Ухвала суду № 70491872, 22.11.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2017 р.Справа № 816/4262/15Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Жигилія С.П.

Суддів: Перцової Т.С. , Дюкарєвої С.В.

за участю секретаря судового засідання Ващук Ю.О.

позивача - ОСОБА_1; представників сторін: позивача - ОСОБА_2, відповідача - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 17.08.2017р. по справі № 816/4262/15

за позовом ОСОБА_1

до Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області

про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення, про поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 (далі по тексту позивач, ОСОБА_1М.) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області (далі по тексту відповідач), в якому просить суд:

- визнати неправомірним та скасувати наказ начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області №81-0 від 11 вересня 2015 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу охорони водних біоресурсів Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області;

- стягнути з Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток плати за час вимушеного прогулу та 8000,00 грн. моральної шкоди.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2015 року по справі № 816/4262/15, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2016 року, у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області про визнання неправомірним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 06 червня 2017 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2015 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2016 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 17.08.2017 року по справі № 816/4262/15 адміністративний позов - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області від 11 вересня 2015 року №81-0 "Про звільнення ОСОБА_1М.".

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу охорони водних біоресурсів Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області з 12 вересня 2015 року.

Стягнуто з Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області (код ЄДРПОУ 34987803) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 59845 (п'ятдесят дев'ять тисяч вісімсот сорок п'ять) гривень 20 (двадцять) копійок.

Постанову в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку за один місяць допущено до негайного виконання.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Відповідач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 17.08.2017 року по справі № 816/4262/15 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В апеляційній скарзі та у судовому засіданні представник відповідача зазначив, що на адресу відповідача 18 серпня 2015 року надійшло подання від Управління служби безпеки України в Полтавській області про факти неналежного виконання службових обов'язків працівниками Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області, зокрема, ОСОБА_1. За наслідками розгляду подання відповідачем прийнято рішення про проведення службового розслідування, за результатами якого виявлено, що ОСОБА_1 вчиняв діяння, несумісне з посадою начальника відділу охорони водних біоресурсів та грубо порушив Присягу державного службовця, на підставі чого комісія дійшла висновку про необхідність притягнення до відповідальності ОСОБА_1, а саме, звільнення його з роботи за порушення присяги державного службовця шляхом припинення державної служби відповідно до пункту 6 частини першої статті 30 Закону України "Про державну службу". Зазначене рішення комісії та наказ про звільнення ОСОБА_1 оголошено на нараді 31 серпня 2015 року, на якій останній був присутній, однак, від підписання відмовився, повідомивши, що перебуває на лікарняному. Після виходу ОСОБА_1 на роботу, 11 вересня 2015 року начальником Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області видано наказ від 11 вересня 2015 року №81-0 про звільнення ОСОБА_1. З огляду на викладене, вважає рішення суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню, а його апеляційна скарга - задоволенню.

Позивач та його представник, у надісланих запереченнях на апеляційну скаргу та у судовому засіданні, з викладених підстав, просили суд апеляційної інстанції у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції без змін. Зокрема, зазначили, що ОСОБА_1 не порушував присяги державного службовця. Під час служби позивач неодноразово нагороджувався за високий професіоналізм та досягнення у роботі грамотами та відзнаками, а причиною його звільнення стало упереджене ставлення до нього начальника ОСОБА_4. Стверджують, що з актом про результати службової перевірки або будь-якими іншими документами, що стосуються звільнення ОСОБА_1 ознайомлено не було, постанови суду про визнання останнього винним у вчиненні корупційного правопорушення немає. Відтак, вважають звільнення ОСОБА_1 безпідставним, незаконним, необґрунтованим та таким, що ганьбить його честь та гідність.

Частиною 5 ст. 227 КАС України передбачено, що висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи.

Так, Вищим адміністративним судом України в ухвалі від 06.06.2017 року зазначено, що приймаючи оскаржувані рішення, суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що ані наказ Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області № 81-0 від 11 вересня 2015 року «Про звільнення ОСОБА_1М.», ані акт службового розслідування від 31 серпня 2015 року не конкретизують вчинені позивачем порушення, які можна кваліфікувати як порушення Присяги державного службовця.

При цьому неможливість застосування щодо позивача положень Кодексу законів про працю України та статті 14 Закону № 3723-ХІІ відповідачем не мотивовано.

Враховуючи те, що в акті службового розслідування від 31 серпня 2015 року вказано, що позивач порушив Присягу державного службовця внаслідок недодержання ним законів України, які регламентують боротьбу з корупцією, Закону України «Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів» у частині, що стосується контролю та нагляду в сфері рибного господарства та інших законодавчих актів, які тим чи іншим способом регулюють роботу органів рибоохорони Державного агентства рибного господарства України, колегія суддів касаційного суду вважає, що припинення державної служби за цих обставин не передбачено законодавством, яке було застосовано відповідачем.

Разом з тим, застосувавши положення пункту 6 частини 1 статті 30 Закону № 3723-ХІІ (порушення Присяги) за вчинення дій, які кваліфіковані як неналежне (несумлінне) виконання ОСОБА_1 своїх посадових обовязків, тобто є порушенням службової дисципліни відповідно до визначення Кодексу законів про працю України та статті 14 Закону № 3723-ХІІ, відповідач позбавив позивача права на належний захист своїх законних прав та інтересів відповідно до положень законодавства про працю України.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду зазначила, що такі обставини судами першої та апеляційної інстанцій належним чином не з'ясовані.

Отже, в даному апеляційному провадженні справа розглядається з урахуванням наведених висновків суду касаційної інстанції.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 195 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому рішення суду першої інстанції підлягає перегляду в частині задоволення позовних вимог.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, позивача та представників сторін, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судовим розглядом встановлено, що 06 лютого 2013 року ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу охорони водних біоресурсів згідно наказу від 06 лютого 2013 року №18-0, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією трудової книжки (т. 1, а.с. 42).

Цього ж дня ОСОБА_1 прийнято присягу державного службовця (т. 1, а.с. 67).

18 серпня 2015 року на адресу начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області надійшло подання Управління служби безпеки України в Полтавській області від 18 серпня 2015 року №14/279-134 для вжиття відповідних заходів, у якому відповідача проінформовано про виявлення фактів неналежного виконання службових обов'язків працівниками Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області, зокрема, ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 91).

Так, у поданні повідомлено, що за наявними даними ОСОБА_1 та ОСОБА_5 за попередньою змовою, з корисливих мотивів не вживають відповідних заходів по виявленню рибалок, які займаються рибальством забороненими методами - "бракон'єрів" на території Кременчуцького, Кобеляцького, Козельщинського районів та міста Комсомольська Полтавської області.

Крім цього, ОСОБА_1 та ОСОБА_5 створюють умови для рибних господарств, які здійснюють промисловий вилов риби в акваторії Дніпродзержинського водосховища, для вилову певних видів риби у кількості, яка перевищує встановлену законодавством норму (квоту) (т. 1, а.с. 91).

18 серпня 2015 року відповідачем прийнято наказ про "Проведення службового розслідування", яким у строк з 25 серпня 2015 року по 04 вересня 2015 року доручено провести службове розслідування та затверджено склад комісії для проведення службового розслідування (т. 1, а.с. 49-51).

На щотижневій нараді, яка відбулася 25 серпня 2015 року, крім іншого, начальником Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області ОСОБА_4 повідомлено, що від СБУ в Полтавській області надійшло подання щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_5 та на оперативній нараді по даному питанню вирішено провести службове розслідування щодо інформації, викладеної у поданні, головою комісії призначено ОСОБА_6.

Протоколом проведення щотижневої наради від 25 серпня 2015 року №25 підтверджується, що ОСОБА_1 був присутнім на нараді 25 серпня 2015 року (т. 1, а.с. 54-55).

25 серпня 2015 року відбулось засідання комісії з проведення службового розслідування, оформлене протоколом від 25 серпня 2015 року №1, на якому вирішено, крім іншого, відібрати пояснення у ОСОБА_1 щодо викладеної у поданні інформації (т. 1, а.с. 52-53).

Актом від 31 серпня 2015 року комісією зафіксовано, що станом на 31 серпня 2015 року ОСОБА_1 не надано комісії по проведенню службового розслідування письмових пояснень (т. 1, а.с. 58).

За наслідками проведення службового розслідування 31 серпня 2015 року відповідачем складено та затверджено ОСОБА_6 проведення службового розслідування (т. 1, а.с. 59-62).

Так, в ході службового розслідування встановлено, що начальник відділу охорони водних біоресурсів ОСОБА_1 та начальник відділу оперативної роботи ОСОБА_5, використовуючи своє службове становище, у відповідності до займаних ними посад, у зоні відповідальності Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області систематично порушували закони України, які регламентують боротьбу з корупцією, Закон України «Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів» у частині, що стосується контролю та нагляду в сфері рибного господарства та інших законодавчих актів, які тим чи іншим способом регулюють роботу органів рибоохорони Державного агентства рибного господарства України.

Зокрема встановлено, що ОСОБА_1, використовуючи свій вплив, у відповідності до займаної посади, створював умови для отримання грошових винагород від користувачів, інспекторського складу Полтаварибоохорона та від громадян, які займались незаконним вилученням водних біоресурсів на Дніпродзержинському водосховищі у зоні відповідальності Полтаварибоохорони.

За результатами проведеного розслідування запропоновано за скоєння вчинків проти інтересів Полтаварибоохорони, як територіального органу виконавчої влади, які суперечать покладеним на нього обовязкам, підривають довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження Полтаварибоохорони, як державного органу, начальника відділу охорони водних біоресурсів ОСОБА_1 звільнити з роботи за порушення Присяги державного службовця відповідно до пункту 6 статті 30 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, комісія вважає, що ОСОБА_1, як державний службовець, що прийняв присягу 06 лютого 2013 року, вчинив діяння, несумісне з посадою начальника відділу охорони водних біоресурсів, чим грубо порушив Присягу державного службовця.

За дії, викладені у матеріалах службового розслідування ОСОБА_1 запропоновано звільнити з роботи за порушення Присяги державного службовця відповідно до пункту 6 статті 30 Закону України "Про державну службу" (т. 1, а.с. 59-62).

31 серпня 2015 року на щотижневій нараді, оформленій протоколом від 31 серпня 2015 року №27 (т. 1, а.с. 56-57), начальник Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області ОСОБА_4 повідомив про результати проведення службового розслідування щодо викладених у поданні СБУ в Полтавській області фактів відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_5. А також оголосив наказ про звільнення ОСОБА_1 у зв'язку з порушенням присяги державного службовця та запропонував письмово ознайомитися ОСОБА_1 із наказом.

Зі змісту протоколу щотижневої наради встановлено, що ОСОБА_1 повідомив про своє перебування на лікарняному з 28 серпня 2015 року та відмовився від підпису, після чого залишив кабінет керівника. У зв'язку із зазначеним на нараді вирішено вважати ОСОБА_1 ознайомленим та скласти ОСОБА_6 про відмову від підпису (т. 1, а.с. 57).

31 серпня 2015 року відповідачем складено ОСОБА_6 №3 про ознайомлення з наказом та актом службового розслідування Полтаварибоохорони (т. 1, а.с. 65-66).

Наказом відповідача від 31 серпня 2015 року №73/1-0 "Про звільнення ОСОБА_1М." вирішено звільнити ОСОБА_1 з посади начальника відділу охорони водних біоресурсів Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області за порушення Присяги державного службовця відповідно до пункту 6 статті 30 закону України "Про державну службу", після закінчення терміну перебування на лікарняному, припинивши державну службу (т. 1, а.с. 63).

11 вересня 2015 року відповідачем прийнято наказ №81-0 "Про звільнення ОСОБА_1М.", згідно з пунктом 1 якого з 11 вересня 2015 року ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу охорони водних біоресурсів Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області за порушення Присяги державного службовця відповідно до пункту 6 статті 30 закону України "Про державну службу" (т. 1, а.с. 64).

Не погоджуючись з діями відповідача щодо звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу охорони водних біоресурсів Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області, позивач звернувся до суду з даним позовом про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди.

Задовольняючи позовні вимоги в частині, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем безпідставно та необґрунтовано прийнято наказ від 11 вересня 2015 року №81-0 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу охорони водних біоресурсів Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області на підставі пункту 6 частини першої статті 30 Закону №3723-ХІІ за порушення Присяги державного службовця.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, з наступних підстав.

Спеціальним законодавчим актом у сфері проходження публічної служби є Закон України "Про державну службу" від 16.12.1993 №3723-XII, який регулює суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу та визначає загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про державну службу" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі по тексту - Закон №3723-XII), державна служба в Україні - це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів.

Ці особи є державними службовцями і мають відповідні службові повноваження.

Основні принципи державної служби визначені статтею 3 Закону №3723-XII.

Так, державна служба ґрунтується на таких основних принципах: служіння народу України; демократизму і законності; гуманізму і соціальної справедливості; пріоритету прав людини і громадянина; професіоналізму, компетентності, ініціативності, чесності, відданості справі; персональної відповідальності за виконання службових обов'язків і дисципліни; дотримання прав та законних інтересів органів місцевого і регіонального самоврядування; дотримання прав підприємств, установ і організацій, об'єднань громадян.

Державний службовець повинен: сумлінно виконувати свої службові обов'язки; шанобливо ставитися до громадян, керівників і співробітників, дотримуватися високої культури спілкування; не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця (стаття 5 Закону №3723-XII).

Статтею 10 Закону №3723-XII встановлено, що основними обов'язками державних службовців є: додержання Конституції України та інших актів законодавства України; забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції; недопущення порушень прав і свобод людини та громадянина; безпосереднє виконання покладених на них службових обов'язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників; збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала їм відома під час виконання обов'язків державної служби, а також іншої інформації, яка згідно з законодавством не підлягає розголошенню; постійне вдосконалення організації своєї роботи і підвищення професійної кваліфікації; сумлінне виконання своїх службових обов'язків, ініціатива і творчість в роботі.

Державні службовці мають право: користуватися правами і свободами, які гарантуються громадянам України Конституцією і законами України; брати участь у розгляді питань і прийнятті в межах своїх повноважень рішень; одержувати від державних органів, підприємств, установ і організацій, органів місцевого та регіонального самоврядування необхідну інформацію з питань, що належать до їх компетенції; на повагу особистої гідності, справедливе і шанобливе ставлення до себе з боку керівників, співробітників і громадян; вимагати затвердження керівником чітко визначеного обсягу службових повноважень за посадою службовця; на оплату праці залежно від посади, яку він займає, рангу, який йому присвоюється, якості, досвіду та стажу роботи; безперешкодно ознайомлюватись з матеріалами, що стосуються проходження ним державної служби, в необхідних випадках давати особисті пояснення; на просування по службі з урахуванням кваліфікації та здібностей, сумлінного виконання своїх службових обов'язків, участь у конкурсах на заміщення посад більш високої категорії; вимагати службового розслідування з метою зняття безпідставних, на думку службовця, звинувачень або підозри; на здорові, безпечні та належні для високопродуктивної роботи умови праці; на соціальний і правовий захист відповідно до його статусу; захищати свої законні права та інтереси у вищестоящих державних органах та у судовому порядку.

Конкретні обов'язки та права державних службовців визначаються на основі типових кваліфікаційних характеристик і відображаються у посадових положеннях та інструкціях, що затверджуються керівниками відповідних державних органів у межах закону та їх компетенції (стаття 11 Закону №3723-XII).

Відповідно до частини першої статті 14 Закону №3723-ХІІ, дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за порушення правил професійної етики, інший вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює.

До службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу: - попередження про неповну службову відповідність; - затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

В силу статті 147 Кодексу законів про працю України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Пунктом 6 частини 1 статті 30 Закону №3723-XII визначено, що крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється у разі відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону.

Відповідно до статті 17 Закону №3723-XII, громадяни України, які вперше зараховуються на державну службу, приймають Присягу такого змісту: "Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки".

Державний службовець підписує текст Присяги, який зберігається за місцем роботи. Про прийняття Присяги робиться запис у трудовій книжці.

Аналізуючи текст Присяги, можна дійти висновку, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. У зв'язку з цим як порушення Присяги слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Отже, і порушення Присяги, і дисциплінарне правопорушення може бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби. Таким чином, припинення державної служби у зв'язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність державних службовців можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення державним службовцем достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень. Звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Тобто звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з державної служби за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням порядку та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що правовий статус посадових осіб органів охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства, їх права та обов'язки визначаються Конституцією України, Кодексом законів про працю України, а в частині, що ними не регулюється, - Законом №3723-XII. Тобто норми Закону №3723-ХІІ можуть застосовуватися щодо посадових осіб органів охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у тій частині, що не врегульована Кодексом законів про працю України, оскільки припинення державної служби на підставі пункту 6 частини першої статті 30 Закону №3723-ХІІ є крайнім заходом відповідальності державного службовця за порушення службової дисципліни, який виходить за межі дисциплінарної відповідальності, тому неможливість застосування до посадової особи органу охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства дисциплінарних стягнень аж до звільнення з органу має бути мотивовано.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач з 06 лютого 2013 року до прийняття оскаржуваного наказу обіймав посаду начальника відділу охорони водних біоресурсів Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області.

Присягу державного службовця ОСОБА_1, як особою, яка працює на державній службі, прийнято 06 лютого 2013 року, про що свідчить підпис останнього на тексті Присяги (т. 1, а.с. 67).

Передумовою звільнення державного службовця органу охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за порушення Присяги мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування, порядок проведення якого регулюється Порядком проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. При цьому, необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення з органу, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватися як альтернативні. Звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Вказана позиція узгоджується з висновками Верховного Суду України, викладеними у постановах від 21 травня 2013 року у справі № 21-403а12, від 04 червня 2013 року у справі № 21-167а13 та від 24 червня 2014 року у справі № 21-107а14.

Відповідно до пункту 1 Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 року №950 (далі по тексту - Порядок №950), відповідно до цього Порядку стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування:

- у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об'єднанню громадян;

- у разі недодержання ними законодавства про державну службу, службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства;

- на вимогу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з метою зняття безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри;

- з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону України "Про запобігання корупції" в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції за рішенням керівника органу, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення.

Так, у звязку з надходженням на адресу відповідача подання Служби безпеки України в Полтавській області було прийнято рішення про проведення службового розслідування на предмет зясування фактів неналежного виконання своїх службових обовязків працівниками Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області - начальником відділу охорони водних біоресурсів ОСОБА_1 та начальником відділу оперативної роботи ОСОБА_5, а також створення цими особами сприятливих умов користувачам в зоні відповідальності Полтаварибоохорони для надання неправдивої звітності щодо вилучення водних біоресурсів та створення неправдивої звітності щодо вилучених водних біоресурсів, створення угрупувань за попередньою змовою з громадянами, які займаються незаконними вилученнями водних біоресурсів за допомогою заборонених знарядь лову на території Дніпродзержинського водосховища, а також створення умов для своєї діяльності, які дають можливість отримання хабарів від користувачів та так званих браконьєрів (т. 1, а.с. 49-51, 91).

Згідно з пунктом 8 Порядку №950, в акті службового розслідування зазначаються висновки службового розслідування, обґрунтовані пропозиції щодо усунення виявлених порушень та притягнення у разі необхідності винних осіб до відповідальності. У разі прийняття рішення щодо притягнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, до відповідальності комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством.

За висновками комісії, викладеними у акті проведення службового розслідування від 31.08.2015 року (т. 1, а.с. 59-62), начальник відділу охорони водних біоресурсів ОСОБА_1 та начальник відділу оперативної роботи ОСОБА_5, використовуючи своє службове становище, у відповідності до займаних ними посад, у зоні відповідальності Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області систематично порушували Закони України, які регламентують боротьбу з корупцією, Закон України "Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів" у частині, що стосується контролю та нагляду в сфері рибного господарства та інших законодавчих актів, які тим чи іншим способом регулюють роботу органів рибоохорони Державного агентства рибного господарства України. ОСОБА_1, використовуючи свій вплив, у відповідності до займаної посади, примушував своїх підлеглих порушувати діючі закони. Підлеглі у своїх поясненнях відмічають про те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_5 мають тісні зв'язки з високопосадовцями в СБУ міста Кременчука та міста Полтави, а також з високопосадовцями УВС міста Кременчука та міста Полтави, відтак підлеглі змушені були виконувати злочинні накази ОСОБА_1 тому, що боялись потрапити під так званий "прес" вищезазначених силових структур, як це вже було із колишнім працівником Полтаварибохорони ОСОБА_7, який за розпорядженням свого безпосереднього начальника ОСОБА_1 порушив закон, а потім за це поніс відповідальність.

Крім того, ОСОБА_1 створював спочатку умови для користувачів Полтавської області для порушення діючого законодавства, а потім тих же користувачів примушував платити йому хабарі за те, що користувачі начебто порушували діюче законодавство. Як приклад, це полягало у тому, що спочатку ОСОБА_1 надавав наказ користувачам, щоб впіймати більше риби, використовувати заборонені знаряддя лову мотивуючи це тим, що дуже низькі улови в Полтавській області, а за це Держрибагентство його покарає, а на наступний день вилучав ці знаряддя лову, на користувача складав протокол, що у свою чергу тягло за собою відповідальність для користувача, пов'язану з великими матеріальними відшкодуваннями у державний бюджет за порушення закону, а потім пропонував цим користувачам співпрацю, яка полягала у тому, що користувачі щомісяця сплачували ОСОБА_1 грошову винагороду за те, що він не складав відповідних документів.

Також, були випадки, коли певні користувачі мали дуже маленьку квоту на той чи інший вид водних біоресурсів. У будь-який час у того чи іншого користувача розмір цієї квоти міг закінчитися і тоді користувач вимушений був би зупинити свою діяльність. У цьому випадку ОСОБА_1 пропонував користувачеві продовжувати промисловий вилов водних біоресурсів, а за те, що ОСОБА_1 буде мовчати користувач повинен йому сплачувати грошову винагороду.

За наслідками проведеного розслідування комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1, використовуючи свій службовий вплив, створював умови для отримання грошових винагород від користувачів, інспекторського складу Полтаварибохорона, та від громадян, які займались незаконним вилученням водних біоресурсів на Дніпродзержинському водосховищі у зоні відповідальності Полтаварибохорони. ОСОБА_1 вчиняв дії проти інтересів держави, які суперечать покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету Полтаварибохорони, як територіального органу та Держрибагентства України як центрального органу виконавчої влади, та унеможливлює подальше виконання ОСОБА_1 своїх посадових обов'язків.

Таким чином, на переконання комісії, ОСОБА_1, як державний службовець, що прийняв присягу 06 лютого 2013 року, вчинив діяння, несумісне з посадою начальника відділу охорони водних біоресурсів, чим грубо порушив Присягу державного службовця.

За результатами проведеного розслідування запропоновано за скоєння вчинків проти інтересів Полтаварибоохорони, як територіального органу виконавчої влади, які суперечать покладеним на нього обовязкам, підривають довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження Полтаварибоохорони, як державного органу, начальника відділу охорони водних біоресурсів ОСОБА_1 звільнити з роботи за порушення Присяги державного службовця відповідно до пункту 6 статті 30 Закону №3723-XII.

Отже, підставою для прийняття Управлінням охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області наказу від 11 вересня 2015 року №81-0 "Про звільнення ОСОБА_1М." відповідно до пункту 6 частини першої статті 30 Закону №3723-XII слугувало саме встановлення в ході службового розслідування, висновки якого оформлені актом від 31.08.2015 року, порушення ОСОБА_1 Присяги державного службовця.

Зясовуючи наявність у відповідача підстав для звільнення позивача з посади начальника відділу охорони водних біоресурсів Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області за порушення Присяги державного службовця у звязку з висновками акту службового розслідування від 31 серпня 2015 року під час судового розгляду встановлено, що ані оскаржуваний наказ Управління про звільнення ОСОБА_1, ані акт службового розслідування від 31 серпня 2015 року не конкретизують вчинені ОСОБА_1 порушення (не зазначено які саме дії вчинено та період вчинення), які можна кваліфікувати як порушення Присяги державного службовця.

Окрім цього, колегія суддів вважає за доцільне відмітити, що матеріали службового розслідування Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області, проведеного відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_5, у подальшому направлялися до Служби безпеки України в Полтавській області для притягнення вказаних осіб до кримінальної відповідальності.

В ході розгляду справи зясовано, що за матеріалами службового розслідування відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_5 проведено досудове розслідування в кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42014170000000301 за ч.1 ст.14, ч.3 ст.368 КК України.

За наслідками проведеного досудового розслідування старшим слідчим відділу прокуратури Полтавської області юристом 1 класу ОСОБА_8 винесено постанову про закриття кримінального провадження №42014170000000301, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.10.2014 року за ч.1 ст.14, ч.3 ст.368 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, у звязку з відсутністю складу кримінального правопорушення (т. 2, а.с. 22-23).

Зі змісту постанови про закриття кримінального провадження вбачається, що у своїй сукупності банківські дані та матеріали негласних слідчих (розшукових) дій дають обґрунтовані підстави вважати, що в діях начальника відділу управління охорони, використання і відтворення водних живих ресурсів та регулювання рибальства у Полтавській області ОСОБА_1 та його заступника ОСОБА_5 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч.1 ст.14, ч.3 ст.368 КК України.

Таким чином, описані комісією у акті проведення службового розслідування від 31.08.2015 року факти вчинення ОСОБА_1 протиправних діянь, несумісних з посадою начальника відділу охорони водних біоресурсів, а також грубого порушення останнім Присяги державного службовця, не знайшли свого підтвердження в результаті проведеного досудового розслідування в кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42014170000000301 за ч.1 ст.14, ч.3 ст.368 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність та необґрунтованість прийнятого відповідачем наказу від 11 вересня 2015 року №81-0 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу охорони водних біоресурсів Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області на підставі пункту 6 частини першої статті 30 Закону №3723-ХІІ за порушення Присяги державного службовця.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було звільнено.

Протиправність наказу від 11 вересня 2015 року №81-0 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу охорони водних біоресурсів Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області на підставі пункту 6 частини першої статті 30 Закону №3723-ХІІ за порушення Присяги державного службовця прямо вказує на наявність правових підстав для скасування зазначеного наказу та поновлення позивача на посаді начальника відділу охорони водних біоресурсів Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області.

Згідно з частинами першою та четвертою статті 241-1 Кодексу законів про працю України, строки виникнення і припинення трудових прав та обов'язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Строк, обчислюваний тижнями, закінчується у відповідний день тижня.

Пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 №110, визначено, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Отже, день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах із роботодавцем.

Таким чином, ОСОБА_1 необхідно поновити на посаді, з якої його незаконно звільнено, з дня, наступного за днем звільнення, тобто з 12 вересня 2015 року.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Згідно абз. 3 п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому, враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року №348).

Порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі по тексту - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Отже, за приписами наведених норм, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Вказаний висновок висловлений в постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13), що є обов'язковим для всіх судів України.

У випадках стягнення середньої заробітної плати (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу, судом має бути визначений період вимушеного прогулу, останнім днем якого завжди є день ухвалення постанови суду як акту правосуддя, з яким відбулося врегулювання публічно-правового спору, про який зазначено в адміністративному позові, і вирішено завдання адміністративного судочинства.

В мотивувальній частині судового рішення повинні міститись встановлені судом обставини, які мають значення для справи, їх юридична оцінка, а також оцінка доказів, розрахунки, з яких суд виходив при задоволенні вимог про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п.п.1 п. 8 Постанови Кабінету Міністрів України, від 08.02.1995 року, № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про стягнення з Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з утриманням та перерахуванням до бюджету та відповідних державних цільових фондів податків та зборів, в сумі 59845,20 грн., розмір якого позивачем не оскаржується.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, постанова суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцію та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що відповідач, при винесенні наказу від 11 вересня 2015 року №81-0 "Про звільнення ОСОБА_1М.", діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справа та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Полтавській області залишити без задоволення.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 17.08.2017р. по справі № 816/4262/15 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя ОСОБА_9Судді ОСОБА_10 ОСОБА_11 Повний текст ухвали виготовлений 24.11.2017 р.