Ухвала суду № 70544258, 22.11.2017, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Провадження № 11-кп/792/644/17

Справа № 686/1779/17 Головуюча в 1-й інстанції Місінкевич А. Л.

Категорія: ч.ч.2, 3 ст.185 КК України Доповідач Барчук В. М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого судді Барчука В.М.,

суддів Бережного С.Д., Матущака М.С.,

з участю секретаря Яхієвої М.А.,

прокурора Павлишина В.І.,

потерпілих ОСОБА_1, ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

обвинуваченого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №12016240010003044 від 19.05.2016 року за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 01 вересня 2017 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 01 вересня 2017 року

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_4, непрацюючого, не одруженого, раніше судимого:

-10.09.2013 року Хмельницьким міськрайонним судом за ст. ст. 307 ч.2, 69, 309 ч.2, 70 КК України до 3 років позбавлення волі. 10.06.2014 року Хмельницьким міськрайонним судом звільнено на підставі ст. 7 Закону України "Про амністію" від 08.04.2014 року, -

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 185 та частиною 3 статті 185 КК України і призначено йому покарання за:

- ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

- ч.3 ст.185 КК України, із застосування положень ч.1 ст.69 КК України, у вигляді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.69, ч.1 ст.70 КК України за сукупності злочинів визначено остаточне покарання ОСОБА_4 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 2 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_4, на користь держави 2638 грн. 80 коп. документально підтверджених витрат на залучення експертів.

Доля речових доказів вирішено у відповідності до вимогст.100 КПК України.

За вироком суду, 18.05.2016 року близько 22 год. 00 хв. ОСОБА_4, за допомогою металевої фомки, яку він заздалегідь заготовив для вчинення злочину, віджав вікно балкону та через віджате вікно балкону, незаконно, таємно, проник у кв. №1, буд. №259/1, що знаходиться на першому поверсі по вул. Кам'янецькій, м. Хмельницького, в якій проживає ОСОБА_5 В подальшому, переслідуючи корисливі мотиви, з метою власної наживи, скориставшись тим, що в квартирі нікого не було, зайшов у кімнату, у якій зі столу, умисно, таємно викрав ноутбук марки «Lenovo G500» вартістю 6000 гривень та із настінного кріплення у кімнаті таємно викрав телевізор марки «LG 42 LB650V» вартістю 14000 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_5 майнової шкоди на загальну суму 20 000 гривень.

Окрім того, ОСОБА_4 12.08.2016 року близько 03год. 30хв. перелізши через паркан потрапив на територію приватного підприємства «Приватна друкарня», яка знаходиться за адресою вул. Тернопільська 17/2 «А», у м. Хмельницькому, де в подальшому по пожежній драбині піднявся на дах вказаного приміщення. Надалі за допомогою металевої фомки, яку він попередньо заготовив для вчинення злочину, віджав вікно кабінету фінансового відділу, яке знаходиться на другому поверсі вищевказаного приміщення, через яке незаконно, таємно, проник в приміщення ПП «Приватна друкарня», в подальшому, переслідуючи корисливі мотиви, з метою власної наживи, таємно, знаходячись в кабінеті фінансового відділу повторно, таємно викрав 18 талонів на бензин марки «АВІАС» А92 обємами 10 л. (8 талонів) та на 15л. (10 талонів) на загальну суму 5318 гривень 25 копійок, а також 6 талонів на газ марки «АВІАС» із них: обємами 15 л. один талон, 20 л. один талон, та 30л.- чотири талони, всього на загальну вартість 1627 гривень 50 копійок. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_4, проник у кабінет директора підприємства, який знаходився далі по коридору та двері у який не були зачинені і в даному кабінет із полиці шафи, таємно, викрав кошти в сумі 600 гривень, а із робочого столу викрав ноутбук марки «ASUS X551CA» серійний номер «Dancx221732410» білого кольору, вартістю 3171 грн. 15 коп., із тумби, яка знаходилась у вищевказаному кабінеті викрав матерчату сумку чорного кольору для ноутбука вартістю 123 грн. 77 коп., чим заподіяв ПП «Приватна друкарня» майнової шкоди на загальну суму 10 840 гривень 67 копійок.

Також, 15.09.2016 року близько 20 год. 30хв., ОСОБА_4, перебуваючи у м. Хмельницькому, по вул. Блакитній, 7, перелізши через ворота огорожі вищевказаного будинку, зайшов на подвіря, власником якого є ОСОБА_1 і в подальшому через гаражне приміщення, яке прибудовано до будинку та ворота в якому були відсутні, скориставшись тим, що в у самому будинку та прибудованому до нього гаражному приміщенні нікого не було, незаконно проник в приміщення гаражу буд. №7, що по вул. Блакитна,7 м. Хмельницького, звідки повторно, викрав 1 батарею опалення марки «TERMO TEKNIK 500/22х800» вартістю 1310 грн.07 коп., 1 батарею опалення марки «TERMO TEKNIK 500/22х1000» вартістю 1644 грн.45 коп., 1 батарею опалення марки «TERMO TEKNIK 500/22х1200» вартістю 1737грн.90 коп. та 4 покришки марки «Nokian» вартістю по 5000 гривень кожна, на загальну суму 20 000 гривень, чим заподіяв ОСОБА_1 майнової шкоди на загальну суму 24 692 грн. 42 коп.

23.09.2016 близько 01 год. 00 хв., ОСОБА_4 через огорожу проник на території Приватного науково-виробничого підприємства «КОРПУСКУЛА», яке знаходиться за адресою вул. Кам'янецька, 161, м. Хмельницького, підійшов до вікна цеху підприємства, яке знаходиться на першому поверсі та за допомогою металевої фомки, яку він заготовив попередньо для вчинення крадіжки, віджав вікно через яке, незаконно, проник у цех підприємства. скориставшись тим, що в цеху нікого не було, таємно викрав ручний присадочний фрезер марки «Lamello Minispot G2A AG CH-4416» L46-1281132 червоного кольору, вартістю 1262 гривні 95 копійок, віброшліфмашину марки «Makita BO3710» 0669054, 190Вт. вартістю 1295 гривень 35 копійок, стрічкову шліфувальну машину марки «Makita 9910» 545302 зеленого кольору вартістю 2073 гривні 02 копійки, чим заподіяв Приватному науково-виробничому підприємству «КОРПУСКУЛА» майнової шкоди на загальну суму 4631 гривень 32 копійки.

11.10.2016р. о 01 год.47 хв. ОСОБА_4 зайшовши в підїзд №1 буд. № 108, що по вул. Кам'янецька, м. Хмельницького, де між 1 та 2 поверхом на сходинковій площадці виявив 2 велосипеди належні ОСОБА_6, та з допомогою кусачок перекусив металевий ланцюг та таємно, умисно, повторно, шляхом почергового винесення, викрав велосипед марки «DISCOVERY 26» номер рами №VLT1524775, чорно-зеленого кольору, вартістю 2317 гривень 90 копійок., в подальшому о 04 год.45 хв., тієї ж доби, ОСОБА_4 зайшов в підїзд №1 буд. № 108, що по вул. Кам'янецька, м. Хмельницького, де між 1 та 2 поверхом на сходинковій площадці за допомогою кусачок, перекусив металевий ланцюг та таємно, умисно, повторно викрав велосипед іноземного виробництва (ФРН) золотисто-коричного кольору, вартістю 2300 гривень, чим заподіяв ОСОБА_6 майнової шкоди на загальну суму 4617 гривень 90 копійок.

15.10.2016 року близько 01 год. 00 хв., ОСОБА_4 шляхом відгинання листа жесті та через утворений отвір проник до гаражного приміщення №265, яке розташоване в гаражному масиві «Нива» по вул. Вокзальна в м. Хмельницький та власником якого є ОСОБА_2 з якого, таємно викрав двигун від автомобіля НОМЕР_1, який був розкомплектований вартістю 3500 гривень, електродвигун потужністю 0,25 Квт., вартістю 623 гривні 30 копійок, електродвигун потужністю 0,17 Квт. вартістю 2800 гривень, зварювальний апарат радянського виробництва (3х- фазний), вартістю 5000 гривень, 4 рулони мінеральної вати, шириною 1,5м. , по 400 гривень за рулон, на загальну суму 1600 гривень, пилосос марки «LG» темно-синього кольору, вартістю 2000 гривень, дитячу коляску бузкового кольору, вартістю 1000 гривень, комплект нових тормозних колодок (4 штуки в одному комплекті) до автомобіля марки АЗЛК 2140, вартістю 150 гривень, електродвигун на 220 вольт, вартістю 1500 гривень, палатку двохмісну, радянського виробництва, у чохлі зеленого кольору (брезентова), вартістю 380 гривень; 1 протитуманну фару круглої форми, вартістю 100 гривень, електродриль марки «FERM FPd-13/500» синього кольору, з свердлом вартістю 440 гривень 64 копійки, акумуляторну батарею білого кольору, 65 Ам., вартістю 700 гривень, касетний магнітофон марки «Panasonic» чорного кольору вартістю 200 гривень, саморобну металеву драбину довжиною 3,5м. сірого кольору, вартістю 300 гривень, 8 металевих труб у діаметрі 120 мм., довжиною 1,5м., по ціні 100 гривень за 1 трубу, на загальну суму 800 гривень, зарядний пристрій (акумулятор) в корпусі чорного кольору, на 6 та 12 ОСОБА_7, вартістю 280 гривень, рівень сірого кольору, для вирівнювання, вартість 29 гривень 64 копійки, тиски механічні марки «ТН 80», сірого кольору вартістю 518 гривень 40 копійок, чим заподіяв ОСОБА_2 майнової шкоди на загальну суму 21 921 гривня 98 копійок.

Окрім того, 17.10.2016 року близько 01 год. 00 хв. ОСОБА_4 через дах гаражного приміщення, яке розташоване біля буд. №113/1 по вул. Північна, м. Хмельницького, шляхом відгинання листа жесті та через утворений отвір проник в середину гаража вказаного гаражного приміщення, належного ОСОБА_7, з якого, таємно викрав належні йому речі, а саме: акумуляторну батарею марки «Westa 65» синього кольору вартістю 700 гривень 56 копійок, зарядний пристрій марки «ВСА-5к» металевий, сірого кольору вартістю 3500 гривень, компресор (радянського виробництва) металевий, електричний сірого кольору, відкритого типу із чорним резиновим шлангом до нього, вартістю 2500 гривень, бінокль «БПЦ» чорного кольору в шкіряному футлярі чорного кольору, вартістю 1822 гривні 50 копійок, болгарку марки «Black & Dekker professional» чорного кольору вартістю 1000 гривень, електродриль марки «Expert» зеленого кольору вартістю 360 гривень, подовжувач будівельний на котушці вартістю 800 гривень, прибор електровимірювальний сірого кольору марки Ц 4352 (тестер), в металевій сірій коробці-чохлі, вартістю 297 грн. 35 коп., чохол для спінінгів захисного кольору (коричневого) у якому знаходилось: чотири ідентичні спінінги телескопічні червоного кольору довжиною 2,7м. із котушками марки «Cobra» по ціні 700 гривень за кожен на загальну вартість 2800 гривень, один спінінг синього кольору марки «Flagman» довжиною 4 м. із котушкою «Sigma 30», вартістю 237 грн. 50 коп., один спінінг, довжино 2,7м., з котушкою «Cobra» вартістю 171 гривня, палатку захисного кольору (коричневого) двохмісну у блакитному круглому чохлі вартістю 200 гривень, велосипед «Muntain» темно-червоного кольору, вартістю 1684 гривні 80 копійок, ніж комбінований багатофункціональний, металевий із дерев'яними вставками на ручках, кольору металік, вартістю 400 гривень, набір шампурів у кількості 6 штук у чорному чохлі фірми «Скаут» вартістю 36 гривень, матрац надувний гумовий синього кольору марки «Intex» у синій тканинній сумці, вартістю 569 гривень 59 копійок, домкрат гідравлічний, металевий, чорний, вартістю 392 грн. 35 коп., набір авто сигналізації вартістю 300 гривень, балон газовий червоного кольору із білим написом «Пропан» обємом на 5 л. вартістю 600 гривень, баян «Ера» червоний вартістю 411 грн. 82 коп., ТВ-Тюнер до супутникової антени сірого кольору, вартістю 200 гривень, автотрансформатор «ЛАТР» сірого кольору, круглої форми, вартістю 200 гривень.

Крім того, ОСОБА_4 також викрав, належні користувачу вищевказаного гаражного приміщення ОСОБА_8, речі, а саме: акумуляторну батарею марки «Westa Premium» вартістю 150 грн. 00 коп. та авто магнітофон марки «Pioneer 1166» чорного кольору вартістю 600 грн., чим заподіяв ОСОБА_7 майнової шкоди на загальну суму 19 183 грн. 47 коп., а також ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 750 грн.

Крім того 17.10.2016 близько 18 год. ОСОБА_4, проходячи через автостоянку поблизу ДП «Новатор», що по вул. Тернопільська 17, м. Хмельницького, виявив належний ОСОБА_9, велосипед марки «Оптіма», який був пристебнутий до стовпа ланцюгом, скориставшись відсутністю власника, збив навісну колодку, яка зєднувала ланцюг, яким було пристебнуто велосипед після чого, таємно, умисно, повторно викрав велосипед марки «Оптіма» червоного кольору вартістю 5000 гривень, чим заподіяв ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 5000 гривень.

24.10.2016 близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_4 зайшов в підїзд №1 буд. №34 «Г», що по вул. Тернопільська, м. Хмельницького, де на сходинковій площадці першого поверху за допомогою кусачок перекусив трос, яким було пристебнуто велосипед іноземного виробництва сірого кольору, марки «Formula», моделі «Stormy 24», до перил, що належить ОСОБА_10, після чого, таємно, викрав даний велосипед вартістю 1900 гривень, чим заподіяв ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 1900 гривень.

Окрім того 24.10.2016 близько 02 год.00хв. ОСОБА_4, біля 3 підїзду буд. №2/3 «А», що по вул. Молодіжна, м. Хмельницького, виявив належний ОСОБА_11 велосипед марки «CUBE», який був пристебнутий до перил тросом із допомогою кусачок, перекусив трос, яким було пристебнуто велосипед до перил після чого, викрав велосипед марки «CUBE» чорного кольору вартістю 2214 гривень 24 копійки, чим заподіяв ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 2214 гривень 24 копійки.

12.11.2016р. близько 02 год. 30 хв. ОСОБА_4 шляхом відгинання лист жесті і через вказаний отвір проник в середину гаражного приміщення, яке розташоване в дворі буд. №18, що по вул. Львівське шосе, м. Хмельницького, а саме навпроти підїзду №2, належного ОСОБА_12, з якого викрав велосипед марки «Comanche» темно-зеленого кольору вартістю 1805 грн. 00 коп., навушники марки «Greenwave», моделі типу «COSSONIC» чорного кольору, вартістю 112 грн. 81 коп. та пістолет для заправки автомобіля газом марки «Brevetti Nettuno OPW» вартістю 1353 грн. 75 коп., чим заподіяв ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 3271 грн. 56 коп.

В поданій апеляційній скарзі та доповненні до неї прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_4, просить вирок скасувати у звязку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у звязку з мякістю покарання, ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. При цьому вказує, що призначаючи ОСОБА_4В покарання із застосуванням вимог ст.69 КК України судом не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, їх кількість та систематичність. Акцентує увагу і на те, що суд незаконно застосував положення ч.1 ст.69 КК України також і при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, як наслідок застосував закон, який не підлягав застосуванню. Крім того зазначає, що судом не взято до уваги наявність обтяжуючої обставини рецидив злочинів, оскільки попередня судимість обвинуваченого не погашена, а також і те, що ОСОБА_4 вчинено 11 епізодів злочинної діяльності, з яких 7 епізодів кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, які відповідно до ст.12 КК України є тяжкими злочинами та 4 епізоди за ч.2 ст.185 КК України, які відповідно до ст.12 КК України є злочинами середньої тяжкості, свідчить про схильність ОСОБА_4 до вчинення злочинів проти власності. Звертає увагу і на те, що ОСОБА_4 офіційно ніде не працює, що свідчить про відсутність законного та стабільного доходу, не має стійких соціальних звязків, які б могли стримувати його від вчинення кримінальних правопорушень у подальшому, а також обвинувачений перебуває на диспансерному обліку у Хмельницькому обласному наркологічному диспансері із діагнозом наркоманія 2 ступеня. Посилається і на те, що судом в порушення вимог ст.100 КПК України суд необґрунтовано ухвалив знищити металевий лом, який використовувався обвинуваченим як засіб та знаряддя вчинення злочину, замість конфіскувати його у дохід держави.

Обвинувачений ОСОБА_4 не оспорюючи кваліфікацію та доведеність вини, просить вирок змінити, помякшивши призначене покарання, застосувавши ст.75 КК України. При цьому вказує, що на сьогоднішній день не являється особою, яку необхідно ізолювати від суспільства, на протязі досудового розслідування та судового розгляду сумлінно виконував покладені на нього обовязки, після скасування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, влаштувався на будівництво і працює по сьогоднішній день, майже усім потерпілим відшкодував шкоду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, прокурора на підтримання доводів поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 слід залишити без задоволення за таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих імперативних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Так, суд у вироку не навів належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Відповідно до розяснень, викладених в п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 заперечив той факт, що зазначені крадіжки він вчиняв особисто та показав, що злочини вчинено групою осіб, серед яких був ОСОБА_10 на прізвисько «Муфлон» (ОСОБА_13І.) та ОСОБА_9. До місць вчинення ним злочинів його підвозив ОСОБА_13 на власному автомобілі ВАЗ 21111 чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_2.

Вказане підтверджується протоколом слідчого експерименту від 24 листопада 2016 року, згідно якого ОСОБА_4 вказав на те, що до місць вчинення ним злочинів його підвозив ОСОБА_13 на власному автомобілі ВАЗ 21111 чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 (т.3 а.с.207).

Однак, судом першої інстанції безпідставно не надано належної оцінки вказаній слідчій дії, а також підстави врахування її лише в частині вчинення злочинів ОСОБА_4, фактично залишаючи поза увагою показання останнього про вчинення злочинів спільно з ОСОБА_13

Відповідно до вимог ст.374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Однак, суд першої інстанції, обмежившись простим перерахуванням доказів, досліджених в судовому засіданні, не проаналізував їх зміст, не вказав які саме фактичні дані вони підтверджують, як співвідносяться між собою та чи достатні для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із урахуванням викладеного, вирок не може вважатись законним, обґрунтованим і вмотивованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого необхідно врахувати указані обставини.

При новому розгляді справи суду, необхідноретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора стосовно невідповідності призначеного покараннятяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та постановити судове рішення, яке б відповідало вимогам процесуального та матеріального закону.

Оскільки вирок суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді, колегія суддів не перевіряє інші доводи апеляційних скарг, які підлягають перевірці в судді першої інстанції під час нового розгляду кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 01 вересня 2017 року відносно ОСОБА_4 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

суддя Апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_14