Постанова № 70546217, 28.11.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

28 листопада 2017 року № 826/12307/16

Окружний адміністративний суд м. Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Добрянської Я. І., суддів Федорчука А.Б., Кузьменка В.А, розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу:

за позовом ОСОБА_1

до відповідача-1 Атестаційної комісії Національної поліції України,

відповідача-2 Національної поліції України,

відповідача-3 Департаменту кіберполіції Національної поліції України

про поновлення на роботі,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Атестаційної комісії Національної поліції України, Національної поліції України з позовом в просив:

- визнати рішення атестаційної комісії щодо старшого інспектора відділу логістики Департаменту кіберполіції Національної поліції України підполковника поліції ОСОБА_1 від 05.01.2016р. - 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність - незаконним та протиправним;

- визнати рішення атестаційної комісії щодо старшого інспектора відділу логістики Департаменту кіберполіції Національної поліції України підполковника поліції ОСОБА_1 від 05.01.2016р. - 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність - нечинним повністю;

- визнати незаконним, протиправним та скасувати в частині щодо ОСОБА_1 наказ від 18.07.2016р. № 508, яким підполковника поліції ОСОБА_1, старшого інспектора відділу логістики Департаменту кіберполіції Національної поліції України - звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію України»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора відділу логістики Департаменту кіберполіції Національної поліції України, з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що атестування щодо ОСОБА_1 проведено без наявності встановлених законом підстав, а відтак її висновки є незаконними та мають бути визнані нечинними. Окрім цього зазначає, що наказ про звільнення також є протиправним, оскільки прийнятий без урахування всіх обставин, виключно на підставі рішення атестаційної комісії від 05.01.2016р. З огляду на викладене, на думку позивача, оскаржувані рішення є необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.10.2016р. задоволено клопотання представника Національної поліції України про залучення Департаменту кіберполіції Національної поліції України.

27.02.2017р. від позивача надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

09.06.2017р. Департаментом кіберполіції Національної поліції України направлено до суду письмове пояснення.

В судове засідання 08.08.2017р. сторони не з'явились, про дату та час судового розгляду повідомлені своєчасно та належним чином.

Проаналізувавши наявні у справі матеріали, керуючись ч. 6 ст. 128 КАС України, суд вирішив продовжити розгляд справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено.

ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 15.08.1998р. по 06.11.2015р., а з 07.11.2015р. по 18.07.2016р. в органах поліції, що підтверджується копією трудової книжки. (а.с. 18)

Наказом Національної поліції України від 07.11.2015р. № 67 о/с ОСОБА_1 в порядку переатестування на підставі п. 9, 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" призначено старшим інспектором відділу логістики Департаменту кіберполіції Національної поліції України, що підтверджується копією трудової книжки. (а.с. 18)

У грудні 2015р. щодо позивача було проведено атестування за результатом якого складено атестаційний лист в якому зазначено, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. (а.с. 16-17)

Наказом Національної поліції України від 18.07.2016р. № 508 о/с «По особовому складу» підполковника поліції ОСОБА_1, старшого інспектора відділу логістики Департаменту кіберполіції Національної поліції України, звільнено зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію». Підставою для звільнення позивача зазначено рішення атестаційної комісії від 05.01.2016р. (а.с. 15)

Позивач вважаючи, що вищезазначені рішення є незаконними та необґрунтованими звернувся до суду.

Дослідивши наявні у справі докази, проаналізувавши матеріали справи та норми чинного законодавства, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог, з огляду на таке.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про Національну поліцію" № 580-VIII, яким утворено Національну поліцію України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Статтею 3 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною першою статті 48 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог статті 47 Закону України "Про Національну поліцію", призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

При цьому, статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено порядок атестування поліцейських.

Так, частиною першою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція "Про порядок проведення атестування поліцейських", яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до ч. 3 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина 4 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно ч. 5 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов до висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Відповідно до пунктів 9, 10 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Зазначені в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, наведені норми Закону України "Про Національну поліцію" вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 07.11.2015р. на підставі особистої заяви та наказу Національної поліції України від 07.11.2015р. № 67 о/с призначений старшим інспектором відділу логістики Департаменту кіберполіції Національної Поліції України.

ОСОБА_1 в порядку переатестування на підставі п. 9, 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" призначено старшим інспектором відділу логістики Департаменту кіберполіції Національної Поліції України.

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою, при цьому, такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Водночас, у ч. 1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" закріплено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Однак, відповідачем не доведено, що позивача призначено тимчасово, що вирішувалось питання про переведення його на вищу посаду. Крім того строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Суд зазначає, що проведення атестування позивача в порядку атестації усіх поліцейських з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також, перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", є помилковим, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вказаної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває в системному взаємозв'язку з вичерпним переліком підстав, закріплених у ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Закон України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 статті 57 вказаного Закону.

Правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються Законом України "Про професійний розвиток працівників" № 4312-VI від 12 січня 2012 року (далі - Закон № 4312-VI).

Так, в розумінні статті 1 Закону України «Про професійний розвиток працівників», атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Положення Закону України «Про професійний розвиток працівників» є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечить положенням Закону № 580-VIII, а тому поширюються на відносини із атестування поліцейських.

Відповідно до пункту 3 розділу І "Загальні положення" Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженим наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015р., атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Із аналізу вищевказаних правових норм випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Також, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Окрім цього, суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників», атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

З матеріалів справи вбачається, що позивача призначено на посаду в органи поліції 07.11.2015р., а атестування позивача проведено у грудні 2015р., тобто на момент проведення атестування позивач відпрацював в органах поліції менше одного року, що у відповідності до положень ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників», також виключає наявність правових підстав для проведення його атестування.

Суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні, а до суду відповідачами не надані докази наявності підстав для проведення атестування позивача, а отже атестування проведено безпідставно та протиправно.

Досліджуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією рішеня про невідповідність позивача займаній посаді та прийняття наказу від 18.07.2016р. № 508 про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність, суд зазначає таке.

На виконання вимог статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 затверджено Інструкцію про проведення атестування поліцейських, яка визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (далі - Інструкція № 1465).

Відповідно до п. 3 Розділу ІV "Порядок організації, підготовки, проведення атестування" Інструкції № 1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, пунктами 7, 8, 9 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10 Розділу ІV Інструкції № 1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пункт 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно правил, встановлених пунктом 17 Розділу ІV Інструкції № 1465, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Судом встановлено, що за результатами тестування позивачем набрано 21 балів з тестування загальних навичок, 26 балів - тестування професійних навичок, що підтверджується копією атестаційного листа. (а.с. 17)

За висновком атестаційної комісії ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповілність. (а.с. 17)

Однак, з наявних у матеріалах справи доказів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності.

Зі змісту розділу 1 Атестаційного листа вбачається, що в.о. заступника начальна відділу логістики Департаменту кіберполіції Національної поліції України, підполковник поліції Баскаков М.Ю. позивача за період служби в органах внутрішніх справ охарактеризовано з позитивного боку та зазначено, що ОСОБА_1 сумлінно відноситься до виконання своїх посадових обов'язків, з почуттям високої відповідальності за доручену ділянку роботи.

Має належний рівень фахової підготовки, постійно працює над підвищенням професійного та фізичного рівня. У роботі не рахується з особистим часом та проявляє наполегливість при виконанні поставлених завдань. Добре володіє організаторським здібностями. Володіє поглибленими знаннями у сфері аналітичної діяльності, має досвід організації та здійснення оперативної роботи. Вміло та своєчасно вирішує питання, які стосуються роботи. Вміє логічно мислити. Користується заслуженим авторитетом серед колективу Управління.

За характером цілеспрямований, спокійний, врівноважений. Фізично розвинутий добре, табельною зброєю володіє впевнено. Державною мовою володіє добре. За період з квітня по травень 2015р. приймав участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей. Має статус учасника бойових дій. (а.с. 16)

Зі змісту розділу 2 Атестаційного листа встановлено, що за висновком прямого керівника начальника Департаменту кіберполіції Національної поліції України, полковника поліції Демедюка С.В., позивач займаній посаді відповідає. (а.с. 17)

Окрім цього, судом встановлено, що на момент проведення атестування діючих дисциплінарних стягнень позивач не мав, що підтверджується копією атестаційного листа. (а.с. 16)

ОСОБА_1 нагороджений медалями «За сумлінну службу» 3 ст., «За сумлінну службу» 2 ст. та відзнакою МВС «За відзнаку в службі», що підтверджується копією трудової книжки. (а.с. 19)

Отже, вказані матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465

Однак, суд звертає увагу, що атестаційною комісією не було детально досліджено документи особової справи позивача, не проаналізовано повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показники службової діяльності та професійні якості, позитивну характеристику, наявність або відсутність дисциплінарних стягнень тощо і як наслідок відповідачем прийнято помилкове рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Окрім цього, суд вважає, що факт набрання позивачем за результатами тестування низьких балів, також не може бути самостійною підставою для визнання поліцейського таким, що не відповідає займаній посаді, за умови наявності інших позитивних показників згідно критеріїв, визначених пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465.

При цьому, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, проходження тестування, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України "Про Національну поліцію" визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції, а зі змісту атестаційного листа неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач.

При цьому, будь-які інші документи, які б могли характеризувати позивача як некомпетентного спеціаліста (заяви чи скарги на його дії, акти службових розслідувань, тощо) атестаційна комісія не досліджувала та відповідачі під час судового розгляду справи суду не надали.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність атестаційний лист не містить.

Таким чином, встановлені вище обставини не дають підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність позивача приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

У свою чергу, процедура проведення співбесіди, як етап атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених під час судового розгляду справи фактів та обставин, враховуючи, що мотиви та докази, наведені відповідачем під час розгляду адміністративної справи, не дають підстав для висновків, які б спростовували доводи позивача, а позивачем доведено суду обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд приходить до висновку, що рішення атестаційної комісії відносно позивача є необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.

Враховуючи вищевикладене суд зазначає, що позовні вимоги про визнання незаконним, протиправним та нечинним рішення атестаційної комісії від 05.01.2016р. щодо позивача, а саме займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Зважаючи на п. 3 ч.3 ст. 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, колегія суддів перевіряє обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі "Обермейєр проти Австрії" (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі "Гранд Стівенс проти Італії" (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі "Брайєн проти Об'єднаного Королівства" (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі "ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства" (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі "Путтер проти Болгарії" (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Таким чином, враховуючи те, що підставою прийняття оскаржуваного наказу є рішення атестаційної комісії, яке, як встановлено вище, прийнято протиправно, суд вважає, що наявні підстави для задоволення вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування наказу від 18.07.2016р. № 508 о/с в частині звільнення позивача зі служби у поліції на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», через службову невідповідність.

Відповідно до ч. 1 ст.235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Водночас порядок та виплата грошового забезпечення поліцейських відповідно до ст. 94 Закону України «Про Національну поліцію України» та постанови Кабінету Міністрів України № 988 від 11.11.2015 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» визначає Міністр внутрішніх справ України.

Відповідно до наказу Міністерства внутрішніх справ України №260 від 06.04.2016, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 за N 669/28799 затверджено «Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським, Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання».

Згідно з п. 6 вищезазначеного наказу, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Відповідно до наявної в матеріалах справи довідки Головного управління Національної поліції у м. Києві від 13.06.2016р. № 2454, сума нарахованого позивачу грошового забезпечення складає: за березень 2016 року - 7099,2 грн., за квітень 2016 року - 7099,2 грн. Загальна сума доходу за березень-квітень 2016р. складає: 14198,4 грн. (7099,2 грн. + 7099,2 грн.) (а.с. 42)

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015р. №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми робочого часу на 2016 рік» та додатку до нього кількість робочих днів у травні-червні 2016 року складала 19 та 20 робочих днів відповідно.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача складає: 364.06 грн. ( 14 198.06 грн./39днів- 364.06 грн.).

Колегія суддів зазначає, що відповідачем під час розгляду справи у суді, не було надано доказів, які б безспірно свідчили про те, що у травні-червні 2016 року позивач фактично відпрацював календарні, а не робочі дні.

Частинами 3, 4 та 5 ст. 91 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що для поліцейських установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які готують поліцейських, - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем. Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всіх поліцейських, крім залучених до виконання службових обов'язків. Поліцейським, які виконували службові обов'язки у вихідні, святкові та неробочі дні, крім поліцейських, які працюють у змінному режимі, відповідний час для відпочинку в порядку компенсації надається протягом двох наступних місяців.

Період вимушеного прогулу складає: з 18.07.2016р. по 24.11.2017р. тривалістю 342 дні, а саме: липень (10), серпень (22), вересень (22), жовтень (20), листопад (22), грудень (22) - за 2016р., січень (20), лютий (20), березень (22), квітень (19), травень (20), червень (20), липень (21), серпень (22), вересень (21), жовтень (21), листопад (23) - 2017р.

Таким чином, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача складає: 126 328,82 грн. (364.06 грн. - середньоденне грошове забезпечення * 347 - кількість днів вимушеного прогулу).

Відповідно до ч. 1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених ст. 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі і в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень суд перевіряє чи вчинені вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначений Конституцією і законами України.

Виходячи з наведеного, а також системного аналізу вищевказаних норм права, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачі не діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Наявні в матеріалах справи докази оцінені судом, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Крім того, було оцінено належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, що відповідає вимогам ст. 86 КАС України.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Враховуючи вищенаведене в сукупності, та керуючись ст.ст. 2, 71, 86, 94, 97, 158-163 КАС України, Окружний адміністративний суд м. Києва, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

2. Визнати рішення атестаційної комісії щодо старшого інспектора відділу логістики Департаменту кіберполіції Національної поліції України підполковника поліції ОСОБА_1 від 05.01.2016 року, - 4 - зайнятій посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність - протиправним.

3. Визнати рішення атестаційної комісії щодо старшого інспектора відділу логістики Департаменту кіберполіції Національної поліції України підполковника поліції ОСОБА_1 від 05.01.2016 року, - 4 - зайнятій посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність протиправним.

4. Визнати протиправним та скасувати в частині щодо ОСОБА_1 - Наказ № 508 о/с від 18.07.2016 року, яким підполковника поліції ОСОБА_1 (М-124117), старшого інспектора відділу логістики Департаменту кіберполіції Національної поліції України - звільнено зі служби в поліції згідно п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «про Національну поліцію».

5. Поновити ОСОБА_1 (М-124117) на посаді старшого інспектора відділу логістики Департаменту кіберполіції Національної поліції України, з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу у сумі126 328,82 грн.

6.Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення на роботі підполковника поліції ОСОБА_1 (М-124117), старшого інспектора відділу логістики Департаменту кіберполіції Національної поліції України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і в межах грошового забезпечення за один місяць.

Постанова набирає законної сили в порядку, встановленому статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України, та може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду в порядку і строки, передбачені статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий Суддя Я.І. Добрянська

Судді : В.А.Кузьменко

А. Б. Федорчук