Постанова № 70597573, 28.11.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

Справа № 826/6544/16 Головуючий у 1-й інстанції: Григорович П.О.

Суддя-доповідач: Сорочко Є.О.

ПОСТАНОВА

Іменем України

28 листопада 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Сорочка Є.О.,

суддів Земляної Г.В.,

Ісаєнко Ю.А.,

за участю секретаря с/з Грисюк Г.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 жовтня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Національної поліції України, Голови Національної поліції України Хатії Деканоідзе, Центральної атестаційної комісії № 2, Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішень, визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач 25.04.2016 звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_4 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню;

- визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_4;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України від 27.01.2016;

- визнати незаконним зазначене в роділлі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_4;

Також, позивачем у червні 2016 року до Окружного адміністративного суду міста Києва було подано позов про:

- визнання незаконним, протиправним та скасування наказу Національної поліції України від 26.05.2016 №331 о/с в частині звільнення ОСОБА_4 зі служби в поліції за пунктом 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

- поновлення ОСОБА_4 на посаді начальника 3 міжрайонного відділу управління захисту економіки у Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України;

- стягнення із Національної поліції України на користь ОСОБА_4 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 26.05.2016.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.07.2017 по справі №826/6544/16 об'єднано для спільного розгляду адміністративну справу №826/6544/16 зі справою №826/9386/16 та присвоєно об'єднаним справам загальний №826/6544/16.

Оскаржуваною постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 жовтня 2017 року позов задоволено:

- визнано протиправним та скасовано рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_4 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню;

- визнано протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_4;

- визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України від 27.01.2016 щодо невідповідності ОСОБА_4 займаній посаді та необхідність звільнення з посади через службову невідповідність;

- визнано протиправним та скасовано наказ від 26.05.2016 №331 о/с в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_4;

- поновлено ОСОБА_4 на посаді начальника 3 міжрайонного відділу управління захисту економіки у Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України;

- стягнуто з Національної поліції України на користь ОСОБА_4 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 121 500 грн.

- допущено негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_4 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 7 425 грн.

Національна поліція України в апеляційній скарзі просить суд скасувати зазначену постанову та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позову, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини справи, порушено норми матеріального та процесуального права.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, наказом Національної поліції України від 07.11.2015 №105 о/с ОСОБА_4 призначено на посаду начальника управління захисту економіки у Волинській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Наказом Національної поліції України від 30.11.2015 №3 о/с ОСОБА_4 призначено на посаду начальника 3 міжрайонного відділу управління захисту економіки у Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Наказом Національної поліції України від 23.11.2015 №102 прийнято рішення про проведення атестування особового складу Національної поліції України з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція).

Центральною атестаційною комісією №2 Національної поліції України прийнято рішення від 27.01.2016, що зазначено у розділі IV атестаційного листа ОСОБА_4 «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Наказом Національної поліції України від 26.05.2016 №331 о/с ОСОБА_4 звільнено зі служби в поліції згідно пункту 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII).

Вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що у відповідача були відсутні правові підстави для призначення та проведення атестації позивача, висновки проведеної атестації є неповними та суперечливими, а отже підстави для звільнення позивача були відсутні.

Вирішуючи спір, колегія суддів виходить з такого.

За змістом ч. 1 ст. 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Слід зауважити, що мета атестування, визначена наведеній частині статті не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону №580-VIII.

Відповідно до ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначений перелік випадків атестування поліцейських є вичерпним. Інших випадків проведення атестації поліцейських Законом №580-VIII не передбачено. А отже, атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність.

Відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту 1 розділу ІV Інструкції належить включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону №580-VIII.

Кожна з трьох підстав для проведення атестування, які передбачені частиною другою статті 57 Закону №580-VIII, повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинно бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Тому будь-яка оцінка ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня поліцейського без настання обставин, визначених у частині другій статті 57 Закону, є безпідставною і, відповідно, протиправною.

Відповідно до ч. 4 ст. 57 Закону №580-VIII рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Слід зазначити, що вказані положення виключно визначають особу, яка, за наявності на це підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII, уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування. При цьому, рішення, прийняте на основі власного розсуду відповідного керівника, про призначення атестуванні не є самостійною підставою для проведення атестування.

Положення ч. 4 ст. 57 Закону №580-VIII про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, рішення органу поліції про атестування конкретного поліцейського (рішення органу поліції про затвердження переліку поліцейських, які підлягають атестуванню) із зазначенням підстав атестування є процедурною передумовою атестування, без якої атестування вважається безпідставним.

Проте, як вірно встановлено судом першої інстанції, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які свідчать про підстави проведення атестування, зокрема, наказу про проведення атестації саме позивача, з посиланням на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю певних визначених підстав (передумов): для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Вказані відомості також відсутні і в атестаційному листку.

З метою ініціювання атестування поліцейських, Національною поліцією України було видано наказ від 20.11.2015 № 210о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві».

Однак, у вказаному наказі відсутні посилання на існування реальних підстав застосування ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII до позивача. Зазначений наказ не визначає перелік осіб, які підлягають атестуванню. Жодного іншого документа (переліку), який би визначав, що позивач підлягає атестації або що відносно нього буде проведено атестування, відповідач не надав. Відсутній також і інший наказ органу поліції, відмінний від зазначених наказів, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню.

Таким чином, проведення атестації позивача є незаконним. З огляду на це, на думку апеляційного суду, всі дії, висновки та рішення які мали місце у ході такої атестації не можна вважати такими, що прийняті правомірно, на підставі та в межах закону. Не зважаючи на це, апеляційний суд вважає за доцільне надати оцінку рішенню (висновку) атестаційної комісії, який слугував безпосередньою підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача.

Зважаючи на п. 3 ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд у наведеній категорії справ має право і зобов'язаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії» (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Ні Закон №580-VIII, ні Інструкція не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

З наведених підстав, надання судом оцінки спірному висновку атестаційної комісії про невідповідність позивача зайнятій посаді, не є втручанням суду в її дискреційній повноваження.

Так, до кола обставин, які атестаційна комісія повинна дослідити, входять передусім обставини, передбачені пунктом 16 розділу ІV Інструкції, а саме: 1) повнота виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Так само атестаційна комісія повинна дослідити, чи відповідає атестований вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді. Атестаційна комісія повинна перевірити наявність (відсутність) обставин, що тягнуть за собою передбачені статтею 61 Закону №580-VIII обмеження, пов'язані зі службою в поліції.

Проте, матеріали справи не містять висновків атестаційної комісії щодо всіх із зазначених обставин.

У зв'язку із цим, слід зазначити, що процедура проведення співбесіди як етапу атестування повинна бути достатньо прозорою з метою забезпечення того, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати, та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати всі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття

Судом першої інстанції вірно не прийнято до уваги посилання відповідача на додаток до протоколу атестаційної комісії в якому зазначено, що мотивом прийняття рішення про невідповідність є те, що кандидат ухилявся від відповідей, не виявив відвертості, намагався змінювати тему. Апеляційний суд наголошує на тому, що відповідачами не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження наведених обставин, оскільки матеріали співбесіди суду не надавалися. Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції, у протоколі атестаційної комісії не наведено які професійні критерії досліджувалися та враховувалися комісією, як і не наведено підстав надання переваги тим чи іншим обставинам при проведенні атестування позивача.

Згідно з пунктом 10 розділу ІV Інструкції мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів. Матеріали справи засвідчують, що за наслідками тестування позивач дійсно набрав кількість балів, меншу за мінімальний рівень. Відповідно до положень Інструкції результати тестування в обов'язковому порядку враховуються атестаційною комісією при прийняті рішення за наслідками атестування.

Однак, на думку апеляційного суду, результати тестування не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

На підставі викладеного колегія суддів апеляційного суду вважає висновок атестаційної комісії необґрунтованим, оскільки рішення (висновок) не містить висновків щодо всіх обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції; негативна оцінка якостей позивача, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського та його відповідями на співбесіді (атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів).

Згідно з п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Усі рішення атестаційної комісії, згідно з п. 20 розділу IV Інструкції, оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Аналіз положення пункту 28 розділу IV Інструкції засвідчує, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, може бути підставою для звільнення такого поліцейського. Із наведеного випливає, що рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, тому може бути предметом оскарження до суду.

Враховуючи, що позивача звільнено на підставі висновку атестаційної комісії, який, як було встановлено судом є необґрунтованим, то оскаржуваний наказ щодо звільнення позивача зі служби є протиправним та в цій частині підлягає скасуванню.

Згідно зі статтею 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, враховуючи встановлення судом факту незаконного звільнення позивача з посади, він підлягає поновленню на відповідній посаді із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі.

На підставі наведених вище обставин, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про правильність висновку суду першої інстанції про скасування оскаржуваних позивачем рішень, поновлення його на посаді та необхідність стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Поряд із цим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що Національна поліція України не є належним відповідачем в частині вимог про стягнення середнього заробітку.

Наказом Національної поліції України № 81 від 07.11.2015 затверджено Положення про Департамент захисту економіки Національної поліції України.

Відповідно до п. 7 розділу V цього Положення, Департамент захисту економіки Національної поліції України є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в органах Державної казначейської служби України та банківських установах, має печатку із зображенням Державного Герба України, своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, інші печатки та штампи (за потреби), бланки зі своєю повною та скороченою назвами, необхідні для здійснення поточної діяльності.

Беручи до уваги той факт, що позивач проходив службу саме у Департаменті захисту економіки, який має статус юридичної особи, то грошові виплати повинні здійснюватися саме цим Департаментом, а отже суд першої інстанції помилково поклав обов'язок виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу на Національну поліції України.

Згідно п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що відповідач в апеляційній скарзі не заперечив правильність здійсненого судом першої інстанції розрахунку заробітку за час вимушеного прогулу, то у колегії суддів відсутні підстави вважати такий розрахунок помилковим

Щодо посилань а апеляційній скарзі на недотримання позивачем строку звернення до адміністративного суду.

Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 99 КАС адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Згідно ч. 1 ст. 100 КАС адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд на підставі позовної заяви та доданих до неї матеріалів не знайде підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, про що постановляється ухвала..

В пункті 13 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ» від 6 березня 2008 року №2 зазначено, що при розгляді спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби застосовуються строки звернення до суду, встановлені спеціальними законами. У разі коли ці закони зазначені питання не врегульовують, то з врахуванням необхідності субсидіарного застосування законів про працю суди повинні виходити із строків звернення до суду, визначених частиною 1 статті 233 Кодексу законів про працю України. Тому громадянин може звернутися із заявою про вирішення спору в тримісячний строк із дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення з публічної служби - у місячний строк із дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Так, згідно ч. 1 ст. 233 КЗпП працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Звертаючись до суду, позивач намагався захистити своє право, яке, на його переконання було порушено незаконним звільненням. Безпосередньою підставою для такого звільнення слугувало проведення відносно нього атестації та, відповідно, спірне рішення (висновок) атестаційної комісії про невідповідність. Таким чином, спір у даній справі, у тому числі в частині, що стосується проведення та результатів атестації, стосується звільнення позивача.

Ураховуючи те, що перебування особи на публічній службі є однією із форм реалізації закріпленого у статті 43 Конституції України права на працю, то, на думку колегії суддів, до спірних правовідносин слід застосувати положення ст. 233 КЗпП в частині початку перебігу строку звернення до адміністративного суду.

На необхідності застосування ст. 233 КЗпП у відносинах звільнення з публічної служби наголошував також і Верховний Суд України у постанові від 06.11.2013 № 21-389а13.

Крім того, у рішенні від 19 січня 2017 року по справі «Куликов та інші проти України» Європейський суд з прав людини не заперечив доцільність початку перебігу строку звернення до суду з дати прийняття вирішального рішення у питанні припинення працевлаштування особи. У справі, що розглядається, вирішальним у питанні працевлаштування позивача є саме наказ про його звільнення.

Таким чином, на переконання апеляційного суду, строк звернення позивача до адміністративного суду складає один місяць з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Зазначену позицію було підтримано також і Вищим адміністративним судом України в ухвалах від 09 березня 2017 року по справі № 815/1253/15, від 18 жовтня 2016 року по справі № 812/1543/15.

Враховуючи, що наказ про звільнення позивача прийнято 26.05.2016 то звертаючись до суду із позовами, що розглядаються, позивачем було дотримано місячний строк звернення до адміністративного суду.

Відповідно до ст. 201 КАС підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є: правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права; вирішення не всіх позовних вимог або питань.

Отже, оскільки постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 жовтня 2017 року помилково зобов'язано Національну поліцію України, а не Департамент захисту економіки Національної поліції України відшкодувати суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів вважає за необхідне змінити постанову в цій частині.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 201, 205, 207, 212, 254 КАС, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної поліції України задовольнити частково.

Абзац сьомий резолютивної частини постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 жовтня 2017 року змінити, виклавши його в наступній редакції:

«Стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_4 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 121 500 (сто двадцять одна тисяча п'ятсот) грн».

В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 жовтня 2017 року залишити без змін.

Рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржене до суду касаційної інстанції в порядку та строки, передбачені Кодексом адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Є.О. Сорочко

Суддя Г.В. Земляна

Суддя Ю.А. Ісаєнко

Повний текст рішення виготовлений 29.11.2017.

Головуючий суддя Сорочко Є.О.

Судді: Ісаєнко Ю.А.

Земляна Г.В.