Постанова № 70490178, 24.11.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/4791/17

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2017 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Завальнюка І.В.,

за участю секретаря Казарян С.Б,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу, поновленні на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду із вказаним адміністративним позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати наказ начальника Південної митниці Міндоходів «Про припинення перебування на державній службі» № 76-о від 07.06.2013, яким його звільнено з посади інспектора відділення № 1 митного оформлення митного поста «Роздільна» Південної митниці Міндоходів за порушення ОСОБА_2 державного службовця; поновити позивача на з посаді інспектора відділення № 1 митного оформлення митного поста «Роздільна» Одеської митниці ДФС; стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.06.2013 на день винесення судом рішення по справі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що спірним наказом його звільнено за порушення ОСОБА_2 державного службовця. Зокрема, підставою для видання оскаржуваного наказу слугувало подання митного поста «Роздільна» Південної митниці Міндоходів у звязку з розпочатим Котовською міжрайонною прокуратурою Одеської області кримінальним провадженням за ознаками скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, внесеного до ЄРДР за № 42013170510000008. Кримінальне провадження порушено у звязку із вилученням 06.06.2013 (тобто за день до звільнення) під час проведення оперативних заходів незаконно отриманих коштів в сумі 200 грн. В той же час, згідно вироку Роздільнянського районного суду Одеської області від 12.12.2016, залишеного без змін ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 05.09.2017, позивача визнано невинуватим по предявленому обвинуваченню. При цьому, службове розслідування не призначалося та не проводилося, пояснення у позивача не відбиралися, і будь-яких вагомих доказів порушення позивачем ОСОБА_3 не встановлювалося. Отже звільнення відбулося безпідставно та необґрунтовано, оскільки здійснено на підставі припущення щодо скоєння позивачем кримінального правопорушення.

До суду з'явився представник позивача, який позовні вимоги із викладених вище підстав підтримав у повному обсязі та просив задовольнити позов.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити з підстав, викладених у письмових запереченнях проти адміністративного позову. Згідно письмових заперечень, під час проведення оперативних заходів в пункті пропуску «Кучурган-Первомайськ» у зоні діяльності митного поста «Роздільна» співробітниками Управління СБУ в Одеській області у інспектора Короля О.П. було вилучено грошові кошти і за цим фактом Котовською міжрайонною прокуратурою Одеської області розпочато кримінальне провадження. На думку відповідача, зазначені обставини є достатніми для прийняття рішення про припинення перебування позивача на державній службі в митних органах України, оскільки факт початку кримінального провадження шкодить авторитету митної служби України, а проступок ОСОБА_1 підриває до нього довіру. Також зазначив, що у вироку Роздільнянського районного суду Одеської області від 12.12.2016 вказано, що певні події по кримінальному провадженню мали місце, проте судом докази визнані недопустимими, а отже ОСОБА_1 виправданий саме через цю причину, а не у звязку із доведеністю не вчинення ним кримінального правопорушення. Крім того, звільненню за порушення ОСОБА_2 державного службовця не обовязково повинно передувати службове розслідування, оскільки таке звільнення не є дисциплінарним стягненням. Поряд із цим, відповідач зазначає, що субєктом владним повноважень достатньо мотивована неможливість застосування до позивача інших видів дисциплінарних стягнень, а також доведена наявність підстав для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за порушення ОСОБА_2 державного службовця. Крім того, до ЄДРПОУ 21.07.2015 внесений запис про припинення юридичної особи Південної митниці Міндходів, а в Одеську митницю ДФС позивач у встановленому порядку переведений не був, що унеможливлює його поновлення на посаді в Одеській митниці ДФС.

Вислухавши пояснення представників сторін та дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його часткового задоволення.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 27.12.2017 проходив службу в митних органах України; з 01.06.2013 призначений на посаду інспектора відділення № 1 митного оформлення митного поста «Роздільна» Південної митниці Міндходів.

Наказом начальника Південної митниці Міндоходів «Про припинення перебування на державній службі» № 76-о від 07.06.2013 ОСОБА_1 звільнено з посади інспектора відділення № 1 митного оформлення митного поста «Роздільна» Південної митниці Міндоходів за порушення ОСОБА_2 державного службовця.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв'язок у їх сукупності, суд вважає зазначений наказ необґрунтованим у звязку з наступним.

З огляду на матеріали справи, 06.06.2013 о 19:28 годині в пункті пропуску «Кучурган-Первомайськ» у зоні діяльності митного поста «Роздільна» співробітниками Управління служби безпеки України в Одеській області розпочато проведення оперативно-слідчих заходів стосовно посадових осіб Державної прикордонної служби, Державної служби екологічного контролю та Південної митниці за підозрою отримання ними хабара під час виконання своїх посадових обовязків.

Під час проведення оперативних заходів у інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Роздільна» Південної митниці Міндоходів ОСОБА_1 було вилучено грошові коштів.

За даним фактом Котовською міжрайонною прокуратурою Одеської області розпочато кримінальне провадження за ознаками скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013170510000008.

За результатами судового розгляду матеріалів кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_1П у вчиненні кримінальних злочинів, передбачених ч. 1 та ч.4 ст.368 КК України, зареєстрованого в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №42013170510000008 від 29.05.2013, вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 12.12.2016 (справа № 511/1485/16-к), залишеного без змін ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 05.09.2017, ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 та ч.4 ст.368 КК України та виправдано його в зв'язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Відповідно до частини першої статті 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

При застосуванні цих процесуальних норм суд враховує, що правове значення преюдиційних обставин, які передбачені частиною першою статті 72 КАС України, відрізняється від такого для обставин, що визначені частиною четвертою цієї ж статті.

Передбачене частиною першої статті 72 КАС України звільнення від доказування не має абсолютного характеру і не може сприйматися судом як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні. Адміністративні суди не повинні сприймати як обов'язкові висновки щодо фактичних обставин справи, наведені у чинних судових рішеннях за інших адміністративних, цивільних чи господарських справ.

Для спростування преюдиційних обставин, передбачених частиною першою статті 72 КАС України, учасник адміністративного процесу, який ці обставини заперечує, повинен подати суду належні та допустимі докази. Ці докази повинні бути оцінені судом, що розглядає справу, у загальному порядку за правилами статті 86 КАС України.

При цьому суди також повинні враховувати вимоги частин четвертої та п'ятої статті 11 КАС України щодо необхідності офіційного з'ясування всіх обставин справи і у відповідних випадках витребувати ті докази, яких, на думку суду, не вистачає для належного встановлення обставин у справі, що розглядається.

Якщо суд дійде висновку про те, що обставини у справі, що розглядається, є інакшими, ніж установлені під час розгляду іншої адміністративної, цивільної чи господарської справи, то справу належить вирішити відповідно до тих обставин, які встановлені безпосередньо судом, який розглядає справу.

Водночас особливістю преюдиційних обставин, передбачених частиною четвертою статті 72 КАС України, є їх обов'язковість для суду, що розглядає справу.

Як уже зазначалося, частиною четвертою статті 72 КАС України установлено, що вирок суду в кримінальній справі або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Диспозиція наведеної правової норми, на відміну від норми частини першої статті 72 КАС України, прямо вказує на те, що обов'язковими для суду, який розглядає справу, є вирок суду в кримінальній справі або постанова суду у справі про адміністративний проступок.

Разом із тим розглядувана норма встановлює межі обов'язковості зазначених різновидів судових рішень для адміністративного суду, що розглядає конкретну адміністративну справу.

Така обов'язковість поширюється лише на те питання, чи мало місце певне діяння та чи вчинене воно особою, щодо якої постановлено відповідний вирок або прийнято постанову.

Отже, обов'язковими для врахування адміністративним судом є факти, наведені у вироку в кримінальній справі чи постанові у справі про адміністративний проступок, щодо часу, місця та об'єктивного характеру відповідного діяння тієї особи, правові наслідки, дій чи бездіяльності якої є предметом розгляду в адміністративній справі.

Водночас правова кваліфікація діяння особи, наведена у вироку в кримінальній справі або постанові про адміністративний проступок (тобто застосування тих чи інших правових норм до відповідної поведінки), не є обов'язковою для адміністративного суду.

Це стосується також і правової кваліфікації, наведеної у чинних рішеннях судів в іншій адміністративній, цивільній або господарській справі.

Відповідно висновки інших судів щодо правомірності чи протиправності дій особи, поведінка якої є предметом розгляду в адміністративній справі, не є обов'язковими для адміністративного суду, який таку справу розглядає.

Висновки та оцінки іншого суду щодо правомірності поведінки особи, її винуватості у вчиненні правопорушення тощо не позбавляють адміністративний суд, який розглядає по суті справу, предмет якої пов'язаний із відповідними діяннями цієї особи, права надати їм власну оцінку.

Згідно вироку Роздільнянського районного суду Одеської області від 12.12.2016, ОСОБА_1 пояснив, що 2-го та 6-го червня 2013 року він працював інспектором відділення № 1 митного оформлення митного поста «Роздільна» Південної митниці, знаходився в службовому приміщенні інспектора «червоного коридору» напрямку «в'їзд на територію України» та виконував обов'язки митного контролю на переміщення вантажу. Виїзд з території України в ці дні він не контролював та не мав на то повноважень, цим займались інші інспектори. Зазначав, що будь-якого вантажу у ОСОБА_4 в ці дні не було, що також підтверджується відсутністю в матеріалах справи відповідних актів огляду вантажу митним органом, даних про прізвища водіїв транспортних засобів, марок та реєстраційних номерів цих транспортних засобів. Вказував, що будь-яких помічених грошових коштів у нього не знайшли, вилучили тільки його особисті 200 грн. Зазначав, що його долоні не мали світіння. Наполягав, що всі слідчі дії з його участю були проведені з грубим порушенням його прав, а саме: огляд, проведення негласних дій без ухвали суду відносно нього тощо, тому всі письмові докази повинні бути визнані недопустимими. Вказував, що не знайшло свого підтвердження факт того, що на відео носіях зображений саме він, та те, що там звучить його голос та голос ОСОБА_4

Аналізуючи покази свідків, суд зазначив, що всі без винятку свідки не були безпосередніми очевидцями вчинення кримінальних правопорушень, а були понятими, тому підтверджували лише обставини щодо вчинення процесуальних дій. Натомість, всі без виключення свідки зазначали про те, що вони були запрошені до проведення вказаних слідчих дій в якості понятих коли прогулювалися по місту ОСОБА_4. Але суд вважає, що оскільки всі події за участю вказаних осіб відбувалися на території митного поста, куди допуск здійснюється тільки при наявності закордонного паспорту, тому наявність у всіх свідків закордонних паспортів викликає сумніви у відсутності їх зацікавленості та в правдивості їх пояснень.

Окрім допиту обвинувачених, потерпілого та свідків, суд з`ясовував обставини та перевіряв їх іншими доказами, а саме досліджував документи, які долучені до матеріалів кримінального провадження, та на які вказувала сторона обвинувачення.

Згідно матеріалів провадження, обвинувачення ОСОБА_1 за епізодами одержання неправомірної вигоди ґрунтується на доказах, здобутих за результатами негласних слідчих (розшукових) дій.

Так, згідно протоколу ідентифікації грошових купюр від 02.06.2013 р., який був складений старшим оперуповноваженим 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_2 у приймальні адміністративної будівлі УСБУ в Одеській області (м. Одеса вул.. Єврейська, 43), за участю заступника начальника ГВ БКОЗ - начальника 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_5 та старшого оперуповноваженого в ОВС 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_6 на підставі постанови Котовського прокурора з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері ОСОБА_7 № 20/776т від 29.05.2013р. про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, згідно якого була проведена ідентифікація грошових купюр, виданих ОСОБА_4 в кількості 25 штук номіналом по 100гривень кожна із зазначенням серії та номеру, усього загальною сумою 2500гривен. Із зазначеного протоколу вбачається, що вказані грошові кошти належать ОСОБА_4, з вказаних купюр зроблені фотокопії на 7 аркушах та зазначені купюри призначені для документування факту вимагання у ОСОБА_4 неправомірної вигоди співробітником Південної митниці ОСОБА_8

Протоколом ідентифікації та врученням грошових купюр від 02.06.2013 р., який був складений старшим оперуповноваженим 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_2 у приймальні адміністративної будівлі УСБУ в Одеській області (м. Одеса вул. Єврейська, 43), за участю заступника начальника ГВ БКОЗ - начальника 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_5 та старшого оперуповноваженого в ОВС 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_6 в присутності понятих на підставі постанови Котовського прокурора з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері ОСОБА_7 № 20/776т від 29.05.2013р. про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, підтверджується проведення ідентифікації та вручення вказаних грошових купюр, виданих ОСОБА_4 в кількості 25 штук номіналом по 100гривень кожна із зазначенням серії та номеру, усього загальною сумою 2500гривен. Із зазначеного протоколу вбачається, що вказані грошові кошти належать ОСОБА_4, з вказаних купюр раніше були зроблені фотокопії на 7 аркушах, зазначені купюри отримав ОСОБА_4 та вони призначені для проведення слідчих дій.

Протоколом ідентифікації грошових купюр від 06.06.2013 р., який був складений старшим оперуповноваженим 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_2 у приймальні адміністративної будівлі УСБУ в Одеській області (м. Одеса вул.. Єврейська, 43), за участю заступника начальника ГВ БКОЗ - начальника 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_5 та старшого оперуповноваженого в ОВС 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_6 на підставі постанови Котовського прокурора з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері ОСОБА_7 № 20/776т від 29.05.2013р. про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, також підтверджується проведення ідентифікації грошових купюр, виданих ОСОБА_4 в кількості 25 штук номіналом по 100гривень кожна із зазначенням серії та номеру, усього загальною сумою 2500гривен. Із зазначеного протоколу вбачається, що вказані грошові кошти належать ОСОБА_2, з вказаних купюр зроблені фотокопії на 7 аркушах та зазначені купюри призначені для документування факту вимагання у ОСОБА_4, неправомірної вигоди співробітником Південної митниці ОСОБА_15 та в присутності вказаних осіб вказані купюри будуть помічені спеціальним засобом - люмінесцентним препаратом «Світлячок-М», який світиться характерним зеленуватим світінням при освічуванні ультрафіолетовою лампою.

Протоколом ідентифікації (помітки) та врученням горошових купюр від 06.06.2013 р., який був складений старшим оперуповноваженим 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_2 у приймальні адміністративної будівлі УСБУ в Одеській області (м. Одеса вул. Єврейська, 43), за участю заступника начальника ГВ БКОЗ - начальника 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_5 та старшого оперуповноваженого в ОВС 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_6 в присутності понятих на підставі постанови Котовського прокурора з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері ОСОБА_7 № 20/776т від 29.05.2013 р. про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, підтверджується проведення ідентифікація та вручення вказаних грошових купюр, виданих ОСОБА_4 в кількості 25 штук номіналом по 100 гривень кожна із зазначенням серії та номеру, усього загальною сумою 2500 гривен. Із зазначеного протоколу вбачається, що вказані грошові кошти належать ОСОБА_9, з вказаних купюр раніше були зроблені фотокопії на 7 аркушах та зазначені купюри помічені спеціальним засобом - люмінесцентним препаратом «Світлячок-М», який світиться характерним зеленуватим світінням при освічуванні ультрафіолетовою лампою, ідентифіковані кошти отримав ОСОБА_4 Окрім того, зазначено, що до протоколу додаються завірені ОСОБА_4 і понятими фотокопії грошових коштів та зразок люмінофору, який поміщений в паперовий конверт та опечатаний.

Протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо - відеозапису в Міжнародному пункті пропуску «Кучурган» Південної митниці від 07.06.2013 р. та протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 07.06.2013 р., які були складені старшим оперуповноваженим 4 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_2 у службовому приміщенні адміністративної будівлі УСБУ в Одеській області (м. Одеса вул.. Єврейська, 43), за результатами проведення 02 та 06 червня 2013 року відділом оперативного документування УСБУ в Одеській області на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області Мандрик В.О. № 2171т від 30.05.2013 року терміном до 30.07.2013р. та доручення слідчого № 20/780т від 30.05.2013р. стосовно проведення негласної слідчої (розшукової) дії - прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо-, відеозапису в Міжнародному пункті пропуску Кучурган Південної митниці, розташованому в Одеській області, Роздільнянського району, с. Кучурган на перетині низки автошляхів Е58, Е583, М16, Т0201, Т1625 вказується про те, що в ході проведення даного заходу отримано фактичні дані та викладений зміст інформації, отриманої в ході заходу, а саме 02.06.2013р. ОСОБА_4 в пункті пропуску Кучурган розмовляє з різними співробітниками пункту пропуску «Кучурган» - Чоловік 1, Чоловік 2, Чоловік 3, Чоловік 4, Чоловік 5, Жінка 1, ОСОБА_8, Жінкою 2, ОСОБА_1 та ОСОБА_10 про необхідність сплати грошей «за дозвіл», при цьому ОСОБА_4 надає зазначеним особам грошові кошти в різних сумах. Так, згідно вказаного протоколу між ОСОБА_4 та ОСОБА_8 відбувається розмова, згідно якої ОСОБА_4 відраховує 350, 400грн та віддає їх ОСОБА_8 Надалі ОСОБА_4 йде до другого приміщення де у нього відбувається розмова з ОСОБА_1, якому він також надає 280 гривень; надалі надає 40 гривень Чоловіку 2; 20 гривень Чоловіку 3, 200 гривень Чоловіку 4. Вказані розмови відображені в протоколі три рази із зазначенням різних папок «Рубашка вверх», «Рубашка вниз», «Барсетка» «звук», з різними назвами файлів.

Також, згідно вказаного протоколу, 06.06.2013 р. ОСОБА_4 бере документи з кабіни транспортного засобу та прямує в напрямку службових приміщень МП пропуску «Кучурган» Південної митниці, де в нього відбуваються розмови:1) з Чоловіком 1, при цьому ОСОБА_4 щось відраховував останньому; 2) з ОСОБА_1, якому ОСОБА_4 надає 300 гривень; 3) з Чоловіком 2, якому ОСОБА_4 пропонує залишити 200 гривень та відраховує якісь кошти; 4) з ОСОБА_8, якому надає 300 гривень; 5) з ОСОБА_11, якому спочатку надає 700 гривень, а потім 300 гривень.

Окрім того, згідно вказаного протоколу матеріали заходу знаходяться на магнітних носіях DVD-R «Samsung Pleomax», реєстр № 4/2493 від 03.06.2013р. та DVD-R «Titanum», реєстр. № 4/2497 від 07.06.2013 р., які були відтворені судом у повному обсязі та фактично відповідають змісту зазначеного протоколу.

Судом встановлено, що матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів визначення підслідності вказаного кримінального провадження в період з 29.05.2013 р. по 23.10.2013 р. спочатку саме за Котовською прокуратурою з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері, а в подальшому Чорноморською прокуратурою з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері, що в свою чергу вказує на той факт, що всі процесуальні дії в зазначений період були проведені не уповноваженою особою.

Також прокурором на обґрунтування обвинувачення були надані протокол огляду місця події , проведеного за участю підозрюваного ОСОБА_1, який досліджений судом.

Згідно вказаного протоколу огляду місця події від 06.06.2013 року, проведеного за участю підозрюваного ОСОБА_1, з 20-15 год. по 22-22 год. співробітником УСБУ в Одеській області ОСОБА_12 на підставі доручення Котовського прокурора з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері та постанови про проведення контролю за вчиненням злочину № 20/775т від 29.05.2013 р., в присутності двох понятих вбачається, що було проведено огляд робочого місця «червоного коридору» напрямок в'їзд ОТО № 1 пункту пропуску «Кучурган-Первомайськ», під час якого співробітником СБУ були просвічені долоні рук ОСОБА_1, на яких світіння виявлено не було. Надалі було просвічено кишені сорочки та брюк ОСОБА_1 та виявлено світіння біля правого карману брюк. ОСОБА_1 було запропоновано надати всі наявні грошові кошти, останній надав 200 грн. Надалі було зроблені змиви з рук ОСОБА_1, які були упаковані та підписані наступним чином - змиви з правої долоні як змиви з лівої руки ОСОБА_1; також був зроблений змив з лівої руки, який був опечатаний та скріплений підписами понятих. Окрім того, було запечатане та упаковано грошові кошти в сумі 200 грн. Потім ОСОБА_1 видав нагрудний знак, службове посвідчення та добровільно надав брюки синього кольору, які були упаковані, опечатані та скріплені підписами понятих та ОСОБА_1

Разом з цим, зазначений протокол огляду від 06.06.2013 р. та додатки до нього мають суттєві протиріччя.

Так, із продемонстрованого під час судового засідання відеозапису - додатків до зазначеного протоколу огляду вбачається, що відео фіксація вказаної слідчої дії не відображає всі дійсні події, оскільки взагалі відсутнє роз'яснення будь-кому прав та обов'язків, в тому числі понятим; перед початком слідчої дії ОСОБА_1 нічого не вручали; під час слідчої дій була зроблена перерва та проведена заміна відеокасети, що не відображено в протоколі; не відображено яким чином були упаковані змиви з рук та як їх опечатували; скріплення конвертів печаткою відбувалося наступним чином - шляхом наклеювання аркушу паперу з відбитком печатки на зворотної стороні конверту, при цьому підписи всіх учасників ставилися тільки на лицьової стороні конверту; окрім того згідно відео вбачається, що фактично відбувалося освідування особи та обшук, а не огляд місця події.

Судом встановлено, що вказані слідчі дії були проведені в поза процесуальний спосіб з численними порушеннями, оскільки: оперуповноважені ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області проводили його без наявності письмового доручення слідчого або прокурора, без роз'яснення прав затриманим та понятим, без будь-якої ухвали слідчого судді, окрім того звертає на себе той факт, що фактично відбувся не огляд, а несанкціонований обшук, під час якого окрім того було проведення освідування ОСОБА_1 без відповідної постанови прокурора та складання відповідного протоколу по результатам освідування; співробітниками не було забезпечене виключення будь-яких сумнівів щодо належного упакування, оформлення та можливості подальшого ідентифікування змивів з рук підозрюваного, а взагалі відбулася заміна - змив з правої руки підписаний як змив з лівої руки; окрім того також відбулося фактичне затримання підозрюваного, що знайшло своє підтвердження в судовому засіданні та не спростовано прокурором.

Окрім того, згідно висновку експерта № 1203 від 02.10.2013 спеціальна хімічна речовина - люмінофор, яка має спільну родову належність зі зразком, наданим для порівняльного дослідження була виявлена на наданому для дослідження ватному тампоні зі змивом з правої руки ОСОБА_1 На грошовій купюрі номіналом 200 грн., серії ВГ 1815315, вилученої при огляді місця події 06.06.2013 року, спеціальної хімічної речовини - люмінофору - виявлено не було.

Суд прийшов до висновку, що відсутність в матеріалах кримінального провадження належних доказів визначення уповноваженого органу досудового розслідування; суттєве порушення норм КПК при проведенні НСРД, відсутність оригіналів вказаних ухвал слідчого судді апеляційного суду Одеської області Мандрика В.О. №2171т і №2172т від 30.05.2013 року та неможливість їх безпосереднього дослідження судом, наявність фактів провокації означає неправомірність подальшого проведення всього комплексу НСРД та позбавляє суд можливості їх використати в якості допустимих доказів.

Окрім того, оскільки суд дійшов висновків про порушення законної процедури та порядку проведення огляду та відібрання експертних зразків - змивів з одежі та з рук обвинуваченого, тому суд вважав, що вказане навіть при відсутності слідів речовини тягне за собою також недійсність зазначених протоколів та результатів експертного дослідження.

В даному випадку прокурор був зобов'язаний довести винуватість обвинуваченого ОСОБА_1 в одержанні неправомірної вигоди 02.02.2013 р. в розмірі 300 грн. та 06.06.2013 р. в розмірі 300 грн. за виконання ним в інтересах того, хто дає хабара ОСОБА_4, будь-якої дії з використанням наданої влади за безперешкодний перетин останнім кордону з товаром без митного оформлення.

При цьому органом досудового розслідування формулювання обвинувачення пред'явлене ОСОБА_1, викладене наступного змісту по епізодам:

- 02.06.2013 року інспектор відділення №1 митного оформлення митного поста Роздільна Південної митниці ОСОБА_1, знаходячись у службовому приміщенні, розташованому на міжнародному пункті пропуску «Кучурган» Південної митниці, в селі Кучургани, Роздільнянського району Одеської області, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, в інтересах ОСОБА_4, який не був зацікавлений у неналежному митному огляді та невиконанні службових обов`язків працівниками митниці які створили умови для вимушеної передачі їм незаконної винагороди шляхом безпідставного створення перешкод у вільному та законному перетину кордону одержав від останнього незаконну вигоду - готівкові кошти в сумі 300 гривень за безперешкодний в'їзд на територію України та перетин ОСОБА_4 кордону, при цьому 20 гривень ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_4 02.06.2013 в ранковий час при в'їзді на територію України, а 280 грн. ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_4 02.06.2013 р. у період часу з 18.05.-18.10, при здійсненні виїзду з території України;

- 06.06.2013р. продовжуючи свою злочинну діяльність, яка набула системного характеру, у вигляді регулярного створення несприятливих умов громадянам для вимушеної передачі неправомірної вигоди та отримання цієї вигоди від громадян за безперешкодний перетин державного кордону України без належного митного оформлення, інспектор відділення №1 митного оформлення митного поста Роздільна Південної митниці ОСОБА_1, перебуваючи на вказаній посаді, являючись службовою особою, біля 09:30 годин, знаходячись у службовому приміщенні, розташованому в міжнародному пункті пропуску «Кучурган» Південної митниці в с.Кучуган Роздільнянського району Одеської області, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, в інтересах ОСОБА_13, який не був зацікавлений у належному митному огляді та виконанні службових обов'язків працівниками митниці, які створили умови для вимушеної передачі незаконної винагороди шляхом безпідставного створення перешкод у вільному та законному перетині кордону України в обмін на невиконання своїх службових обов'язків одержав від останнього неправомірну вигоду - готівкові кошти в сумі 300 гривень за безперешкодний в'їзд на територію України та перетин ОСОБА_4 кордону без належного митного оформлення.

Натомість, незважаючи на вищезазначений виклад фактичних обставин справи, органом досудового розслідування, дії ОСОБА_1 кваліфіковані:

- по епізоду від 02.06.2013 за ч.1 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй службового становища;

- по епізоду від 06.06.2013 - за ч.4 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй службового становища, скоєне повторно.

За висновком суду, сформульоване обвинувачення в частині того, що злочинна діяльність, яка набула системного характеру, у вигляді регулярного створення несприятливих умов громадянам для вимушеної передачі неправомірної вигоди та отримання цієї вигоди від громадян за безперешкодний перетин державного кордону України без належного митного оформлення та в частині того, що обвинувачені не були зацікавленими у належному митному огляді та виконанні службових обов`язків та створили умови для вимушеної передачі їм незаконної винагороди шляхом безпідставного створення перешкод у вільному та законному перетину кордону України в обмін на невиконання своїх службових обов`язків, крім загальної інформації описового характеру та власної оцінки дій осіб, не містить будь-якого обґрунтування та взагалі ніякими доказами з боку обвинувачення не доведено, тому суд вважав, що вказане не стосується конститутивних ознак юридичного складу вказаного злочину.

В судовому засіданні було оглянуто речові докази - вилучені всі грошові кошти, кількість купюр, номінали, серії та номери яких відповідають протоколам вручення, помітки та огляду місця події. Судом також було оглянуто змиви (ватні тампони) з рук та одежі обвинуваченого із встановленням відсутності на цих предметах будь-яких видимих слідів спец барвника, та інші вилучені особисті речі обвинуваченого - брюки ОСОБА_1

З урахуванням викладеного, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та принципу диспозитивності, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків, суд прийшов до висновку, що обвинувачений підлягає виправданню, оскільки вина ОСОБА_1 є недоведеною, так як судом не встановлені достатні та допустимі докази для доведення його винуватості в суді та вичерпано можливості їх отримати.

Також суд не погодився з думкою захисту про необхідність виправдання ОСОБА_1 за відсутністю події злочину, оскільки, як встановлено судом, певні події по даному кримінальному провадженню мали місце, але судом докази визнані недопустимими, тому й виправданню обвинувачений підлягав саме з цього приводу.

Повертаючись до обставин справи, суд враховує, що за встановлених в межах розгляду кримінальної справи № 511/1485/16-к судами обставин, вину ОСОБА_1 у предявленому обвинуваченні не було доведено жодним допустимим та належним доказом.

При цьому належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов'язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.

У звязку із цим суд відхиляє посилання представника відповідача на мотивування судом виправдання обвинувачення з підстав одних лише фактів неприйняття судом доказів, за наявністю при цьому складу злочину в діях ОСОБА_1, оскільки вказана оцінка судом надавалася подіями в цілому, в т.ч. участі інших фігурантів подій, у яких зокрема на одязі та руках були виявлені сліди спеціального барвнику. Вилучена ж у ОСОБА_1 єдина купюра номіналом 200 грн., серії ВГ 1815315, слідів спеціальної хімічної речовини - люмінофору - не мала.

Відтак, твердження відповідача про доведеність скоєння ОСОБА_1 кримінального правопорушення на увагу не заслуговують, оскільки ґрунтуються виключно на припущеннях та не підтверджені жодним доказом. Отже, покладені в основу оскаржуваного наказу фактичні обставини щодо вчинення ОСОБА_1 проступку, який підриває довіру до нього, як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обовязків, місця не мали, що й слугувало підставою для ухвалення судом виправдального вироку за предявленими обвинуваченнями.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Пунктом 6 частини першої статті 30 Закону № 3723-XII передбачено, що державна служба припиняється у разі відмови державного службовця від прийняття або порушення ОСОБА_2, передбаченої у статті 17 цього Закону.

Зокрема, у частині другій статті 17 Закону № 3723-XII наведено текст ОСОБА_2: «Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки».

Аналізуючи текст ОСОБА_2, можна дійти висновку, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення ОСОБА_2. Тому, складаючи ОСОБА_2, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.

У зв'язку з цим як порушення ОСОБА_2 слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Тобто, порушення ОСОБА_2 може бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) норм.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 14.03.2017 по справі № п/800/160/16.

Окрім того, вирішуючи подібні справи щодо поновлення на посаді працівників митної служби, Верховний Суд України неодноразово в своїх чисельних постановах висловився, що припинення державної служби за порушення присяги є крайнім заходом відповідальності державного службовця, який виходить за своєю тяжкістю за межі, в звичайному розумінні, дисциплінарного проступку, якщо такі дії суперечать покладеним на нього обов'язкам, підривають довіру як до носія влади, що призводить до приниження державного органу і унеможливлює подальше виконання обов'язків такою особою.

У постановах від 10 вересня 2013 року та 1 липня 2014 року (справи №№ 21-180а13, 21-267а14 відповідно) Верховний Суд України зазначив, що правовий статус посадових осіб митної служби України, їх права та обов'язки визначаються Конституцією України, Митним кодексом України, а в частині, що ним не регулюється, ? Законом № 3723-XII. Тобто дисциплінарна відповідальність посадових осіб митної служби врегульована спеціальним законодавством, у тому числі й нормами Дисциплінарного статуту митної служби України, затвердженого Законом України від 6 вересня 2005 року № 2805-IV (чинного на час виникнення спірних відносин; далі Статут (втратив чинність 11.08.2013)). Положення Закону № 3723-XII можуть застосовуватися щодо посадових осіб митної служби у тій частині, що не врегульована спеціальним митним законодавством, у тому числі й нормами Статуту.

Оскільки припинення державної служби на підставі пункту 6 частини першої статті 30 Закону № 3723-XII є крайнім заходом відповідальності державного службовця за порушення службової дисципліни, який виходить за межі дисциплінарної відповідальності, то неможливість застосування до посадової особи митної служби дисциплінарних стягнень аж до звільнення з митного органу має бути мотивовано.

Розділом 4 Статуту визначено види дисциплінарних стягнень та порядок їх застосування, чітко врегульована процедура їх застосування, внаслідок чого забезпечується належний захист законних прав та інтересів працівників при вирішенні питань про притягнення їх до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини другої статті 410 зазначеного Кодексу у митній службі України діє Дисциплінарний статут митної служби України, затверджений Законом України від 6 вересня 2005 року № 2805-IV (був чинним на час виникнення спірних відносин; далі - Статут).

В абзаці першому преамбули Статуту зазначено, що цей Статут визначає суть службової дисципліни, права та обов'язки посадових осіб митної служби України, яким присвоєно спеціальні звання, у тому числі керівників митних органів, спеціалізованих митних установ та організацій, щодо забезпечення та додержання дисципліни, а також види та порядок застосування заохочень і дисциплінарних стягнень.

При цьому в абзаці другому преамбули Статуту зазначено, що регулювання правового становища державних службовців, що працюють у митних органах, здійснюється з урахуванням вимог Закону № 3723-XII.

Відповідно до статті 21 Статуту порушення службової дисципліни - це протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння (дія чи бездіяльність) посадової особи митної служби, тобто невиконання урочистого зобов'язання посадових осіб митної служби, зокрема, невиконання або неналежне виконання нею своїх службових обов'язків, перевищення повноважень, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в митних органах, або вчинення інших дій, які дискредитують не тільки посадову особу митної служби, а й митну службу України.

Згідно зі статтею 22 Статуту до діянь, які є порушеннями службової дисципліни, належать: 1) порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів України з питань митної справи, державної служби, а також наказів та розпоряджень безпосередніх та/або прямих керівників; 2) порушення порядку здійснення митного контролю та митного оформлення предметів, що переміщуються через митний кордон України.

Відповідно до статті 31 Статуту з метою з'ясування всіх обставин вчинення посадовою особою митної служби дисциплінарного правопорушення керівник митного органу має право призначити службове розслідування. Порядок проведення службового розслідування визначається спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі митної справи. Застосуванню дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення передує обов'язкове службове розслідування.

Наказом Державної Митної служби України від 13 серпня 2010 року № 918 затверджено Інструкцію про порядок організації та проведення службового розслідування і службової перевірки в митній службі України (зареєстровано у Міністерстві юстиції України 4 лютого 2011 року за № 154/18892; далі - Інструкція). Пунктом 1.1 Інструкції визначено приводи, підстави, мету, порядок призначення і проведення службового розслідування, прийняття за ним рішень, виконання цих рішень, формування матеріалів службового розслідування у справі, а також права та обов'язки посадових осіб митної служби України під час їх проведення.

Згідно з абзацом дев'ятим пункту 1.2 Інструкції службове розслідування - це комплекс заходів, що здійснюються в межах компетенції відповідно до цієї Інструкції з метою повного, всебічного та об'єктивного з'ясування обставин вчинення посадовою особою дисциплінарного або іншого правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, виявлення причин і умов, що сприяли його вчиненню, встановлення наявності (відсутності) вини, її ступеня, а також установлення інших подій, обставин, що потребують з'ясування під час проведення таких заходів. З'ясування обставин порушення трудової дисципліни посадовими особами митної служби здійснюється відповідно до вимог Кодексу законів про працю України, Закону № 3723-XII, Статуту та правил внутрішнього трудового розпорядку митного органу (пункт 1.4 Інструкції).

Системний аналіз спеціальних і загальних норм, наведених у статті 21, частині першій статті 22, статті 31 Статуту, статтях 14, 17, 30 Закону № 3723-XII, свідчить, що за вчинення посадовими особами митної служби України порушень службової дисципліни, дисциплінарних правопорушень допускається застосування дисциплінарних стягнень, визначених у частині другій статті 22 Статуту, частині другій статті 9 Закону № 3723-XII, найбільш суворим з яких є звільнення. У пункті 6 частини першої статті 30 Закону № 3723-XII визначено не окремий вид відповідальності державних службовців за порушення ОСОБА_2, а спеціальну підставу для припинення державної служби. Саме ж припинення державної служби відбувається у формі звільнення.

Отже, і порушення ОСОБА_2, і дисциплінарне правопорушення можуть бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби. Таким чином, припинення державної служби у зв'язку з порушенням ОСОБА_2 та дисциплінарна відповідальність державних службовців можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення державним службовцем достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень.

Припинення державної служби за порушення ОСОБА_2 є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з митного органу за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Передумовою звільнення є ретельне службове розслідування, порядок проведення якого регулюється Інструкцією про порядок організації та проведення службового розслідування і службової перевірки в митній службі України, затвердженою наказом ДМСУ від 13 серпня 2010 року № 918. При цьому необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення може бути припинення державної служби за порушення ОСОБА_2 або звільнення з митного органу, які є санкціями різних рівнів відповідальності й не можуть застосовуватися як альтернативні. Звільнення за порушення ОСОБА_2 може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення ОСОБА_2, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення ОСОБА_2.

Відповідно до ч. 2 ст. 161 КАС України при виборі правової норми, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин, суд враховує висновки Верховного Суду України, викладені у рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 237 цього Кодексу.

Згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 244-2 КАС України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Мотивів для відступлення від вказаної правової позиції судом не встановлено.

Судом встановлено, що будь-якого службового розслідування щодо подій 06.06.2013 за участю ОСОБА_1 Південною митницею Міндоходів не призначалось та не проводилось. Натомість наступного ж дня після затримання ОСОБА_1, тобто 07.06.2013, припинено перебування позивача на державній службі в звязку з порушенням ОСОБА_2 державного службовця фактично на підставі припущень, без будь-якої перевірки фактичних обставин, на підставі лише факту проведення оперативно-слідчих дій співробітниками Управління СБУ в Одеській області. Отже суд не погоджується з аргументами представника відповідача про те, що звільнення позивача відбулося з дотриманням законодавства, зокрема у відповідності до встановлених спеціальними нормами процедур, рівно як і те, що відповідачем достатньо мотивована неможливість застосування до позивача інших видів дисциплінарних стягнень та доведена наявність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Так, конкретних «мотивів» ні в спірному наказі, ні в запереченнях проти адміністративного позову фактично не викладено; натомість правова позиція відповідача полягає у констатації вчинення позивачем кримінального правопорушення, за яким його виправдано в судовому порядку.

Суд зазначає, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, однак відповідачами в ході судового розгляду справи не доведено правомірність спірного наказу. Проаналізувавши обставини справи, з урахуванням нормативного регулювання спірних правовідносин, суд дійшов висновку про те, що Південною митницію Міндоходів прийнято спірний наказ без всебічного дослідження всіх обставин спірних правовідносин, що мають значення для прийняття рішення та без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовано це рішення.

Жодного доказу того, що мало місце діяння та що воно вчинено ОСОБА_1 до суду не надано, у звязку із чим суд дійшов висновку про те, що спірний наказ виданий за недостатніх фактичних підстав та без дотримання порядку звільнення державного службовця за порушення ОСОБА_2.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що при виданні наказу «Про припинення перебування на державній службі» № 76-о від 07.06.2013 Південною митницею Міндоходів не дотримано принципів, на яких ґрунтується трудове законодавство, рівно як і принципів законності та правової визначеності, які є складовими верховенства права.

Для вирішення спору та оцінки оскаржуваного рішення суд також врахував вимоги Європейської соціальної хартії, обовязок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року № 137-V «Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої)» та якої не дотримався відповідач.

Так, Україна взяла на себе зобов'язання вважати обов'язковими для України такі статті та пункти частини II Хартії: п.1 (визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов'язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості), п.2 (ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає), п.3 (створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування), п.4 (забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм) статті 1 «Право на працю».

Згідно статті 24 «Право на захист у випадках звільнення» з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

З цією метою Сторони зобов'язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Здебільшого положення Європейської соціальної хартії (переглянутої) відповідають вимогам положень конвенцій МОП, у решті випадків поліпшують їх зміст або врегульовують питання, неврегульовані названими конвенціями.

Слід наголосити, що права і свободи, закріплені в документах, які мають статус міжнародно-правових договорів, є частиною національного законодавства України. Зазначене проголошено частиною першою статті 9 Конституції України, відповідно до якої чинні міжнародні договори, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Крім того, судом встановлено, що п.1 постанови Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 № 311 «Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України» утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної фіскальної служби за переліком згідно з додатком 1, у якому, серед інших, зазначена Одеська митниця ДФС. Пунктом 2 зазначеної постанови реорганізовані територіальні органи Міністерства доходів і зборів шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної фіскальної служби за переліком згідно з додатком 2, в т.ч. реорганізовано Південну митницю Міндоходів шляхом її приєднання до Одеської митниці ДФС.

Посилання відповідача на положення Цивільного кодексу України, зокрема на частину першу статті 104, судом не беруться до уваги, оскільки, як встановлено частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України, цим Кодексом встановлюються порядок створення, організаційно-правові форми, правовий статус юридичних осіб приватного права. Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Згідно з ст.240-1 КЗпП України у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені статтею 49-3 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України "Про зайнятість населення".

За змістом пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з частинами другою та третьою статті 36 КЗпП зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору. У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного суду України у постанові від 28.10.2014 по справі № 21-484а14 дійшла висновку, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. Так, при розгляді справи було б неприйнятно враховувати право на ефективний засіб захисту, а саме, запобігання порушенню або припиненню порушення з боку суб'єкта владних повноважень, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права, без його практичного застосування. Зокрема, такого висновку дотримується Європейський суд з прав людини у справі "East/West Alliance Limited проти України" від 23 січня 2014 року.

Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Враховуючи вищевикладене, суд, визнаючи протиправним та скасовуючи спірний наказ Південної митниці Міндоходів про звільнення ОСОБА_1 зі служби в митних органах, вважає за необхідне поновити позивача на попередній роботі (посаді) - інспектора відділення № 1 митного оформлення митного поста «Роздільна» Південної митниці Міндоходів з 08.06.2013 (останнім днем служби був день звільнення - 07.06.2013), у звязку із чим позовні вимоги в цій частині підлягають до часткового задоволення.

Згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

В рішенні у справі «П'єрсак проти Бельгії» ЄСПЛ зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов'язку відновлення status quo ante.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100.

За правовим висновком, зазначеним у постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 по справі № 21-395а13, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно довідки від 01.11.2017 № 535 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяця перед звільненням (квітень, травень 2013 р.) складала 110,64 грн., які слід помножити на 1118 робочих днів (в періоді з 08.06.2013 по 21.11.2017: 466 вихідних днів та 63 святкових дня) вимушеного прогулу, що дорівнює 123695,52 грн., які суд вважає за необхідне стягнути з Одеської митниці ДФС.

З урахуванням викладеного, за результатами зясування обставини у справі та їх правової оцінки суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його часткового задоволення.

Згідно п.1 ч.1 ст.256 КАС України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню.

Відповідно до зазначеної норми закону суд вважає за необхідне допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення позивача на посаді інспектора відділення № 1 митного оформлення митного поста «Роздільна» Південної митниці Міндоходів з 08.06.2013 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця.

Керуючись ст.ст. 158-163 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Південної митниці Міндоходів «Про припинення перебування на державній службі» № 76-о від 07.06.2013.

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора відділення № 1 митного оформлення митного поста «Роздільна» Південної митниці Міндоходів з 08.06.2013.

Стягнути з Одеської митниці ДФС (39441717) на користь ОСОБА_1 (НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.06.2013 по 21.11.2017 в сумі 123695,52 грн. (сто двадцять три тисячі шістсот девяносто пять грн. 52 коп.).

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова підлягає негайному виконанню в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови складено 24 листопада 2017 року.

Суддя І.В. Завальнюк