь Товариство з обмеженою відповідальністю „Банкет Ка (65113, м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 172/1; код 37609502) витрати по сплаті судового збору у розмірі 1378 (одна тисяча триста сімдесят вісім) грн.

Повний текст рішення складено та підписано 04 грудня 2017 р.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 85 ГПК України.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Головуючий суддя Т.Г. Д'яченко

Суддя Г.Є. Смелянець

Суддя Р.В. Волков