Ухвала суду № 70698283, 28.11.2017, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №294/752/16-к Головуючий у 1-й інст. Вальчук В. В.

Категорія ч.1,2 ст.1382, ч.1 ст.388 КК Доповідач Зав'язун С. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2017 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:

головуючого-судді Завязуна С.М.,

суддів: Жизнєвського Ю.В., Кіянової С.В.,

секретар Скородинська Г.В.,

за участю: прокурора Семеньки П.М.,

захисника ОСОБА_1,

представників потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_3,

потерпілої ОСОБА_4,

обвинуваченого ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №294/752/15-к за апеляційними скаргами представника ТОВ «А.Т.К.» ОСОБА_6, директора ТОВ «Агрохімічна компанія» ВІТ АГРО» ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_1, діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, на вирок Любарського районного суду Житомирської області від 17 травня 2017 року відносно

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_2,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.382, ч.2 ст.382, ч.1 ст.388 КК України,

в с т а н о в и в :

В апеляційній скарзі представник потерпілої сторони ТОВ «А.Т.К.» - ОСОБА_6 не погоджується з вироком суду в частині призначеного покарання ОСОБА_5, знаходячи його надмірно мяким. При цьому, звертає увагу на те, що ОСОБА_5 на протязі більше двох років умисно не виконував судових рішень, ігнорував законні вимоги державного виконавця, з тим, щоб унеможливити виконання судових рішень останній кошти в якості орендної плати виплачував поза касою «з кишені», не проводив по бухгалтерським документах витрати та надходження від господарської діяльності СФГ «На валах», транспортні засоби переховував щоб унеможливити їх вилучення для подальшої реалізації на виконання судових рішень. Крім того, ОСОБА_5 вини не визнав, в скоєному не розкаявся, заявляв, що не має наміру виконувати судових рішень в майбутньому, оскільки не визнає їх законними. Вважає, що його виправлення можливе лише в умовах позбавлення волі. Наголошує, що ОСОБА_5, усвідомлюючи безкарність за скоєне і далі буде вчиняти нові злочини, адже після набрання вироком законної сили він знову буде продовжувати не виконувати судові рішення. У суду першої інстанції не було законних підстав до застосування ст.75 КК України, так як ОСОБА_5 жодним чином не заявив про визнання вини, не розкаявся і не завірив суд, що буде жити по закону та буде намагатись виконати судові рішення. Просить обрати ОСОБА_5 остаточне до відбування покарання 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займатись господарською діяльністю строком на 2 роки.

Директор ТОВ «Агрохімічна компанія «Вітагро» ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить скасувати вирок суду в частині відмови в задоволенні цивільного позову ТОВ «Агрохімічна компанія» Вітагро», та ухвалити в цій частині новий вирок яким задовольнити цивільний позов ТОВ «Агрохімічна компанія» Вітагро» та стягнути з ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 12 796,26 грн. Суд невірно вказав що вказана сума стягнута з ОСОБА_5, так як згідно з рішенням Господарського суду Хмельницької області боржником виступало СФГ «На ОСОБА_8», а тому з ОСОБА_5 ці кошти не могли стягуватися, твердження ж про те що задоволення цивільного позову приведе до повторного стягнення коштів з ОСОБА_5 є не вірним в звязку з тим, що ні ОСОБА_5, ні СФГ «На ОСОБА_8» коштів не повертало.

Адвокат ОСОБА_1 також не погоджується з вироком суду першої інстанції, знаходячи його незаконним, та просить скасувати цей вирок та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_5 При цьому, зазначає, що кваліфікація дій його підзахисного за ч.2 ст.382, ч. 1 ст.382 та ч.1 ст.388 КК України не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду. Вважає, що судом першої інстанції недостовірно викладені пояснення ОСОБА_5 данні ним під час судового розгляду. Так, в судовому засіданні обвинувачений не надавав покази про господарську діяльність СФГ, оскільки вказував на те, що починаючи з 2013 року йому постійно перешкоджало TOB «А.Т.К.» і не давало змоги працювати. Зокрема ТОВ «А.Т.К.» відібрало у нього за сприяння працівників поліції Чуднівського району врожай кукурудзи, не допускали на поле техніку для обробки земель та інше. Представником ТОВ «А.Т.К.» було надано суду податковий документ про те, що в 2014 році господарство СФГ «На ОСОБА_8» згідно звіту не отримало прибутків, в 2015 році господарством задекларовано 95 тисяч гривень. За 2016 рік дані відсутні. Це підтверджує покази обвинуваченого, що він не ухилявся від виконання своїх зобов'язань, однак сплачувати кошти за виконавчими листами у нього не було можливості, оскільки фірма «А.Т.К.» перешкоджає його господарській діяльності, захватила незаконно землі, які він орендує у жителів с. Кілки, відібрала врожай кукурудзи в 2013 році (кримінальне провадження №294/1943/14-к за обвинуваченням ОСОБА_9 перебуває на розгляді в Чуднівському районному суді понад рік, а досудове розслідування розпочато в 2013 році). За сприяння працівників правоохоронних органів (Чуднівський районний відділ поліції), виконавчої служби в Чуднівському районі господарство «На валах» з 2014 року позбавлено можливості обробляти орендовані землі, збирати врожай та сплачувати орендну плату, податки та обовязкові платежі. Будучи позбавленим такої можливості, ОСОБА_5 не мав реальної можливості сплатити кошти відповідно до виконавчих листів. Крім того, звертає увагу і на показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_8, ОСОБА_12, ОСОБА_13, як на такі, що підтверджують правдивість показів обвинуваченого щодо захвату його орендованої землі. В основу вироку не може бути покладено покази державного виконавця Циганка В.Д. в підтвердження вини ОСОБА_5 в ухиленні від виконання судового рішення, оскільки згідно його показів в суді він самоухилився від виконання. Так, арешт на автомобілі було накладено, згідно довідки ДАІ та виставлені сторожові картки на їх відчуження. Жодної дії щодо вилучень автомобілів ним не проводилося, а з показів обвинуваченого в суді автомобіл перебувають у господарстві. Також державний виконавець підтвердив факт арешту врожаю в 2015 році і те, що врожай не було зібрано, хоча і обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_5 зібраним урожаєм на який був накладений арешт розпорядився на свій розсуд, чим допустив розтрату арештованого майна. Судом у вироку не наведено жодного письмового доказу не підтвердження вини обвинуваченого. В обвинувальному акті не вказано підстави стягнення коштів, тобто відповідно до якого документу необхідно було стягувати кошти, а обвинувачення взагалі не конкретизовано. Суд у вироку навмисно не посилається на письмові докази, обмежуючись загальною фразою, що вина ОСОБА_5 доведена, оскільки докази є недопустимими і не можуть використані при винесенні обвинувального вироку.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_5 визнано виним за ч.1 ст.382, ч.2 ст.382, ч.1 ст.388 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.382 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки:

- за ч.2 ст.382 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займатися господарською діяльністю строком на 2 роки.

- за ч.1 ст.388 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки без позбавлення права займатися господарською діяльністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 остаточно до відбування покарання призначено 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займатися господарською діяльністю строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнено його від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 роки, якщо він протягом цього строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обовязки.

У відповідності зі ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_5 у період іспитового строку обовязки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання і періодично зявлятися до вказаного органу для реєстрації.

В задоволені цивільного позову ТОВ «Агрохімічна компанія «ВІТАГРО» до ОСОБА_5 відмовлено у звязку з його безпідставністю.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до норм ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_5 являючись керівником селянсько-фермерського господарства «На ОСОБА_12», що розташоване за адресою: с.Кілки по вул.Шевченка №4-а Чуднівського району Житомирської області, будучи службовою особою даного селянського господарства, виконуючи роботу, повязану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, з 2014 року до даного часу умисно не виконував рішення Господарського суду Житомирської області від і 17.03.2014 року та рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.07.2014 року, які набрали законної сили.

Так, Господарським судом Житомирської області 17.03.2014 року прийнято рішення про стягнення з Селянського фермерського господарства «На ОСОБА_12», зареєстрованого в ІНФОРМАЦІЯ_3 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «А.Т.К.» кошти в сумі 28083,98 грн. - відшкодування шкоди, 1827,00 грн. - витрат на оплату судового збору.

Крім цього, Господарським судом Хмельницької області 09.07.2014 року прийнято рішення про стягнення з СФГ «На ОСОБА_12», зареєстрованого за вище вказаною адресою, на користь ТОВ «Агрохімічна компанія «ВІТАГРО» кошти в сумі 4447,21 грн. - основного боргу, 2117,43 грн. - курсової різниці, 582,98 грн. пені, 3725,67 грн. штрафу та 158,29 грн. -3% річних, судового збору 1764,68 грн.

На підставі вищевказаних судових рішень відділом Державної виконавчої служби Чуднівського РУЮ були відкриті виконавчі провадження про стягнення з СФГ «На ОСОБА_12» на користь стягувачів зазначених вище сум.

ОСОБА_14 СФГ «На ОСОБА_12» ОСОБА_5, реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на невиконання судових рішень, відразу ж після їх винесення припинив рух коштів по рахунках та касі фермерського господарства, хоча в цей час фермерське господарство продовжувало здійснювати господарську діяльність. Так, СФГ «На ОСОБА_12» в своїй господарській діяльності проводило обробіток земельних ділянок, які належали фермерському господарству на праві оренди, здійснювало посів та збір урожаю із зазначених земельних ділянок. Грошові кошти, які використовувались на придбання паливно-мастильних матеріалів, посівного матеріалу ні по рахунках, ні по касі селянського господарства не відображались, а кошти отримані від реалізації вирощеної продукції не обліковувались.

Окрім того, СФГ «На ОСОБА_12» згідно договорів оренди землі укладених з громадянами - власниками земельних ділянок виплачувало їм орендну плату. Так, орендна плата була виплачена наступним громадянам, а саме: ОСОБА_8, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_11, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_10, однак на погашення заборгованості за судовими рішеннями кошти не спрямовувались.

Таким чином, ОСОБА_5 як голова фермерського господарства «На ОСОБА_8» маючи реальну можливість виконати судові рішення і виплатити на користь TOB «А.Т.К.» та ТОВ «Агрохімічна компанія «ВІТАГРО» кошти, які були присуджені згідно судових рішень, умисно цього не зробив.

Крім цього, восени 2015 року ОСОБА_5, являючись керівником СФГ «На ОСОБА_8», зібрав врожай кукурудзи із орендованих господарством земельних ділянок за кадастровими номерами №1825883600:03:000:0031, №1825883600:03:000:0043,№1825883600:03:000:0045, 1825883600:03:000:0030, №1825883600:03:000:0006,№1825883600:03:000:0034, 1825883600:03:000:0042, №1825883600:03:000:0029, №1825883600:03:000:0009 який, за постановою державного виконавця відділу державної виконавчої служби Чуднівського РУЮ ОСОБА_18 від 06.08.2015 року був описаним, на нього накладено арешт та оголошено заборону про відчуження. Незважаючи на це, ОСОБА_5, маючи на меті не виконувати судові рішення про стягнення з нього особисто та з СФГ «На ОСОБА_18» заборгованих коштів, зібраним урожаєм на який був накладений арешт розпорядився на свій розсуд, тим самим допустив розтрату арештованого майна.

Окрім того, відповідно до рішення Чуднівського районного суду Житомирської області від 07.07.2014 року підлягають стягненню з ОСОБА_5 на користь громадянина ОСОБА_19 кошти в сумі 14243.60 грн.

Однак, ОСОБА_5 маючи реальну можливість виконати судове рішення і виплатити на користь ОСОБА_20 кошти, які підлягають стягненню за рішенням Чуднівського районного суду умисно не виконав рішення суду.

З метою виконання зазначеного рішення суду 26.08.2014 державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Чуднівського РУЮ ОСОБА_18, накладено арешт на автомобіль марки ГАЗ 330232-414 д.н.з, AM 3106 АТ та автомобіль НОМЕР_1, які належать ОСОБА_5 на праві власності та заборонено здійснювати їх відсудження, однак ОСОБА_5 приховав дані автомобілі, тим самим унеможливив його вилучення державним виконавцем для послідуючої реалізації з прилюдних торгів та виконання судового рішення.

Своїми умисними діями, які виразились в умисному невиконані рішення суду, що набрало законної сили, вчиненому службовою особою, ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.382 КК України.

Своїми умисними діями, які виразились в умисному невиконанні рішення суду, що набрало законної сили, ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.382 КК України.

Своїми умисними діями, які виразились в умисному приховуванні майна, на яке було накладено арешт, здійснене особою, якій це майно ввірено, ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.388 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, представників потерпілих сторін, які просили їх апеляційні скарги задовольнити, пояснення потерпілої, думку прокурора, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2, ст.382, ч.1 ст.388 КК України в судовому засіданні суду першої інстанції категорично заперечував, з цього приводу давав відповідні показання. Однак, суд доводи обвинуваченого та його захисника у вироку мотивовано не спростував.

Мотивувальна частина вироку містить формальний та неповний виклад доказів, які як вважає суд першої інстанції, підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Проте, у вироку відсутнє будь-яке обґрунтування та аналіз цих доказів на предмет їх належності, допустимості та достовірності, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

З приводу численних наявних в матеріалах кримінального провадження письмових доказів, суд першої інстанції у вироку обмежився лише немотивованою вказівкою, що вина ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами. При цьому, необхідні у вироку дані про те, що це конкретно за докази, відповідність їх вимогам ст.ст.84-94 КПК України відсутні.

Крім того, судом у вироку було встановлено, що восени 2015 року ОСОБА_5, являючись керівником СФГ «На ОСОБА_18», зібрав врожай кукурудзи із орендованих господарством земельних ділянок який, за постановою державного виконавця відділу державної виконавчої служби Чуднівського РУЮ ОСОБА_18 від 06.08.2015 року був описаним, на нього накладено арешт та оголошено заборону про відчуження. Незважаючи на це, ОСОБА_5, маючи на меті не виконувати судові рішення про стягнення з нього особисто та з СФГ «На ОСОБА_18» заборгованих коштів, зібраним урожаєм, на який був накладений арешт розпорядився, на свій розсуд, тим самим допустив розтрату арештованого майна.

Разом з тим, обставини розтрати обвинуваченим ОСОБА_5 арештованого майна, під час судового розгляду належно не досліджувалися, будь-якими доказами у вироку не підтверджені.

Таким чином, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду та невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження.

Частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції зобовязаний здійснити дослідження доказів виключно за клопотанням учасників судового провадження. Оскільки в ході апеляційного розгляду ніхто з учасників судового провадження з відповідним клопотанням про проведення судового розгляду з повним дослідженням доказів не звертався, то апеляційний не наділений процесуальним правом самостійно, з власної ініціативи здійснити їх дослідження.

З врахуванням того, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме - законність, а також допущено неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, беручи до уваги, що такі порушення з вище наведених підстав неможливо усунути в апеляційному порядку, вирок суду першої інстанції у вказаній частині відповідно до вимог ст.ст.7, ч.6 ст.9, 407, ч.1 ст.412, ст.415 КПК України підлягає скасуванню з направленням провадження на новий судовий розгляд.

В ході нового судового розгляду суду першої інстанції слід більш ретельніше дослідити та надати належну оцінку усім наявним в кримінальному провадженні доказам, як на підтвердження вини обвинуваченого, так і тих, що їх заперечують.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги представника ТОВ «А.Т.К.» ОСОБА_6, директора ТОВ «Агрохімічна компанія» ВІТ АГРО» ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_1, діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Любарського районного суду Житомирської області від 17 травня 2017 року відносно ОСОБА_5 скасувати та призначити по цьому ж кримінальному провадженню новий судовий розгляд в Любарському районному суді Житомирської області.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :