Постанова № 70476, 01.08.2006, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" серпня 2006 р.

Справа № 22/101-05-3027

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Петрова М.С.,

суддів Разюк Г.П., Колоколова С.І.

при секретарі судового засідання Гудимі І.Б.

за участю представників сторі

від позивача: директор Шуман І.З. (у судових засіданнях від 30.08.05 р.; 13.09.05р.; 07.02.06 р.; 18.07.06 .; 25.07.06 р.; 01.08.06 р.); Ген С.М., довіреність № 26 від 23.08.2005 р. (у судових засіданнях від 30.08.05 р.; 13.09.05 р.); Крижановський С.А., довіреність № 25 від 23.08.20045 р. (у судових засіданнях від 30.08.05 р.; 13.09.05 р.); в судове засідання 24.01.2006 р. представники позивача не з’явилися, про час і місце судового засідання належним чином повідомлені, про причини неявки в судове засідання не повідомили, клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги не заявляли;

від відповідача: Лейдікер О.С., голова правління, довіренність № 2/2004 від 01.06.2004 р. (у судовому засіданні від 30.08.05 р.); Мурманова І.М., довіреність № 84 від 12.09.2005 р. (у судовому засіданні від 13.09.05 р.); Хачатурова Д.Г., довіреність № 84 від 12.09.2005 р.(у судових засіданнях від 24.01.06 р.; 07.02.06 р.; 18.07.06 р.; 25.07.06 р.); в судове засідання 01.08.2006 р. представники відповідача не з’явилися, про час і місце судового засідання належним чином повідомлені, про причини неявки в судове засідання не повідомили, клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги не заявляли;

від посадової особи Управління НБУ в Одеській області: Єфремченкова Т.В. (у судових засіданнях від 18.07.06 р. та 25.07.06 р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ЗАТ „Торговий дім „Аркадія”

на рішення господарського суду Одеської області від 09.06.2005 р.

у справі № 22/101-05-3027

за позовом НВО „Спецпожсервіс” у вигляді ТОВ (далі по тексту НВО

„Спецпожсервіс”)

до ЗАТ „Торговий дім „Аркадія” (далі по тексту ЗАТ „ТД „Аркадія”)

про стягнення 19471,90 грн.

та зустрічним позовом ЗАТ „Торговий дім „Аркадія”

до НВО „Спецпожсервіс” у вигляді ТОВ

про стягнення 41610,9 грн.

В С Т А Н О В И Л А:

24.03.05р. НПО „Спецпожсервіс” звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до ЗАТ „ТД „Аркадія” про стягнення з останнього вартості виконаних робіт у сумі 15500,80 грн. за договором підряду №68/02 від 29.11.02 р. та 3971,10 грн. пені за прострочення оплати цього боргу.

17.05.05р. ЗАТ „ТД „Аркадія” звернулось до господарського суду Одеської області із зустрічною позовною заявою до НПО „Спецпожсервіс” про стягнення з останнього 19471,90 грн. штрафних санкцій у вигляді пені за несвоєчасне виконання підрядних робіт за вищезазначеним договором підряду.

Рішенням господарського суду Одеської області від 09.06.05р. (суддя Торчинська Л.О.) позовні вимоги НВО „Спецпожсервіс” задоволені частково, з відповідача стягнуто 15500,80 грн. заборгованості за виконані роботи, з огляду на те, що непідписання актів прийому виконаних робіт сталося з вини ЗАТ „ТД „Аркадія”. В решті первісного позову відмовлено з огляду на те, що нарахування пені за неналежне виконання умов договору не передбачено спірним договором.

В задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю, оскільки як вже зазначалось вище судом першої інстанції встановлена вина ЗАТ „ТД „Аркадія” в непідписанні акту прийому виконаних робіт.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду ЗАТ „ТД „Аркадія” звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якої просить скасувати оскаржене рішення повністю та прийняти нове рішення, яким зустрічний позов задовольнити. В обґрунтування апеляційної скарги ЗАТ „ТД „Аркадія” наводить вимоги ст. 861 ЦК України , відповідно до якої та умов спірного договору для можливості підписання акту виконаних робіт крім такого акту підрядник повинен був надати первісному відповідачу ще й інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмету договору підряду, якою є виконавча документація. Крім того, скаржник посилається на те, що у судовому засіданні 09.06.05р. останньому не було надано можливості надати пояснення суду.

Дослідивши матеріали справи, надані сторонами відповідно до ст.38,101 ГПК України додаткові докази, доводи апеляційної скарги та вислухавши пояснення представників сторін, судова колегія приходить до наступного.

29.11.02р. між НВО „Спецпожсервіс” (виконавець) та ЗАТ”ТД „Аркадія”(замовник) укладено договір №68/02 на монтаж електричної частини установки пінного пожежегасіння, згідно із яким замовник поручає, а виконавець приймає на себе виконання робіт по монтажу електричної частини установки пожежегасіння комплексу Обласного управління Національного банку по вул. Розумовській,37 своїми механізмами, людськими ресурсами, із своїх матеріалів в наступних об’ємах: коректировка електричної частини проекту, монтаж щитів управління та сигналізації, монтаж електричної частини установки пожежегасіння та здача в експлуатацію відповідно до кошторису на виконання робіт.

Відповідно із п. 1.2 договору загальна вартість робіт по договору складає 22801 грн. За умовами п.1.4 цього договору строк виконання робіт складає 60 днів з моменту сплати відповідачем авансу на придбання матеріалів. Розмір такого авансу сторонами визначено у п.3.2 договору і складає 8000 грн.

В підтвердження сплати авансу в сумі 8000, 00 грн. ЗАТ „ТД „Аркадія” надало платіжне доручення № 595 від 11.12.2002 р.

Згідно із цим платіжним дорученням на рахунок НВО „Спецпожсервіс” у вигляді ТОВ перераховано в якості авансу 8000, 00 грн., підставою для перерахування вказаного авансу в цьому дорученні зазначено рахунок № 15 від 02.12.2002 р.

Але ж НВО „Спецпожсервіс” у вигляді ТОВ у своїй позовній заяві зазначає на те, що за договором № 68/02 від 29.11.2002 р. ЗАТ „ТД „Аркадія” перерахувало йому аванс на придбання обладнання та матеріалів 4709, 60 грн. Факт сплати авансу в сумі 8000,00грн. по договору №68/02 від 29.11.02 р. НВО „Спецпожсервіс” у вигляді ТОВ заперечує, посилаючись на те, що ці 8000, 00 грн. ЗАТ „ТД „ Аркадія” сплачувало за іншим договором з ним №73/02.

Враховуючи вищенаведене судова колегія з метою усунення вказаних суперечок в судовому засіданні витребувала від сторін копію рахунку № 15 від 02.12.2002 р.

Однак, НВО „Спецпожсервіс” у вигляді ТОВ, такого рахунку не надав, пославшись на те, що він направив цей рахунок ЗАТ „ТД „Аркадія” і копія в нього на цей час не збереглася. ЗАТ „ТД „Аркадія” також не надало такого рахунку посилаючись на те, що у нього цей рахунок також не зберігся.

У зв’язку з тим, що сторонами не надано рахунку № 15 від 02.12.2002 р. судова колегія при встановлені дати сплати авансу і суми сплаченого авансу керується наявними матеріалами справи.

Як вбачається з п. 1.4 договору № 68/02 від 29.11.2002 р. аванс сплачується на придбання матеріалів.

Згідно із платіжним дорученням № 564від 11.11.2003 р. ЗАТ „ТД „Аркадія” сплатило НВО „Спецпожсервіс” у вигляді ТОВ за будівельні матеріали та обладнання 4 709, 60 грн. При цьому в якості підстави сплати цих грошових коштів зазначено договір № 68/02 від 29.11.2002 р.

В платіжному ж дорученні № 595 від 11.12.2002 р., за яким сплачено 8000 грн., посилання на договір № 68/02 від 29.11.2002 р. відсутні.

Будь-які інші платіжні документи про сплату НПО „Спецпожсервіс” у вигляді ТОВ грошових коштів за договором № 68/02 в матеріалах справи відсутні.

Відповідно із ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Таким чином з врахуванням наявних матеріалів справи судова колегія вважає, що ЗАТ „ТД „Аркадія” сплатило аванс на рахунок НВО „Спецпожсервіс” у вигляді ТОВ 11.11.2003 р. за платіжним дорученням № 564 у сумі 4709, 60 грн. Те, що 8000,00 грн. за платіжним дорученням № 595 від 11.12.2002 р. сплачені не за договором № 68/02 свідчить також і лист НВО „Спецпожсервіс” у вигляді ТОВ від 24.10.2003 р., в якому останній посилався на те, що аванс ще не сплачено.

Враховуючи дату оплати авансу та згідно із п. 1.4 договору НВО „Спецпожсервіс” у вигляді ТОВ повинен був виконати роботи в строк до 10.01.2004 р.

Відповідно із п. 3.1 договору підставою для розрахунку за виконані роботи є акт прийомки виконаних робіт, підписаний обома сторонами.

В підтвердження виконання робіт за договором № 68/02 від 29.11.2002 р. НВО „Спецпожсервіс” у вигляді ТОВ надало акт прийому виконаних підрядних робіт за жовтень 2003 р. у сумі 20 210, 40 грн., який підписано лише НВО „Спецпожсервіс” у вигляді ТОВ.

Первісний позивач посилається на те, що вказаний акт не підписано з боку ЗАТ „ТД „Аркадія”, оскільки останнє ухилилося від прийняття робіт за договором і підписання акту.

Відповідно із ст. 853 ЦК України замовник зобов’язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору, оглянути її в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Із змісту зазначеної статті ЦК України випливає, що замовник зобов’язаний прийняти роботу, якщо вона виконана в повному обсязі.

Поетапне прийняття робіт та її поетапна оплата згідно із ст. 854 ЦК України можлива лише у випадку, якщо це передбачено умовами договору підряду.

Договором № 68/02 від 29.11.2002 р. поетапне прийняття робіт і їх поетапна оплата не передбачені.

Як вбачається з листа НВО «Спецпожсервіс»від 24.10.2003 р. (а.с. 11) останнє повідомило ЗАТ „ТД „Аркадія” про виконання основного обсягу робіт.

Враховуючи вказаний лист первісного позивача ЗАТ „ТД „Аркадія” посилається на те, що він не прийняв виконані роботи по договору, оскільки з цього листа вбачається, що НВО „Спецпожсервіс” у вигляді ТОВ виконало не всі роботи за договором підряду, а поетапне прийняття робіт і поетапна їх оплата договором не передбачені.

Приймаючи до уваги той факт, що акт прийому виконаних робіт не підписаний з боку ЗАТ „ТД „Аркадія” , а також те, що останнє в судовому засіданні апеляційного суду заявило що роботи, які зазначені в акті прийому виконаних робіт НВО „Спецпожсервіс” у вигляді ТОВ останнім не виконувалися, а ці роботи виконані ПП ПК „Одеса”, судова колегія з метою встановлення фактичного виконання цих робіт і їх обсягу призначила судову будівельну-технічну експертизу, проведення якої було доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Однак, Одеський НДІСЕ вказану експертизу не провів, посилаючись на відсутність відповідних спеціалістів. У зв’язку з цим ухвалою від 07.02.2006 р. судова колегія доручила проведення вищезазначеної експертизи Київському НДІСЕ, який теж не провів її з тих же підстав, що і Одеській НДІСЕ.

Після чого судова колегія запропонувала сторонам визначити експертну установу, або спеціаліста, який би мав можливість провести будівельно-технічну експертизу по даній справі, але сторони таких пропозицій не надали, тому судова колегія розглянула справу суто за наявними у матеріалах справи доказах.

Так, як зазначалося вище НВО „Спецпожсервіс” у вигляді ТОВ надало акт прийому виконаних робіт на суму 20 210,4 грн. який не підписано відповідачем. Але незважаючи на це судова колегія вважає, що вказані в акті роботи виконані, оскільки об’єкт на якому проводилися роботи по договору підряду № 68/02, згідно із актом Державної приймальної комісії від 27.12.2003 р. прийнятий в експлуатацію, у тому числі і пожежна сигналізація.

Вказаний акт підписано ЗАТ „ТД „Аркадія”, а тому судова колегія вважає, що цей акт можна вважати доказом прийняття виконаних за договором № 68/02 робіт.

ЗАТ „ТД „Аркадія” не спростував факт виконання НВО „Спецпожсервіс” у вигляді ТОВ обсягу робіт вказаних в акті прийому виконаних робіт, складеному НВО „Спецпожсервіс”. ЗАТ «ТД «Аркадія»і не оспорювало самого обсягу виконаних робіт, а посилалося на те, що роботи по монтажу електричної частини пожежної сигналізації були виконані ПП ПК „Одеса” .

Однак судова колегія ці доводи до уваги не приймає, оскільки це не підтверджено належними доказами і спростовується матеріалами справи.

Так згідно із п. 3 акту Державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію завершеного будівництвом об’єкту першої черги гаража та приміщень для служби перевезення цінностей та інкасації Управління НБУ в Одеській області, будівництво вказаного об’єкту велося генеральним підрядником ЗАТ „ТД „Аркадія”.

В п. 4 цього ж акту перелічені субпідрядні організації, які виконували роботи на цьому ж об’єкті будівництва серед яких зазначено НВО „Спецпожсервіс” у вигляді ТОВ, ПП ПК „Одеса” субпідрядником не зазначено.

Крім того, в судовому засіданні посадова особа Управління НБУ в Одеській області, яка була викликана для дачі пояснень, пояснила, що ПП ПК „Одеса” роботи на об’єкті –першої черги - гаража Управління НБУ в Одеській області не виконувало.

Враховуючи вищенаведене судова колегія вважає, що надані ЗАТ „ТД „Аркадія” договір № 03/16Эм від 04.08.2003 р., укладений з ПП ПК „Одеса” на виконання робіт по монтажу електричної частини автоматичної установки пожежегасіння гаража Управління НБУ в Одеській області, а також акт прийому виконаних робіт за вересень 2003 р. на суму 20 00, 00 грн., платіжне доручення № 524 від 03.11.2003 р. про сплату ПП ПК „Одеса” вартості робіт в сумі 20 000,00 грн. не є належними доказами підтверджуючими фактичне виконання робіт приватним підприємством ПК «Одеса», з наступних підстав.

В ході розгляду апеляційної скарги ЗАТ „ТД „Аркадія” відповідно із ст. ст. 38, 101 ГПК України для перевірки фактичного виконання робіт ПП ПК „Одеса” по договору № 03/16ЭМ від 04.08.2003 р. судова колегія зобов’язала ЗАТ „ТД „Аркадія” надати виконавчу документацію по вказаному договору, однак останній не виконав вимоги суду, пославшись на те, що цю документацію направило в Управління НБУ в Одеській області.

При цьому в підтвердження ЗАТ „ТД „Аркадія” надало супровідні листи щодо відправленої документації на адресу Управління НБУ в Одеській області, але в цих супровідних листах не зазначена виконавча документація по монтажу електричної частини автоматичної установки пожежегасіння.

До того ж посадова особа Управління НБУ в Одеській області пояснила, що ЗАТ „ТД „Аркадія” і не могла направити виконавчу документацію за якою ПП ПК „Одеса” ніби-то виконувало роботи тому, що останнє ніяких робіт не виконувало по пожежній сигналізації, ці роботи виконувало НВО „Спецпожсервіс”.

За таких обставин судова колегія вважає, що ЗАТ „ТД „Аркадія” відповідно із ст. 33 ГПК Україна не спростувало факт виконання первісним позивачем монтажу електричної частини установки пожежегасіння на загальну суму 20 2120, 40 грн.

З врахуванням сплаченого ЗАТ „ТД „Аркадія” авансу в сумі 4709, 60 грн., останній згідно із ст. ст. 525, 526 ЦК України повинен сплатити залишок боргу у сумі 15 500,80 грн., тому судова колегія вважає, що місцевий господарський суд обґрунтовано задовольнив позовні вимоги НВО «Спецпожсервіс»щодо стягнення основного боргу.

Згідно із п. 3.5 договору № 68/02 від 29.11.2002 р. за порушення строку оплати виконаних робіт сторони встановили, що Замовник (ЗАТ „ТД „Аркадія”) сплачує штраф в розмірі 0,5 % від суми договору за кожний день прострочки.

Згідно із ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, при цьому штрафом є неустойка, яка обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов’язання, а пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконання зобов’язання за кожен день прострочення виконання.

Таким чином, за ознаками, визначеними у цій статті ЦК України, сторонами при погоджені п. 3.5 договору встановлена саме пеня, а не штраф.

Згідно із п. 4 ст. 231 ГК України, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються у розмірі, передбаченому в договорі. В даному випадку розмір пені за прострочення грошових зобов’язань встановлено Законом України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань», згідно з яким розмір пені за прострочення грошового зобов’язання не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, тому розмір пені за договором №68/02 від 29.11.02 р. не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ.

Як зазначалося вище НВО „Спецпожсервіс” у вигляді ТОВ з врахуванням оплаченого ЗАТ „ТД „Аркадія” авансу 11.11.2003 р., повинен був виконати роботи протягом 60 днів з моменту оплати авансу тобто до 10.01.2004 р.

Фактично ж НВО „Спецпожсервіс” у вигляді ТОВ виконало роботи 27.12.2003 р.

До того ж відповідно із п.2.6 договору НВО «Спецпожсервіс»з врахуванням обставин даної справи взагалі не може нести відповідальність за строки виконання робіт, оскільки ЗАТ «ТД «Аркадія»не виконало умови п.2.1 цього договору, тобто не забезпечило НВО «Спецпожсервіс»технічною документацією, необхідною для виконання робіт. В цьому випадку за умовами п.2.6 договору Виконавець не несе відповідальності за строки виконання робіт.

За вищенаведених обставин зустрічний позов ЗАТ «ТД «Аркадія»про стягнення з НВО «Спецпожсеорвіс»пені за несвоєчасне виконання робіт задоволенню не підлягає.

В той же час позовні вимоги НВО «Спецпожсервіс»про стягнення з ЗАТ «ТД «Аркадія»пені у сумі 3971,10 грн. за прострочку оплати основного боргу у сумі 15500,8 грн. підлягають частковому задоволенню.

Відповідно із п.1.4 договору ЗАТ «ТД «Аркадія»зобов’язалося здійснити оплату за виконані роботи протягом 10 днів з моменту прийняття робіт.

Як зазначалося вище у даній постанові роботи по договору підряду №68/02 від 29.11.02 р. прийняті 27.12.04 р. Таким чином, ЗАТ «ТД «Аркадія»повинно було сплатити вартість виконаних робіт до 6.01.05 р. До теперішнього часу ЗАТ «ТД «Аркадія»не сплатило борг у сумі 15500,8 грн., тому з врахуванням вимог ст.624 ЦК України, Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань», а також строку, за який НВО «Спецпожсервіс»просить стягнути пеню, з ЗАТ «ТД «Аркадія»підлягає стягненню пеню у сумі 363,94 грн.

Судова колегія не приймає до уваги доводи скаржника про те, що позивачем не передано інформацію щодо експлуатації предмету договору підряду –виконавчу документацію, як підставу для відмови у позові НВО «Спецпожсервіс», оскільки Управління НБУ в Одеській області не прийняло би у ЗАТ «ТД «Аркадія»роботи по будівництву гаража та інших приміщень, в яких встановлювалася пожежна сигналізація. До того ж Управління НБУ в Одеській області до теперішнього часу користується пожежною сігналізацією.

Не заслуговують на увагу і доводи скаржника на порушення його процесуальних прав щодо дачі пояснень по справі у судовому засіданні 09.06.05р. та надання згоди на оголошення резолютивної частини рішення суду, оскільки як вбачається із протоколу судового засідання від 09.06.05р. сторонам був наданий час та змога висловитися, а вступна та резолютивна частини рішення, як вбачається із цього протоколу, були оголошені у відповідності із ст. 85 ГПК України. Даний протокол відповідачем не зауважувався.

За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення господарського суду Одеської області підлягає зміні, апеляційна скарга залишенню без задоволення.

Згідно із п.п. «г»п.2 ст.3 Декрету КМ України з ЗАТ «ТД «Аркадія»необхідно стягнути недоплачене держмито за подачу апеляційної скарги у сумі 208,05 грн., оскільки скаржник оспорював суму у розмірі 57111,70 грн. (15500,8 + 41610,9).

Керуючись ст.ст. 49,99, 101-106 ГПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційну скаргу ЗАТ «ТД «Аркадія»залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Одеської області від 9.06.05 р. змінити, виклавши його в наступній редакції:

«Позов НВО «Спецпожсервіс»у вигляді ТОВ задовольнити частково.

Стягнути з ЗАТ «ТД «Аркадія»(65044, м. Одеса, пр. Шевченка, 7) код ЄДРПОУ 13874554, р/р 26009016386 в ВАТ „Державний експортно-імпортний банк України”, МФО 328618 на користь НВО «Спецпожсервіс»у вигляді ТОВ (65028, м. Одеса, вул. Болгарська, 1, кв. 18-а) код ЄДРПОУ 23857499, р/р 26003301535571 в ПБО № 6 „Ильичевское” ОЦО ПИБ в м. Одеса, МФО 328135 - 15500 грн. 80 коп. основного боргу, 363 грн. 94 коп. пені, витрати по сплаті держмита у сумі 158 грн. 64 коп., витрати на ІТЗ судового процесу у сумі 96 грн. 15 коп.

Решту позовних вимог НВО «Спецпожсервіс»у вигляді ТОВ залишити без задоволення.

Зустрічний позов ЗАТ «ТД «Аркадія»залишити без задоволення.»

3. Стягнути з ЗАТ «ТД «Аркадія»(65044, м. Одеса, пр. Шевченка, 7) код ЄДРПОУ 13874554, р/р 26009016386 в ВАТ „Державний експортно-імпортний банк України”, МФО 328618 в доход Державного бюджету України 208 грн. 05 коп.

4. Видачу наказів доручити господарському суду Одеської області.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку.

Головуючий суддя М.С. Петров

Суддя Г.П. Разюк

Суддя С.І. Колоколов