Постанова № 70449217, 14.11.2017, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" листопада 2017 р. Справа№ 910/5769/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Руденко М.А.

при секретарі: Петрик М.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Ткач В.Д. (дов. № 01 від 03.01.2017 р.);

від відповідача: ОСОБА_3 (дов. від 17.05.2017 р.);

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4

на рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2017 року

по справі № 910/5769/17 (суддя - Ярмак О.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕФ ЕС Маккензі-Україна"

до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4

про стягнення 128 381, 67 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕФ ЕС Маккензі-Україна" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 про стягнення 128 381, 67 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 29.08.2017 року позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕФ ЕС Маккензі-Україна" задоволено частково, стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕФ ЕС Маккензі-Україна" 128 381 грн. 37 коп. збитків та 1 925 грн. 72 коп. судового збору.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Фізична особа - підприємець ОСОБА_4 звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. ст. 32-34, 82, 84 ГПК України не з'ясував та не зазначив у судовому рішенні обставин щодо наявності умислу відповідача на вчинення навмисного правопорушення, при цьому чітко встановивши, що нестача товару сталася внаслідок протиправних дій третіх (сторонніх) осіб, які вчинили таємне викрадення частини товару із транспортного засобу відповідача, чим порушив ст. 32 Конвенції, а також не застосував до спірних правовідносин скороченої позовної давності терміном в 1 рік.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями, апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 по справі № 910/5769/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.10.2017 року апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А. та призначено до розгляду на 14.11.2017 року.

Представник позивача у судовому засіданні 14.11.2017 року проти апеляційної скарги заперечив, рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.

Представник відповідача у судовому засіданні 14.11.2017 року підтримав доводи апеляційної скарги, просив суд її задовольнити.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 01.01.2009 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕФ ЕС Маккензі-Україна" (експедитор) та F.S.Mackenzie International Ltd. (клієнт) укладено договір транспортного експедирування № 01/01-С, за умовами якого експедитор за дорученням клієнта організовує за винагороду і за рахунок клієнта транспортування вантажів згідно з вказівками клієнта.

01.07.2015 р. Компанія "F.S.Mackenzie International Ltd." (експедитор) та Pernod Ricard Eastern Europe Operations (клієнт) укладено договір транспортного експедирування № 01-07, за умовами якого експедитор за дорученням клієнта організовує за винагороду і за рахунок клієнта транспортування вантажів згідно з вказівками клієнта.

07.07.2014 між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕФ ЕС Маккензі-Україна" (експедитор) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 (перевізник) укладено договір № 98360 перевезень вантажів (транспортно-експедиційне обслуговування), на умовах якого та замовлення (заявки) експедитора перевізник зобов'язується доставити (організувати доставку) вантаж до пункту призначення в обумовлений сторонами строк та видати його уповноваженій на отримання вантажу особі (вантажоодержувачу), а експедитор зобов'язується оплатити вартість його перевезення і інші, передбачені даним договором платежі (в тому числі штрафні санкції, додаткові витрати), за рахунок коштів свого клієнта.

Відповідно до договору-заявки № КИМА02160037 на організацію перевезення вантажу автомобільним транспортом експедитор доручив перевізнику виконати перевезення вантажу на таких умовах: дата і час завантаження - 17.02.2016 р., маршрут перевезення - Рига (Latvia) - Бровари (Україна), найменування вантажу - алкоголь, горілка, погоджений строк доставки - 22.02.2016 р. 8:00, номер, марка автомобіля - НОМЕР_1, ПІБ водія - ОСОБА_7.

На підтвердження перевезення вантажу за вказаною заявкою матеріали справи містять міжнародну товарно-транспортну накладну CMR LV-RUM-1602-0076.

Крім того, як підтверджується матеріалами справи, під час виконання вказаного перевезення на території Латвії було виявлено недостачу вантажу, а саме, алкоголь - Olmega Вlanko cl 109 пляшок та Olmega Gold cl 402 пляшки, у зв'язку з чим позивач звернувся до відповідача як перевізника з претензією про відшкодування вартості втраченого вантажу на суму 57 294,87 грн.

Згідно з платіжним дорученням № 1734 від 01.07.2016 р. відповідачем сплачено на користь позивача 57 294,87 грн. за відшкодування втраченого вантажу.

В подальшому, на адресу позивача від Компанії "F.S.Mackenzie International Ltd." надійшла претензія про відшкодування витрат на суму 4 456,00 Євро, які виникли у зв'язку із втратою згаданого вантажу по сплаті акцизного збору, податку на додану вартість та штрафів, про відшкодування яких в свою чергу до Компанії "F.S.Mackenzie International Ltd." звернувся його клієнт - Pernod Ricard Eastern Europe Operations.

За вказаною претензією 04.04.2017 р. позивач сплатив на рахунок Компанії "F.S.Mackenzie International Ltd." 3 787,60 Євро, що на дату проведення операції становить 109 124,12 грн. за офіційним курсом Національного банку України.

Платіжним дорученням № 802 від 04.04.2017 підтверджується також сплата позивачем на користь УДКСУ у Шевченківському районі ГУДКСУ у м. Києві 19 257,25 грн податку на прибуток іноземної юридичної особи Компанії "F.S.Mackenzie International Ltd." згідно рах. 179009-2 від 12.09.2016 р.

У зв'язку з виплатою зазначених коштів, позивач 02.11.2016 р. звернувся до відповідача з претензією № 1-ю/02, в якій просив останнього сплатити на його користь збитки, понесені ним через втрату відповідачем товару.

Оскільки претензію про сплату 128 381,67 грн. збитків відповідач не задовольнив, позивач звернувся до суду з цим позовом. Суму виплачених Компанії "F.S.Mackenzie International Ltd." відшкодувань та сплаченого у зв'язку з цим податку на прибуток загальним розміром 128 381,67 грн. позивач вважає збитками, які зобов'язаний відшкодувати відповідач як перевізник за договором № 98360 перевезень вантажів (транспортно-експедиційне обслуговування).

Відповідно до ст. 307 ГК України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити ввірений другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини (ч. 1 статті 314 ГК України).

Вказані норми ГК України співвідносяться з приписами ст. 909 ЦК України, згідно якої за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену оплату.

Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами) (ч.3 ст. 909 Цивільного кодексу України).

Перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини (ч. ч. 1, 2 статті 924 ЦК України).

Правові та організаційні засади транспортно-експедиторської діяльності в Україні визначені Законом України «Про транспортно-експедиторську діяльність».

Перелік документів, що підтверджують приймання вантажу до транспортування зазначені в статті 9 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність".

Відповідно до ч.ч. 11, 12 ст. 9 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність" перевезення вантажів супроводжується товарно-транспортними документами, складеними мовою міжнародного спілкування залежно від обраного виду транспорту або державною мовою, якщо вантажі перевозяться в Україні. Таким документом, в тому числі, може бути міжнародна автомобільна накладна (CMR). Факт надання послуги при перевезенні підтверджується єдиним транспортним документом або комплектом документів (залізничних, автомобільних, авіаційних накладних, коносаментів тощо), які відображають шлях прямування вантажу від пункту його відправлення до пункту його призначення.

Відповідно до статті 6 Закону України "Про транзит вантажів", який визначає засади організації та здійснення транзиту вантажів авіаційним, автомобільним, залізничним, морським і річковим транспортом через територію України, транзит вантажів супроводжується товарно-транспортною накладною, складеною мовою міжнародного спілкування. Залежно від обраного виду транспорту такою накладною може бути авіаційна вантажна накладна (Air Waybill), міжнародна автомобільна накладна (CMR), накладна УМВС (СМГС), накладна ЦІМ (СІМ), накладна ЦІМ/УМВС (CIM/SMGS, ЦИМ/СМГС), коносамент (Bill of Lading). Крім цього, транзит вантажів може супроводжуватися (за наявності) рахунком-фактурою (Invoice) або іншим документом, що вказує вартість товару, пакувальним листком (специфікацією), вантажною відомістю (Cargo Manifest), книжкою МДП (Carnet TIR), книжкою АТА (Carnet ATA). При декларуванні транзитних вантажів відповідно до митного законодавства України до органів доходів і зборів подається вантажна митна декларація (ВМД) або накладна УМВС (СМГС), накладна ЦІМ (СІМ), накладна ЦІМ/УМВС (CIM/SMGS, ЦИМ/СМГС), книжка МДП (Carnet TIR), книжка АТА (Carnet ATA), необхідні для здійснення митного контролю.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про автомобільний транспорт" міжнародним перевезенням визнається перевезення вантажів автомобільним транспортом з перетином державного кордону. Організацію міжнародних перевезень вантажів здійснюють перевізники відповідно до міжнародних договорів України з питань міжнародних автомобільних перевезень (ст. 53 Закону вказаного Закону).

Як вбачається з договору-заявки № КИМА02160037 від 11.02.2016 р., місцем завантаження зазначено Ozolnieki, Латвія, тобто перевізником здійснювалось перевезення вантажу у міжнародному сполучені.

Одним із основних міжнародних документів, який регулює відносини сторін при виконанні міжнародних перевезень вантажів автотранспортом, є Конвенція про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів, підписана в Женеві 19 травня 1956р (далі - Конвенція), до якої Україна приєдналась відповідно до Закону України № 57-V від 01.08.2006 р. «Про приєднання України до Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів», а згідно листа Міністерства закордонних справ України від 16.05.2007 № 72/14-612/1-1559 «Щодо набуття чинності міжнародними договорами» ця Конвенція набрала чинності для України 17 травня 2007 року.

За змістом ст. 1 Конвенції про договір міжнародного перевезення вантажів (КДМВ ООН, Женева 1956 р.) (далі - Конвенція), вона застосовується до будь-якого договору автомобільного перевезення вантажів транспортними засобами за винагороду, коли зазначені в договорі місце прийняття вантажу для перевезення і місце, передбачене для доставки, знаходяться у двох різних країнах, з яких принаймні одна є договірною країною, незважаючи на місце проживання і громадянство сторін.

Враховуючи те, що обставини даного спору виникли з факту міжнародного перевезення вантажу автомобільним транспортом, в якому позивач виступав в якості замовника у відносинах з перевізником, яким фактично здійснювалось перевезення вантажу в міжнародному сполучені, то на спірні правовідносини сторін поширюються положення Конвенції про договір міжнародного дорожнього перевезення вантажів, що підписана в Женеві 19.05.1956 р.

Пунктом 1 ст. 1 Конвенції встановлено, що вона застосовується до будь-якого договору дорожнього перевезення вантажів за винагороду за допомогою автомобілів у випадку, коли місце прийняття до перевезення вантажу та місце, передбачене для його здачі, знаходяться на території двох різних держав, одна з яких є учасником Конвенції.

Відповідно до п. 1 ст. 17 Конвенції перевізник несе відповідальність за повну чи часткову втрату вантажу або за його ушкодження, що сталися з моменту прийняття вантажу для перевезення і до його доставки, а також за будь-яку затримку доставки.

Пунктом 3.2.5 договору № 98360 перевезень вантажів (транспортно-експедиційне обслуговування) від 07.07.2014 р. передбачено, що перевізник зобов'язаний відшкодувати експедитору всі збитки та витрати в повному обсязі, які він поніс перед своїм клієнтом внаслідок невиконання або неналежного виконання перевізником своїх зобов'язань за даним договором, які призвели до збитків клієнта, що пов'язані з недостачею, пошкодженням втратою вантажу по вині перевізника, а також до витрат експедитора, пов'язаних з оплатою штрафних санкцій клієнту із-за неналежного виконання перевізником своїх обов'язків.

У п. 4.13 вказаного договору сторони також погодили, що перевізник відшкодовує експедитору всі збитки, які останній поніс перед своїм клієнтом по вині перевізника, на підставі виставлених перевізнику претензій експедитора.

Апелянт факту втрату частини вантажу під час здійснюваного ним перевезення за договором № 98360 підтверджує, проте, від покладення на нього відповідальності за його втрату відмовляється з огляду на відсутність у цьому його вини, оскільки, як зазначає останній, вантаж був викрадений з автомобіля перевізника невідомими особами в час, коли транспортний засіб знаходився на спеціально обладнаній стоянці для перевізників.

На підтвердження своїх доводів апелянт посилається на протокол правоохоронних органів Литви від 18.02.2016 р., з якого вбачається, що втрата частини товару на території Литви сталася внаслідок протиправних дій третіх осіб, які вчинили викрадення даного товару.

Проте, з інформації у протоколі добровільного надання речей, документів від 18.02.2016 р., складеному відділом кримінальної поліції Паневежиського міськрайонного комісаріату поліції головного комісаріату поліції Паневежиського повіту, на який посилається відповідач як на підтвердження відсутності своєї вини у втраті вантажу, видається за можливе встановити лише факт звернення водія перевізника ОСОБА_7 до відповідного правоохоронного органу Литви про викрадення вантажу та те, що ОСОБА_7 за власним бажанням надав слідчому оперативної групи відділу кримінальної поліції Паневежиського міськрайонного комісаріату Головного комісаріату поліції Паневежиського повіту пляшку Olmeca Tequila Blanco місткістю 0.5 літра та документи на доставку на 4 аркушах.

Однак, як вбачається зі змісту договору-заявки № КИМА02160037 на організацію вантажу автомобільним транспортом, сторонами були погодженні особливі умови перевезення, з-поміж яких визначено, що водій має зупинятися тільки на освітлюваних охоронюваних стоянках, дотримуватися усіх правил безпеки, а також серед обов'язків перевізника визначено, що він зобов'язаний не залишати вантаж без догляду під час перевезення, використовувати під час відпочинку лише цілодобово охоронювані стоянки, на стоянці ставити контейнер таким чином, щоб зробити неможливим доступ до його дверей.

Докази того, що перевізник дотримувався вказаних умов договору в ході перевезення та здійснив усі передбачені заходи, спрямовані на забезпечення безпеки вантажу, в матеріалах справи відсутні.

Натомість, сплативши 01.07.2016 р. 57 294,87 грн. в рахунок відшкодування втраченого вантажу за претензією експедитора № 1-Ю від 29.06.2016 р., перевізник фактично визнав факт неналежного виконання своїх зобов'язань за договором № 98360 від 07.07.2014 р., а саме визнав вину щодо часткової втрати товару.

Окрім того, у рішенні Каунаської територіальної митниці про виникнення зобов'язання платежу перед митницею № 6КМ18031 від 08.07.2016 р. з приводу досудового розслідування втрати вантажу за фактом звернення ОСОБА_7 вказано, що досудове розслідування у кримінальній справі № 01-0-08006-126 перервано 30.03.2016 р., викрадені товари не знайдено, осіб, які вчинили злочинне діяння, не встановлено.

Відповідно до ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Встановлюючи презумпцію вини особи, яка порушила зобов'язання, ЦК покладає обов'язок довести відсутність своєї вини. Особа звільняється від відповідальності лише в тому разі, коли доведе відсутність своєї вини в порушенні зобов'язання.

Проте відповідач, в порушення ст. 33, 34 ГПК України, належними та допустимими доказами не довів відсутність своєї вини в частині неналежного виконання зобов'язання щодо перевезення товару за договором № 98360 від 07.07.2014 р.

Відтак, з огляду на відсутність доведення протилежного відповідачем, вина за втрату вантажу за вказаним у справі перевезенням покладається на перевізника, що ним самим фактично було визнано шляхом здійснення оплати вартості втраченого вантажу.

За приписами ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов'язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно з ч. 1 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками відповідно до пункту 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України, зокрема, є втрати, які особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Статтею 225 ГК України передбачено, що право на відшкодування завданих збитків виникає при наявності складу цивільного правопорушення: порушення цивільного права чи інтересу; завдання збитків, причинного зв'язку між порушенням права та збитками, наявність винної поведінки.

Відшкодування збитків є видом відповідальності учасників цивільних правовідносин за шкоду, яка є негативним наслідком правопорушення. Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. Обов'язок доказування наявності шкоди та протиправності поведінки заподіювача шкоди покладається на особу, якій завдано збитків.

У ст. 23 Конвенції передбачено, якщо, відповідно до положень цієї Конвенції, перевізник зобов'язаний компенсувати повну або часткову втрату вантажу, така компенсація розраховується на підставі вартості вантажу в місці і під час прийняття його для перевезення.

Вартість вантажу визначається на підставі біржового котирування чи, за відсутності такого, на підставі поточної ринкової ціни, чи, за відсутності біржового котирування або поточної ринкової ціни, на підставі звичайної вартості товару такого ж роду і якості.

Крім того, підлягають відшкодуванню: плата за перевезення, мито, а також інші платежі, пов'язані з перевезенням вантажу, цілком у випадку втрати всього вантажу й у пропорції, що відповідає розміру збитку, при частковій втраті; інший збиток відшкодуванню не підлягає.

Понесеними збитками позивачем вказано 128 381,67 грн., які складаються з таких сум:

- 109 124,12 грн. - акцизний збір, ПДВ, штраф за несплачений акцизний збір, ПДВ за нарахований штраф, штраф, які нараховані у зв'язку з крадіжкою згаданого вище вантажу та підлягають сплаті Pernod Ricard Eastern Europe Operations на користь митних органів Латвії, підтвердженням чого у матеріалах справи наявні рішення Каунаської територіальної митниці про виникнення зобов'язання платежу перед митницею № 6КМ18031 від 08.07.2016 р., претензія Компанії "F.S.Mackenzie International Ltd." з додатками, претензія Pernod Ricard Eastern Europe Operations;

- 19 257,25 грн. податку на прибуток іноземної юридичної особи "F.S.Mackenzie International Ltd.", сплачені позивачем в дохід держави як встановлено Податковим кодексом України у розмірі 15% сума податку.

Дослідивши вимоги позивача про стягнення збитків на відповідність вимогам законодавства щодо наявності необхідних елементів складу правопорушення для застосування відповідальності у вигляді стягнення збитків, зважаючи на умови договору перевезення, суд дійшов висновку про доведеність обґрунтувань позивача належними доказами та наявність підстав для покладення на відповідача відповідальності у вигляді стягнення з нього збитків.

Крім того, позивачем невірно розраховано суму збитків, оскільки замість 128 381,37 грн. позивачем в позовній заяві вказано 128 381,67 грн.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково у сумі 128 381,37 грн.

Стосовно заявленої відповідачем у відзиві заяви про застосування строку позовної давності, який, за твердженнями відповідача, становить один рік, та який розпочався з 22.02.2016 рю та відповідно сплив 22.02.2017 р., колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст. 256 ЦК України позовною давністю є строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до ст. 257 Цивільного кодексу України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч.1 ст.261 Цивільного кодексу України).

Згідно з ч. 3 ст. 925 ЦК України, до вимог, що випливають із договору перевезення вантажу, пошти, застосовується позовна давність в один рік з моменту, що визначається відповідно до транспортних кодексів (статутів).

За приписами ч. 6 ст. 315 ЦК України, щодо спорів, пов'язаних з міждержавними перевезеннями вантажів, порядок пред'явлення позовів та строки позовної давності встановлюються транспортними кодексами чи статутами або міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України.

У ст. 32 Конвенції вказано, що термін позовної давності для вимог, що випливають з перевезення, на яке поширюється ця Конвенція, встановлюється в один рік. Однак, у випадку навмисного правопорушення або такого неналежного виконання обов'язків, яке згідно законодавства, що застосовується судом або арбітражем, який розглядає справу, прирівнюється до навмисного правопорушення, термін позовної давності встановлюється в три роки. Відлік терміну позовної давності починається:

a) у випадку часткової втрати чи пошкодження вантажу, або прострочення в доставці - з дня доставки;

b) у випадку втрати всього вантажу - з тридцятого дня по закінченню узгодженого терміну доставки, або, за відсутності такого терміну, - з шістдесятого дня після прийняття вантажу перевізником для перевезення;

c) у всіх інших випадках - по закінченню тримісячного терміну з дня укладання договору перевезення.

День початку відліку терміну позовної давності у термін не зараховується.

Пред'явлення претензії в письмовій формі припиняє відлік терміну позовної давності до того дня, коли перевізник у письмовій формі відхилив претензію і повернув додані до неї документи. У випадку часткового визнання претензії відлік терміну позовної давності відновляється лише стосовно тієї частини претензії, яка залишається предметом спору. Тягар доказу факту отримання претензії або відповіді на неї, а також повернення документів, лежить на стороні, яка посилається на ці факти. Відлік терміну позовної давності не призупиняється внаслідок пред'явлення подальших претензій на тій же підставі.

Відповідно до п.2.1 Постанови №10 від 29.05.2013р. Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" за змістом ч.2 ст.9 Цивільного кодексу України та ч.1 ст.223 Господарського кодексу України позовна давність має застосовуватися до вимог, що випливають з майново-господарських зобов'язань, визначених ст.175 Господарського кодексу України.

При цьому, позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до прийняття ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч.ч.3 та 4 ст.267 Цивільного кодексу України).

Відповідно до п.2.1 Постанови №10 від 29.05.2013р. Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" законом не встановлено вимог щодо форми заяви сторони про сплив позовної давності. Відтак її може бути викладено у відзиві на позов або у вигляді окремого клопотання, письмового чи усного.

За приписами п.2.2 зазначеної постанови Пленуму Вищого господарського суду України за змістом ч.1 ст.261 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Аналогічна позиція міститься також в постанові від 12.06.2007р. Верховного Суду України у справі №П-9/161-16/165.

Таким чином, при застосуванні позовної давності та наслідків її спливу (ст.267 Цивільного кодексу України) необхідно досліджувати та встановлювати насамперед обставини про те, чи порушено право особи, про захист якого вона просить, і лише після цього - у випадку встановленого порушення, і наявності заяви сторони про застосування позовної давності - застосовувати позовну давність та наслідки її спливу.

Враховуючи, що відповідачем не було спростовано його вину щодо неналежного виконання зобов'язання по перевезені товару за договором № 98360 від 07.07.2014 р., а саме щодо часткової втрати товару, спростування якої покладається на відповідача в силу ст. 614 ЦК України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у даній справі підлягає застосуванню позовна давність у три роки, відлік якої датується наступним днем за днем доставки частково втраченого вантажу, тобто, 25.02.2016 р. (акт № 25/02/2016, складений Pernod Ricard Ukraine 25.02.2016 р.).

Оскільки строк позовної давності, про застосування якої заявлено відповідачем, для заявлених позивачем вимог станом на дату подання позову не сплив, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню частково на суму 128 381,37 грн.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення господарського суду міста Києва від 29.08.2017 року у справі № 910/5769/17 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно із ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 на рішення господарського суду міста Києва від 29.08.2017 року у справі № 910/5769/17 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 29.08.2017 року у справі № 910/5769/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/5769/17 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Руденко