Постанова № 70596288, 30.11.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/4343/17

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2017 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бжассо Н.В.,

розглянув в порядку письмового провадження в м. Одеса справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу № 158-к від 17.07.2017 року в частині звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Одеській області (далі - ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області), за результатом розгляду якого позивач просить суд:

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 17.07.2017 року № 158-к «Про звільнення ОСОБА_1.», яким було звільнено ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу контролю за рекламою та дотриманням антитютюнового законодавства Управління захисту споживачів;

Зобов'язати Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу контролю за рекламою та дотриманням антитютюнового законодавства Управління захисту споживачів або на рівнозначній тій, з якої ОСОБА_1 було звільнено наказом Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 17.07.2017 року № 158-к;

Зобов'язати Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 17.07.2017 року.

В обґрунтування адміністративного позову представник позивача зазначив, що Наказом ГУ Держпродспоживсужби в Одеській області від 18.05.2016 року № 78-к «Про призначення», призначено ОСОБА_1 з 19.05.2016 року, на посаду головного спеціаліста відділу контролю за рекламою та дотриманням антитютюновго законодавства Управління захисту споживачів за переведенням з Інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області.

26.04.2017 року, під час тимчасової втрати працездатності позивачем, йому було надіслано, але не вручено, лист ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області № 2653/09 з попередженням про можливе майбутнє вивільнення у зв'язку зі змінами істотних умов державної служби та організації виробництва і праці. Крім того, пізніше, позаплановою виїзною перевіркою ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області, було встановлено, що попередження ОСОБА_1 про можливе майбутнє вивільнення у зв'язку зі змінами істотних умов державної служби та в організації виробництва і праці було здійснено з порушенням обов'язкової вимоги щодо запропонування іншої рівнозначної або нижчої вакантної посади.

17.07.2017 року, наказом № 158-к «Про звільнення», ОСОБА_1 було звільнено вже на підставі частини 2 статті 87 Закону України «Про державну службу» за нез'явлення державного службовця на службу протягом більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності.

Позивач вважає дане звільнення безпідставним, незаконним та таким, що прийнято внаслідок упередженого ставлення та особистої неприязні до позивача з боку керівництва ГУ Держпродспоживсужби в Одеській області в особі ОСОБА_2, які виникли після оскарження позивачем попередження від 26.04.2017 року про майбутнє вивільнення та внаслідок бажання керівництва створити вакантні місця та прийняти на службу лояльних до себе осіб.

Зокрема, представник позивача зазначив, що відповідачем не було дотримано обов'язкових вимог порядку ознайомлення з наказом про звільнення та видачі трудової книги. На думку представника позивача, наявні факти спроби з боку відповідача здійснити службове підроблення, що підтверджується показаннями ОСОБА_3. Відповідач порушив процедуру звільнення позивача в частині неотримання згоди профспілкової організації на звільнення ОСОБА_1 Крім того, на думку представника позивача, ОСОБА_1 17.07.2017 року було безпідставно відмовлено у наданні відпустки.

Представник позивача під час судового розгляду справи позовні вимоги підтримав та просив задовольнити з підстав викладених в адміністративному позові та додаткових письмових поясненнях, згідно до яких період відсутності позивача на державній службі тривав лише 125 днів та жоден з періодів тимчасової втрати працездатності не тривав більш як 120 днів поспіль, розраховуючи дні нез'явлення позивача на державній службі, відповідач помилково враховував не лише дні, коли позивач був відсутній на службі в робочі дні внаслідок тимчасової непрацездатності, а і неробочі дні (вихідні дні), які припали на період тимчасової непрацездатності. 27.11.2017 року під час судового засідання, після надання пояснень сторонами, представник позивача просив суд продовжити розгляд справи в порядку письмового провадження.

Представник відповідача під час судового розгляду справи заперечував проти задоволення адміністративного позову з підстав, викладених у письмових запереченнях на адміністративний позов та доповненнях до заперечень з огляду на які, ГУ Держпродспоживлсужби вважає заявлений позов таким, що не належить до задоволення.

Так, представник відповідача зазначив, що норми Кодексу законів про працю України не застосовується до звільнення державного службовця на підставі ч. 2 ст. 87 Закону України «Про державну служу». Звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу Управління захисту споживачів проведене 17.07.2017 року за наказом № 158-к на підставі ч. 2 ст. 87 Закону України «Про державну службу». Підставою для звільнення стала тривала, протягом 171 календарного дня підряд, відсутність позивача на роботі (службі) у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю. Сам факт тимчасової непрацездатності позивача, її строк та безперервність підтверджується листками непрацездатності. Представник відповідача, також, наголошує на тому, що державна служба позивача не припинялася у зв'язку із зміною істотних умов державної служби та змінами в організації виробництва і праці. Попередження про можливе вивільнення № 2653/09 від 26.04.2017 року було направлене ОСОБА_1 на виконання наказів Головного управління від 12.12.2016 року № 424 «Про реорганізацію міських та районних управлінь Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області», від 19.04.2017року № 107 «Про реорганізацію Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області». ОСОБА_1 в квітні 2017 року був не єдиним працівником ГУ, попередження якого про майбутнє вивільнення здійснювалось направленням поштового повідомлення. Представник відповідача також зазначив, що на підставі прийнятого 17.07.2017 року наказу про припинення державної служби ОСОБА_1 № 158-к, Головне управління платіжним дорученням № 395 від 17.07.2017 року перерахувало заробітну плату позивачу у сумі 2459,48 грн. 17.07.2017 року після видання наказу № 158-к позивач був викликаний для ознайомлення з наказом, проте, на означений виклик, ОСОБА_1 не з'явився, про що був складений акт. З метою інформування ОСОБА_1 про звільнення 17.07.2017 року та 20.07.2017 року за місцем реєстрації позивача були надіслані листи. 20.07.2017 року ОСОБА_1. прибув до сектору управління персоналом, ознайомився за наказом № 158-к та отримав трудову книжку та копію наказу. Щодо посилань представника позивача на спроби здійснення службового підроблення представник відповідача зазначив, що Головним управлінням вносилися зміни до Табелю обліку робочого часу Управління захисту споживачів за липень 2017 року, у зв'язку із допущенням помилки. Також, представник відповідача вказав, що позивачу була виплачена грошова компенсація за невикористану відпустку в межах суми розрахунку за платіжним дорученням № 395 від 17.07.2017 року.

У судовому засіданні 27.11.2017 року представник відповідача зазначив, що не заперечує проти продовження розгляду справи в порядку письмового провадження.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження на підставі ч.4 ст. 122 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Дослідивши матеріали адміністративної справи, дослідивши обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги, та перевіривши їх доказами, суд робить наступний висновок.

Відповідно до наказу ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області № 78-к від 18.05.2016 року «Про призначення», призначено ОСОБА_1 з 19.05.2016 року на посаду головного спеціаліста відділу контролю за рекламою та дотриманням анти тютюнового законодавства Управління захисту споживачів з посадовим окладом згідно штатного розпису, за переведенням з Інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області.

Судом встановлено, що період тимчасової непрацездатності позивача становить:

з 25.01.2017 року до 10.02.2017 року включно, стати до роботи 11.02.2017 року ( листок непрацездатності АГШ № 685567);

з 13.02.2017 року до 24.02.2017 року включно, стати до роботи 25.02.2017 року (листок непрацездатності АДЖ № 352505);

з 27.02.2017 року до 10.03.2017 року включно, стати до роботи 11.03.2017 року (листок непрацездатності АГШ № 595628);

з 13.03.2017 року до 24.03.2017 року включно, стати до роботи 25.03.2017 року (листок непрацездатності АДЖ № 585094);

з 27.03.2017 року до 07.04.2017 року включно, стати до роботи 08.04.2017 року (листок непрацездатності АДЖ № 3924218);

з 10.04.2017 року до 28.04.2017 року включно, стати до роботи 29.04.2017 року (листок непрацездатності АДЖ № 714368);

з 03.05.2017 року до 12.05.2017 року включно, стати до роботи 13.05.2017 року ( листок непрацездатності АДЖ № 409118);

з 15.05.2017 року до 26.05.2017 року включно, стати до роботи 27.05.2017 року (листок непрацездатності АГШ № 706882);

з 29.05.2017 року до 07.06.2017 року включно, стати до роботи 08.06.2017 року (листок непрацездатності АДЖ № 333045);

з 07.06.2017 року до 23.06.2017 року включно, стати до роботи 24.06.2017 року (листок непрацездатності АДЖ № 288320);

з 26.06.2017 року до 14.07.2017 року включно, стати до роботи 15.07.2017 року (листок непрацездатності АГШ № 192044).

17.07.2017 року завідувачем сектору управління персоналом ОСОБА_4 складено службову записку на ім'я в.о. начальника ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області ОСОБА_2, згідно з якою 17.07.2017 року вийшов на службу головний спеціаліст відділу контролю за рекламою Управління захисту споживачів ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області ОСОБА_1, який був відсутній на службі з 25.01.2017 року у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю, яка підтверджується листками непрацездатності. ОСОБА_4 зазначив, що існують підстави для звільнення ОСОБА_1 та припинення його служби в ГУ Держпродспоживслужбі в Одеській області за ч.2 ст. 87 ЗУ «Про державну службу».

Згідно з наказом ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області № 158-к від 17.07.2017 року «Про звільнення ОСОБА_1.», ОСОБА_1 звільнено з посади головного спеціаліста відділу контролю за рекламою та дотриманням анти тютюнового законодавства Управління захисту споживачів, 17.07.2017 року, відповідно до ч. 2 ст. 87 Закону України «Про державну службу» у зв'язку із нез'явленням державного службовця на службу більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності. Начальнику відділу фінансового та організаційного забезпечення ОСОБА_5 провести остаточний розрахунок з виплатою компенсації за 27 календарних днів невикористаної щорічної відпустки.

Підставою для прийняття наказу стали листки непрацездатності та службова записка завідувача сектору управління персоналом ОСОБА_4 від 17.07.2017 року.

Відповідно до положень ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Приписами ст. 1 ЗУ «Про державну службу» передбачено, що державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов'язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Згідно з ч.ч. 1,2,3 ст. 5 ЗУ «Про державну службу», прравове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 4, 6 ст. 56 ЗУ «Про державну службу», тривалість робочого часу державного службовця становить 40 годин на тиждень.

Для державних службовців установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями.

Для виконання невідкладних або непередбачуваних завдань державні службовці, для яких законом не передбачено обмежень щодо роботи, на підставі наказу (розпорядження) керівника державної служби, про який повідомляється виборний орган первинної профспілкової організації (за наявності), зобов'язані з'явитися на службу і працювати понад установлену тривалість робочого дня, а також у вихідні, святкові та неробочі дні, у нічний час. За роботу в зазначені дні (час) державним службовцям надається грошова компенсація у розмірі та порядку, визначених законодавством про працю, або протягом місяця надаються відповідні дні відпочинку за заявами державних службовців.

Забороняється залучати до роботи понад установлену тривалість робочого дня, а також у вихідні, святкові та неробочі дні, у нічний час вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років. Жінки, які мають дітей віком від 3 до 14 років або дитину-інваліда, можуть залучатися до надурочних робіт лише за їхньою згодою. Залучення інвалідів до надурочних робіт можливе лише за їхньою згодою і за умови, що це не суперечить медичним рекомендаціям.

Якщо святковий або неробочий день збігається з вихідним днем, вихідний день переноситься на наступний після святкового або неробочого дня.

Приписами п. 4 ч. 1 ст. 83 ЗУ «Про державну службу» передбачено, що державна служба припиняється: за ініціативою суб'єкта призначення (стаття 87 цього Закону);

Згідно з ч. 2 ст. 87 ЗУ «Про державну службу», підставою для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення може бути нез'явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд або більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності (без урахування часу відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами), якщо законом не встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади) у разі певного захворювання.

Частиною 3 вказаної статті передбачено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.

Відповідно до п.п. 1.1, 1.2, 1.4 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров'я України 13.11.2001 року N 455, тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності.

Видача інших документів про тимчасову непрацездатність забороняється, крім випадків, обумовлених п. 1.13, 2.7, 2.16, 2.17, 2.18, 2.19, 2.20, 3.4, 3.16, 6.6.

Право видачі листків непрацездатності надається: лікуючим лікарям державних і комунальних закладів охорони здоров'я; лікуючим лікарям стаціонарів протезно-ортопедичних установ системи Міністерства праці та соціальної політики України; лікуючим лікарям туберкульозних санаторно-курортних закладів; фельдшерам у місцевостях, де відсутній лікар, а також на плаваючих суднах. Список цих фельдшерів затверджується щороку органами охорони здоров'я; лікуючим лікарям закладів охорони здоров'я незалежно від форми власності та лікарям, що провадять господарську діяльність з медичної практики як фізичні особи - підприємці.

Суд встановив, що з огляду на досліджені листки непрацездатності позивача, ОСОБА_1 був працездатним 11.02.2017 року (сб.), 12.02.2017 року (нд.), 25.02.2017 року (сб.), 26.02.2017 року (нд.), 11.03.2017 (сб.), 12.03.2017 року (нд.), 25.03.2017 року (сб.), 26.03.2017 року (нд.), 08.04.2017 року (сб.), 09.04.2017 року (нд.), 29.04.2017 року )сб.), 30.04.2017 року (нд.), 01.05.2017 року та 02.05.2017 року світкові дні, 13.05.2017 року (сб.), 14.05.2017 року (нд.), 27.05.2017 року (сб.) 28.05.2017 року (нд.), 24.06.2017 року (сб.), 25.06.2017 року (нд.), 15.07.2017 року (сб.), 16.07.2017 року (нд.).

Таким чином, суд зазначає, що загальний період тимчасової непрацездатності позивача становить 151 календарний день. Суд не погоджується з доводами представника відповідача з приводу того, що загальний період тимчасової непрацездатності позивача з 25.01.2017 року по 17.07.2017 року становить 173 календарних дні, оскільки відповідач протиправно врахував у зазначений період вихідні та святкові дні, коли позивач відповідно до листків непрацездатності, що наявні в матеріалах справи був працездатним та міг виконувати свої службові обов'язки. Суд наголошує, що Інструкцією про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров'я України 13.11.2001 року N 455 чітко визначено, що тимчасова непрацездатність засвідчується листком непрацездатності та визначено коло осіб, які можуть видавати листки непрацездатності та, відповідно, визначати період тимчасової непрацездатності особи. ГУ Держпродспожислужби та її посадові особи, відповідно до Положення про Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області, що затверджене 25.02.2016 року, та норм зазначеної вище Інструкції, не наділені повноваженнями самостійно визначати періоди тимчасової непрацездатності громадян.

Суд встановив, що згідно з Правилами внутрішнього трудового розпорядку Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, затверджених Протоколом загальних зборів представників адміністрації та трудового колективу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 23.05.2016 року № 1, у Головному управлінні встановлюється п'ятиденний робочий тиждень із тривалістю роботи по днях: з понеділка по п'ятницю - по 8 годин; вихідні дні - субота і неділя. Пунктом 5.2 Правил передбачено, що керівник Головного управління за потреби може залучати державних службовців цього державного органу до чергування після закінчення робочого дня, у вихідні, святкові і неробочі дні. Чергування державного службовця після закінчення робочого дня, у вихідні, святкові і неробочі дні здійснюється згідно з графіком, який розробляється сектором управління персоналом і затверджується керівником Головного управління.

Відповідно до наказу ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області № 42 від 31.01.2017 року, затверджено порядок організації чергування працівників ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області у вихідні та святкові дні. Дослідивши графіки чергування за січень, лютий, березень, квітень, травень, червень, липень 2017 року, суд встановив, що ОСОБА_1 не був включений до зазначених графіків чергувань, тоді як у деякі дні, в які у ГУ Держпродспоживслужбі в Одеській області встановлено чергування, наприклад: 12.02.2017 року, 25.02.2017 року, 26.02.2017 року, позивач був працездатним та міг виконувати свої службові обов'язки.

Невключення позивача у графіки чергувань та, як наслідок його невихід на службу в вихідні дні, в які позивач мав приступити до роботи відповідно до листків непрацездатності, не може бути підставою для включення зазначених вихідних та святкових днів у загальний період непрацездатності позивача.

Суд встановив, що у період тимчасової непрацездатності позивача, який сукупно за 2017 рік становив 151 календарний день включено 30 вихідних і 4 святкові дні.

Суд зазначає, що ч. 2 ст. 87 ЗУ «Про державну службу», як окрему підставу для звільнення державного службовця з ініціативи суб'єкта призначення визначає нез'явлення державного службовця на службу протягом більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності (без урахування часу відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами), якщо законом не встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади) у разі певного захворювання.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що однією з вимог, яка випливає з вислову "передбачений законом" є передбачуваність відповідних заходів. Та чи інша норма не може вважатись "законом", якщо вона не сформульована з достатньою чіткістю, щоб громадянин міг регулювати свою поведінку: він повинен мати можливість - за необхідності за належної правової допомоги - передбачити наслідки, до яких може призвести певна дія ( Rekvenyi v. Hungary [GC], заява N 25390/94, параграф 34, ECHR 1999-III та Feldek v. Slovakia, заява N 29032/95 ( 980_029 ), параграф 56, ECHR, 2001-VIII).

Суд зазначає, що законодавець пов'язує період тимчасової непрацездатності державного службовця у більш як 150 календарних днів саме з нез'явленням на службу. Тобто, тимчасова непрацездатність позивача повинна бути безпосередньо пов'язана із неможливістю залучення його до виконання службових обов'язків. Тимчасова непрацездатність позивача у вихідні та святкові дні жодним чином не впливала на проходження ним державної служби, оскільки, як встановлено судом. ОСОБА_1 не був включений до графіку чергувань у вихідні та святкові дні.

Таким чином, суд робить висновок, що звільнення позивача є неправомірним, оскільки позивач не з'являвся на службу, внаслідок тимчасової непрацездатності у період, що становить менше ніж 150 календарних днів протягом року, а дні тимчасової непрацездатності позивача, які припали на вихідні та святкові дні, в які ОСОБА_1 не залучався до чергування, протиправно включено відповідачем до періоду «нез'явлення державного службовця на службу протягом більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності».

Таким чином, суд робить висновок, що наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 17.07.2017 року № 158-к «Про звільнення ОСОБА_1.» є протиправним та підлягає скавуванню, а позивач має бути поновлений на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При цьому суд зазначає, що не приймає до уваги доводи представника позивача на факт невідповідності чинному законодавству попередження про майбутнє вивільнення позивача та довідку від 13.07.2017 року за результатами позапланової виїзної перевірки ГУ Держпродспоживлсужби, за результатами розгляду скарги позивача, оскільки позивача звільнено за іншою підставою і зазначені доводи та докази, що надані в їх обґрунтування не мають відношення до предмету спору.

Також суд зазначає, що позивачем не надано суду доказів в обґрунтування упередженого ставлення з боку керівництва ГУ Держпродспожислужби в Одеській області до ОСОБА_1.

Щодо доводів позивача про порушення відповідачем порядку ознайомлення позивача з оскаржуваним наказом № 158-к від 17.07.2017 року, суд зазначає, що в матеріалах справи наявні акти від 17.07.2017 року, з приводу того, що ОСОБА_1 не з'явився до сектору управління персоналом для ознайомлення з наказом про звільнення. Відповідач двічі направив на адресу позивача копію оскаржуваного наказу та обхідний лист, що підтверджується листами № 4582/09 від 17.07.2017 року та № 4667/09 від 20.07.2017 року. Крім того, суд зазначає, що відповідно до платіжного доручення № 395 від 17.07.2017 року відповідач провів остаточний розрахунок з позивачем та виплатив компенсацію за 27 календарних днів невикористаної щорічної відпустки.

Щодо посилання представника позивача на неотримання відповідачем згоди профспілкової організації на звільнення ОСОБА_1, суд зазначає, що позивача звільнено на підставі ч. 2 ст. 87 ЗУ «Про державну службу», у випадку застосування якої, суб'єкт призначення не зобов'язаний керуватися законодавством про працю.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" № 108/95-ВР від 24.03.1995 року за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абзацу 3, 4 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього

Порядку.

Згідно пункту 4 Порядку, в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Згідно п.8 розділу IV Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Враховуючи, що звільнення ОСОБА_1 відбулося 17.07.2017 року року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих нею за попередні два місяці роботи.

Проте, як встановлено судом, позивач з 25.01.2017 року до 16.07.2017 року не виходив на службу та не виконував службові обов'язки у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю.

Згідно з довідкою, що надана відповідачем, посадовий оклад позивача становить 3801,00 грн.

Судом встановлено, що загальна кількість робочих днів з моменту звільнення позивача з 17.07.2017 року до 30.11.2017 року (по день прийняття постанови суду) склала - 96 днів.

Суд зазначає, що оскільки для вирахування середньоденної заробітної плати позивача застосовується розмір посадового окладу, у зв'язку із не нарахуванням позивачу заробітної плати за останні 4 місяці, що передували звільненню, сума середньоденної заробітної плати позивача складає (3801,00 грн. +3801,00 грн..): (30+31) = 124,62грн. Сума стягнення за час вимушеного прогулу становить: 124,62 грн. х 96 = 11963,52 грн.

Згідно з ч.1 ст.69 та ч.1 ст.70 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Статтею 71 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову.

Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо.

Згідно п.п. 2, 3 ч.1 ст. 256 КАС України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню.

З урахуванням викладеного, суд вважає за необхідне допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення позивача на посаді та в частині зобов'язання відповідача виплатити середньомісячне грошове забезпечення позивача у межах суми стягнення за один місяць.

Враховуючи вищевикладене суд дійшов висновку, що адміністративний позов ОСОБА_1 належить до задоволення.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 14, 70, 71, 86, 122, 159-164, 254 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Задовольнити адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу № 158-к від 17.07.2017 року в частині звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Одеській області від 17.07.2017 року № 158-к «Про звільнення ОСОБА_1.», яким було звільнено ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу контролю за рекламою та дотриманням антитютюнового законодавства Управління захисту споживачів.

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу контролю за рекламою та дотриманням антитютюнового законодавства Управління захисту споживачів.

Стягнути з Головного управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.07.2017 року по день прийняття постанови суду у розмірі 11 963,52 грн. (одинадцять тисяч дев'ятсот шістдесят три гривні п'ятдесят дві копійки).

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу контролю за рекламою та дотриманням антитютюнового законодавства Управління захисту споживачів..

Допустити негайне виконання постанови суду в частині стягнення з Головного управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Одеській області виплатити середньомісячного грошове забезпечення позивача, у межах суми стягнення, за один місяць.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня отримання повного тексту постанови.

Суддя Н.В.Бжассо