Постанова № 70674993, 29.11.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Джабурії О.В.,

- Крусяна А.В.,

при секретарі судового засідання Осіпова М.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2017 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А :

29 березня 2017 року ОСОБА_2 звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області № 2 від 11.01.2017 року, поновити її на посаді старшого слідчого відділу розслідування ДТП СУ ГУ МВС України в Одеській області з 11.01.2017 року та стягнути на її користь середній заробіток за час несвоєчасного виконання судового рішення вимушеного прогулу за період з 01.07.2016 року до теперішнього часу.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю звільнення за скороченням, яке відбулось одразу після поновлення на підставі постанови суду на посаді старшого слідчого відділу розслідувань дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області. Вважаючи наказ про звільнення незаконним, позивач просила поновити її на посаді.

Відповідач заперечував проти позову, зазначаючи, що звільнення позивача відбулось у відповідності до вимог закону, оскільки позивача за судовим рішенням поновлено посаді в органах МВС України. Оскільки з 07.11.2015 року Закон України "Про міліцію" втратив чинність, МВС України видало наказ про скорочення всіх штатів органів та підрозділів внутрішніх справ, що унеможливлює проходження служби в міліції після 06.11.2015 року.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2017 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить зазначену постанову скасувати та прийняту нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

Сторони в судове засідання не з'явились, про дату, час і місце судового розгляду повідомлені належним чином. Враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч.4 ст.196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін. Згідно ст.41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

Наказом начальника ГУ МВС України в Одеській області №1356 від 20.04.2015 року за порушення вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, п. 2.1. Р. IV, п.п. 2.1 та 2.2 Р.ІІІ Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України, Присяги працівника органів внутрішніх справ, ст.ст. 2, 28, п. 1 ч. 2 ст. 40 та ст. 113 КПК України, допущених при проведенні досудового розслідування у кримінальному провадженні №12013170110003926, що виразилось в тяганині та самоусуненні від розслідування обставин кримінального правопорушення підполковника міліції ОСОБА_2 звільнено з посади.

27.05.2015 наказом ГУМВС України в Одеській області № 1802 за порушення вимог ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України від 22.02.2006 № 3460-1V, п.п. 2, 4 розділу III Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України, затверджених наказом МВС України від 22.02.2012 № 155, Присяги працівника органів внутрішніх справ України та зобов'язань, наданих при прийнятті на службу до ОВС України, що виразилось у особистій недисциплінованості, невиході на службу з 27.02. по 25.05.2015, а також у відмові надати відповідні документи про причини своєї відсутності за місцем роботи, старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод СУ ГУМВС України в Одеській області підполковника міліції ОСОБА_2 звільнили з органів внутрішніх справ за п. 64 "є" (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України.

Наказом ГУМВС України в Одеській області № 334 о/с від 04.06.2015 ОСОБА_2 звільнено за п. 64 "є" (за порушення дисципліни) у відповідності до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС України у запас Збройних сил України.

Зазначені накази ГУМВС України в Одеській області скасовані постановою Одеського окружного адміністративного суду від 01.07.2016 року по справі №815/2484/15.

Визнав протиправним та скасував наказ ГУМВС України в Одеській області від 20.04.2015 р.

Одеський апеляційний адміністративний суд постановою від 22.12.2016 року постанову Одеського окружного адміністративного суду від 01 липня 2016 змінив, виклавши шостий абзац резолютивної частини в наступній редакції: "стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 червня 2015 року до 01 липня 2016 року на підставі розрахунку-довідки №696 від 07 червня 2016 року про нарахування заробітної плати за останні два місяці, що передували звільненню в сумі 25 547 (двадцять п'ять тисяч п'ятсот сорок сім) грн. 14 коп., з відрахуванням з цієї суми обов'язкових платежів". В іншій частині постанову Одеського окружного адміністративного суду від 01 липня 2016 року залишив без змін.

Наказом ГУ МВС України в Одеській області від 11.01.2017 року №1 о/с на виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 01.07.2016 року винесеної по справі № 815/2484/15, скасовано пункти наказів ГУМВС України в Одеській області від 20.04.2015 № 1356, від 27.05.2015 № 1805 та від 04.06.2015 № 334 о/с відносно ОСОБА_2, та поновлено підполковника міліції ОСОБА_2 на службі в органах внутрішніх справ на посаді старшого слідчого відділу розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого управління ГУМВС України в Одеській області.

Наказом від 11.01.2017р. № 2 о/с у відповідності до п. 10 розділу XI Закону України "Про національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України, звільнено підполковника міліції ОСОБА_2 з 06.11.2015 року у запас Збройних Сил за п. 64 "г" (через скорочення штатів).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не мав права звільняти позивача наказом № 2 о/с від 11.01.2017 року з 06.11.2015 року, тобто датою раніше, ніж час фактичного поновлення на посаді. Крім того, суд першої інстанції дійшов до висновку, що відповідач в порушення Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію», не з'ясувавши питання можливості використання ОСОБА_2 на службі в органах Національної поліції звільнив її зі служби.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Згідно з частиною 1 статті 8 Закон України "Про міліцію" від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення № 114).

Відповідно до п.63 "з" Положення №114 звільнення осіб рядового і молодшого начальницького складу зі служби провадиться через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Між тим, з 07.11.2015р. втратив чинність Закон № 565-ХІІ, та набрав законної сили Закон України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015р. №580-VIІI, згідно зі ст.1 якого Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Приписами пунктів 9,10,11 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIІI передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Аналіз наведеного дає підстав для висновку, що Законом № 580-VIII передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, на думку судової колегії, ліквідаційна комісія ГУМВС в Одеській області має дотримуватись процедури звільнення, що встановлена Положенням № 114, яке не втратило сили та є спеціальним законодавством, що регулює спірні правовідносини.

Зокрема, звільненню має передувати процедура атестації працівника, як це передбачено п.47 Положення № 114 та п.1 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 22.03.2005 № 181, з метою встановлення можливості подальшого використання на службі.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, позивача поновлено на посаді наказом голови ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області від 11 січня 2017 року та звільнено через скорочення штатів наказом відповідача 11 січня 2017 року, тобто в один і той самий день, що на думку колегії суддів позбавило позивача реалізувати її право на виявлення бажання проходження подальшої служби в органах новоствореної національної поліції України.

Так, звільненню позивача не передувало проведення атестації, жодної посади для подальшого проходження служби їй не було запропоновано. Відтак, ГУ МВС в Одеській області належним чином не була з'ясована можливість використання позивача для подальшого проходження служби.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, головою ліквідаційної комісії ГУ МВС в Одеській області В.С. Могила був направлений лист №9/120 від 11.01.2017 року на ім'я начальника ГУ НП в Одеській області в якому ГУ МВС в Одеській області просить повідомити про прийняття ОСОБА_2 на посаду в ГУНП в Одеській області та роз'яснити процедуру відбору кандидатів на службу до поліції на вакантні посади.

Листом від 11.07.2017 року №9/107 ГУ НП в Одеській області за підписом начальника Д.В. Головіна повідомило заступника Голову ліквідаційної поліції ГУ МВС в Одеській області Могила В.С., що ОСОБА_2 не приймалась на службу до ГУ НП в Одеській області, наказ ГУ НП в Одеській області про її призначення не видавався, Присяги поліцейського не складала, погодження ГУНП в Одеській області на переведення/прийняття ОСОБА_2 на службу до поліції на даний час відсутнє.

Проте, у вказаних листах не зазначено, ані посади яку займав позивач в органах МВС України та його звання, ані посади на яку вона могла б бути рекомендована у Національної поліції України, так само не отримувалась від позивача заява про її бажання проходити службу в органах поліції та на якій посаді.

Колегія суддів також звертає увагу, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 28.10.2014 у справі № 21-484а14, від 19.01.2016р. № 810/1783/13а.

Враховуючи, що ліквідація територіальних органів міліції відбулась з одночасним створенням територіальних органів поліції з наділенням останніх повноваженнями ліквідованих установ, судова колегія приходить до висновку, що держава в особі роботодавця має обов'язок працевлаштувати працівників у новоствореній установі.

Аналіз наведених обставин в їх сукупності дає підстав для висновку про незаконність звільнення позивача.

Виходячи зі змісту заявлених позовних вимог, порушене право ОСОБА_2 має бути відновлено шляхом визнання протиправним та скасування наказу про звільнення через скороченням штатів.

Крім того, судова колегія відмічає, що задоволення позову в частині скасування наказу про звільнення передбачає дотримання відповідачами процедури звільнення в зв'язку із переводом, в т.ч. пропонування вакантних посад в органі поліції.

Щодо визначення судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відповідно до ст.235 КЗпП України, та середнього заробітку за час несвоєчасного виконання судового рішення про поновлення на посаді (ст.236 КЗпП) судова колегія зазначає наступне.

При розгляді даного спору суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що період, за який позивач просить стягнути грошове забезпечення, прирівнюється до вимушеного прогулу та розраховується відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабміну України від 08.02.1995 № 100.

Разом з тим, суд першої інстанції при визначенні сум стягнення невірно застосував норму п.2 Порядку № 100 щодо визначення середнього заробітку, виходячи з виплат за останні два календарних місяці роботи до звільнення, застосувавши розмір середньоденного грошового забезпечення позивача за один робочий день, встановлений постановою Одеського апеляційного адміністративного суду по справі № 815/2484/15 від 22.12.2016 року.

Судова колегія зазначає, що оскільки позивач не працювала ані протягом останніх двох місяців перед звільненням, яке відбулося 11.01.2017, ані протягом двох місяців, що передували цим двом місяцям, середня заробітна плата має бути розрахована, виходячи з посадового окладу, як це передбачено п.4 Порядку № 100.

Пунктом 5 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати за два місяці роботи.

Відповідно до ч.1 п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, в даному випадку, розрахунок середньої заробітної плати необхідно проводити виходячи з посадового (місячного) окладу позивача.

Як вбачається з листа Ліквідаційної комісії ГУМВС в Одеській області від 27.11.2017 № 14/1-1359, розмір посадового окладу позивача на посаді перед звільненням становив 900 грн., а отже середньоденний заробіток складає 29,51 грн.(900х2 : 61 (кількість календарних днів за два останніх місяця перед звільненням - листопад, грудень 2016).

Враховуючи, що в ході апеляційного суду виникла необхідність щодо зміни розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, то кінцевою датою має бути дата прийняття апеляційним судом судового рішення, а не дата постанови суду першої інстанції.

Таким чином, період, за який стягується середній заробіток є:

- час несвоєчасного виконання судового рішення по справі № 815/2484/15, а саме з 02.07.2016 до дати звільнення - 10.01.2017, що дорівнює 133 робочих дні,

- час з дати звільнення позивача - з 11.01.2017 до прийняття апеляційним судом рішення - 29.11.2017 становить 222 дні.

Всього середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 10 476,05 грн. ((133+222) х 29,51), що є меншим, ніж встановлено судом першої інстанції.

Враховуючи, що суд першої інстанції правильно вирішив справу, але визначив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу з помилковим застосуванням норм матеріального права, відповідно до ст.201 КАС України, постанова суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку підлягає зміні. В іншій частині постанова суду залишається без змін.

Керуючись ст.ст. 195,196,198,201,205,207,254 КАС України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області - задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2017 року - змінити в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в зв'язку із чим викласти абзац четвертий резолютивної частини постанови в наступній редакції:

"Стягнути з ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на користь ОСОБА_2 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 10 476,05 (десять тисяч чотириста сімдесят шість) грн. ".

В іншій частині постанову Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2017 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням апеляційної інстанції.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: А.В.Крусян