Постанова № 70420778, 21.11.2017, Касаційний господарський суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий господарський суд України)

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Вищий господарський суд України у складі: суддя Палій В.В. - головуючий (доповідач), судді Вовк І.В. і Грек Б.М.

розглянув касаційні скарги Антимонопольного комітету України, м. Київ, та приватного акціонерного товариства "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України", м. Київ,

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.07.2017

у справі № 910/31905/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (далі - ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна"), м. Київ,

до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет), м. Київ,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - приватне акціонерне товариство "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" (далі - ПрАТ "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України"), м. Київ,

про визнання недійсним рішення.

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача - Тащі С.М. адвокат. (дов. від 20.10.2017, договір від 20.10.2017)

відповідача - Савчук І.В. предст. (дов. від 02.03.2017), Федорчук Д.Е. предст. (дов. від 14.03.2017)

третьої особи - Повар О.М. предст. (дов. від 22.12.2016), Коваленко С.В. предст. (дов. від 03.04.2017)

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 22.09.2015 № 483-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі -Рішення АМК).

Рішенням господарського суду міста Києва від 22.02.2016 у справі № 910/31905/15 (суддя Гумега О.В.) у задоволенні позову відмовлено повністю, з посиланням на відсутність передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 04.07.2017 (судді Тищенко А.І. - головуючий, Отрюх Б.В., Майданевич А.Г.) рішення місцевого господарського суду скасовано, прийнято нове рішення про задоволення позову.

Прийнята постанова апеляційного господарського суду зі справи з посиланням, зокрема на приписи статей 1, 4, 5, 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та статей 12, 13, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивована наявністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Комітет просить постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі. Скаргу мотивовано прийняттям оскаржуваного судового акта з порушенням норм матеріального та процесуального права.

ПрАТ "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" у касаційній скарзі просить постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі. Скаргу мотивовано прийняттям оскаржуваного судового акта з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду скарги.

Відзивів на касаційні скарги не надходило.

У судовому засіданні 24.10.2017 оголошувалася перерва до 14.11.2017.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 14.11.2017 розгляд касаційних скарг зі справи відкладено на 21.11.2017.

Позивачем до Вищого господарського суду України подано "клопотання про зміну найменування та юридичної адреси", в якому міститься прохання змінити найменування позивача на товариство з обмеженою відповідальністю "АМІК Авіейшен Україна" (в урахуванням того, що зазначене не є реорганізацією позивача) та при листуванні використовувати змінену юридичну адресу позивача.

Вищий господарський суд України вважає за необхідне задовольнити заявлене клопотання позивача зі справи.

Представник позивача у судовому засіданні 21.11.2017 звернувся до суду з клопотанням про відкладення розгляду справи, у зв'язку із намірами щодо укладання мирової угоди.

Клопотання представника позивача судом не задоволено, з огляду на те, що чинним господарським процесуальним кодексом України не передбачено можливості укладання мирової угоди сторонами спору на стадії касаційного провадження.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційних скарг Комітету та ПрАТ "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" із січня 2014 року по серпень 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса";

- визнано дії ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" протягом листопада 2014 - липня 2015 року, які полягають у встановленні завищеної вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден та умов їх реалізації, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден в межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса", шляхом встановлення таких цін та умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

- за наведене порушення на ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" накладено штраф у розмірі 11 519 000 грн.;

- зобов'язано ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом ініціювання внесення змін до договорів про надання послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, у частині встановлення прозорих та прогнозованих змін вартості цих послуг;

- визнано дії ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" протягом 2014 - липня 2015 року, що полягали в наданні знижок на послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території Міжнародного аеропорту "Одеса" окремому суб'єкту господарювання без об'єктивно виправданих на те причин, порушенням, передбаченим пунктом 2 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді застосування різних цін до рівнозначних угод із суб'єктами господарювання (авіаперевізниками) без об'єктивно виправданих на те причин;

- за наведене порушення на ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" накладено штраф у розмірі 7 199 000 грн.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" є надавачем послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса";

- послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден є товаром, який має єдине функціональне призначення, фізичні, технічні та експлуатаційні характеристики, умови споживання та реалізації;

- споживачами послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден є, зокрема, суб'єкти господарювання - авіаперевізники, які здійснюють внутрішні та міжнародні перевезення;

- послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден за показниками взаємозамінності не є взаємозамінними з іншими послугами;

- товарними межами ринку є послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден;

- територіальними межами ринків послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден є територія Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса";

- часовими межами ринку визначено січень 2014 - серпень 2015 року;

- наявні суттєві бар'єри для вступу на ринок послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден та неможливість вступу на цей ринок нових учасників у короткий строк;

- у 2014 році та поточному 2015 році послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" надавало ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна";

- у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" все обладнання, яке надає змогу надавати послугу з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, знаходиться у використанні виключно ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" на підставі договору суборенди від 04.10.2012 № 470, укладеного з ТОВ "НЬЮ СИСТЕМС АМ";

- 27.04.2012 між ПрАТ "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" (замовник) і ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (виконавець) укладено договір 02/04.12-ЗП поставки та надання послуг із заправки повітряних суден (далі - Договір). Аналогічні договори укладено і з іншими суб'єктами господарювання (авіаперевізниками).

- зокрема, пунктом 4.2 наведеного Договору передбачено, що вартість товару та послуг за цим Договором є договірною та визначається на підставі двосторонніх угод, які додаються до цього Договору та являються його невід'ємною частиною. Вартість товару та послуг може змінюватись виконавцем в залежності від показників, які обумовлюють ціну товару та послуг, що надаються;

- відповідно до пункту 4.3 Договору виконавець має право на зміну способу формування ціни товару, послуг у випадку зміни постачальника, прайсів, прейскурантів та інших документів виконавця, які регулюють внутрішню маркетингову політику шляхом підписання додаткової угоди;

- у разі зміни вартості товару та послуг, виконавець направляє за допомогою засобів факсимільного зв'язку замовнику угоду про вартість товару та послуг не менш ніж за один календарний день до введення в дію цін;

- при цьому, згідно з пунктом 4.4. Договору визначено, що розрахунок ціни товару залежить від ринкового курсу грн./дол. США на міжбанківській валютній біржі;

- Договір не передбачає прозорої системи встановлення вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден для внутрішніх авіаперевезень та для міжнародних авіаперевезень;

- фактично відбувається одностороння зміна ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" ціни зазначених послуг, шляхом направлення повідомлень до споживачів факсимільним зв'язком. Повідомлення про вартість товарів та послуг, які надсилаються суб'єктам господарювання (авіаперевізникам), не містять обґрунтувань та розрахунків запропонованих цін;

- споживач (авіаперевізник) не може відмовитись від запропонованої ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" ціни, оскільки пунктом 4.14 Договору передбачено, що у разі не досягнення домовленості сторін по вартості товару та послуг, дія цього Договору припиняється;

- тобто, у разі незгоди із запропонованою ціною споживач (авіаперевізник) може втратити постачальника (ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна") та поставити під загрозу можливість здійснення авіаперевезень;

- відповідно до умов Договору повідомлення про зміну ціни повинно бути надане контрагенту не пізніше ніж за один день до набрання чинності нових цін на послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден. ПрАТ "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" зазначало, що такі повідомлення направляються ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна", як правило, в останній день перед введенням в дію нових цін, що фактично позбавляє можливості ПрАТ "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" завчасно відреагувати на такі зміни та унеможливлює будь-які подальші переговори з цього приводу;

- ПрАТ "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" надіслало письмову претензію на адресу ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" у відповідь на повідомлення про збільшення ціни на послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден в межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" в односторонньому порядку;

- незважаючи на численні спроби ПрАТ "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" врегулювати відносини щодо встановлення вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" не надало економічних обґрунтувань вартості цих послуг;

- аналізом цінової поведінки ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" та інших суб'єктів господарювання, які надають аналогічні послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден в різних аеропортах України, встановлено, що на території Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" вартість зазначених послуг є значно вищою, ніж в інших аеропортах України;

- Комітетом було проведено аналіз цінової поведінки суб'єктів господарювання, що є надавачами послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, у розрізі інших аеропортів України станом на листопад 2014 року, зокрема, в Міжнародних аеропортах Дніпропетровськ, Львів, Чернівці;

- вартість послуг ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" з реалізації однієї тонни авіаційного пального із заправкою повітряних суден (без урахування ПДВ) в межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" у листопаді 2014 року була вищою за вартість аналогічних послуг в інших аеропортах України, а саме: для внутрішніх авіарейсів на 2-56%, для міжнародних авіарейсів - на 27-83% за рахунок необґрунтованого віднесення до собівартості витрат, пов'язаних з курсовою різницею, заборгованості з відшкодування ПДВ, наявності обігових коштів;

- за умов існування значної конкуренції на відповідному ринку, суб'єкти господарювання не можуть значною мірою підвищувати ціну на кінцевий товар, у зв'язку зі збільшенням ризиків господарської діяльності, зокрема валютних коливань, оскільки існує велика вірогідність того, що при значному підвищення ціни на товар вони втратять частину покупців та свої позиції на відповідному ринку;

- за умов існування значної конкуренції на ринку, ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" не мало б можливості відносити витрати, пов'язані із ризиками господарської діяльності, до собівартості послуг з реалізації авіаційного пального для заправки повітряних суден;

- зростання вартості послуг з реалізації авіаційного пального для заправки повітряних суден на території Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса", починаючи з листопада 2014 року є економічно необґрунтованим;

- за відсутності ефективної конкуренції на ринках послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден споживачі (авіаперевізники) не мають альтернативних джерел придбання зазначених послуг. Тому при купівлі цих послуг у ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" споживачі вимушені погоджуватись на його умови, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку;

- такі дії ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" порушують законні інтереси споживачів (авіаперевізників), які залишаються незахищеними за відсутності ефективно функціонуючого ринкового механізму зі значною конкуренцією між учасниками ринку;

- ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" вжило ряд заходів з метою припинення порушення та недопущення вчинення нових порушень законодавства до прийняття рішення Комітетом, повідомивши Комітет про те, що вартість послуг знижено на 31 відсоток та 42 відсотки відповідно на території Міжнародного аеропорту "Одеса", а також на 29 відсотків та 41 відсоток відповідно на території Міжнародного аеропорту "Харків". Знижена вартість послуг застосовується з 16.07.2015;

- також ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" повідомило про внесення змін до пункту 4.3 Договору щодо направлення повідомлень про зміну вартості послуг із заправки авіаційного пального за три робочі дні до вступу нової редакції в дію.

Комітетом також встановлено, що:

- вартість послуг з реалізації однієї тонни авіаційного пального для заправки повітряних суден на території Міжнародного аеропорту "Одеса" для кожного суб'єкта господарювання вказується в повідомленні про вартість товарів і послуг, відповідно до пункту 4.2 Договорів, для міжнародних рейсів та внутрішніх рейсів окремо;

- вартість послуг з реалізації однією тонни авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території Міжнародного аеропорту "Одеса" майже для всіх суб'єктів господарювання - авіаперевізників є однаковою;

- проте, відповідно до Контракту від 30.12.2013 про поставку авіапалива для повітряних суден, укладеного з ВАТ "АЕРОФЛОТ - РОСІЙСЬКІ АВІАЛІНІЇ" (Російська Федерація) передбачені відмінні, ніж для інших суб'єктів господарювання умови придбання авіапалива та його заправки (вартість розраховується як офіційно заявлена вартість мінус знижка в розмірі 30 доларів США за тонну);

- ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" не надало інформації та документів, які підтверджували б наявність єдиного підходу (порядку) до встановлення ціни; єдина методика з визначення критеріїв, за якими встановлюється розмір знижок на послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території Міжнародного аеропорту "Одеса" - відсутня;

- через обмеженість альтернативних джерел постачання товарів домінуюча компанія стає для покупців торговельним партнером, відносини з яким важко уникнути;

- ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" припинило дії, що містять ознаки наведеного порушення до прийняття рішення Комітетом, повідомивши Комітет про те, що для всіх суб'єктів господарювання, які є споживачами відповідних послуг на території Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса", встановлені єдині умови та однакові ціни на послуги.

У розгляді справи судом апеляційної інстанції було призначено судову економічну експертизу.

Згідно з висновком судової економічної експертизи Київського НДІСЕ від 30.11.2016 № 10028/16-45 на запитання - чи відповідає формування ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у період з листопада 2014 року по липень 2015 року в межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" вимогам Закону України "Про ціни і ціноутворення", Господарського кодексу України щодо ціноутворення, судовий експерт зазначив, що застосування ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" вільних цін, тобто цін, визначених та погоджених сторонами договору, відповідає нормам Закону України "Про ціни і ціноутворення", Господарського кодексу України.

Причиною виникнення спору у справі стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема, проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), суб'єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідного рішення (розпорядження).

У відповідності до пункту 1 статті 3 наведеного Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до пункту 2 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Згідно з приписами частин першої - третьої статті 12 наведеного Закону суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин;

монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції;

монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

Згідно з приписами частини першої статті 13 зазначеного Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

У відповідності до пунктів 1 та 2 частини другої статті 13 Закону № 2210 зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин.

Відповідно до пунктів 14 - 17 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

У вирішенні спірних питань, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на певних ринках товарів, господарським судам слід мати на увазі таке.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. Тому, зокрема, не можуть братись до уваги посилання сторін спору на те, що той чи інший ринок товарів, вивчення якого проводиться органом Антимонопольного комітету України, не передбачений законом.

З урахуванням статті 19, частини першої статті 25 та частини другої статті 43 ГК України суб'єкти господарювання мають усвідомлювати можливість настання як певного обмеження їх діяльності з точки зору дотримання конкурентного законодавства, так і відповідальності за його порушення.

Обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р (далі - Методика). Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

У розгляді справ зі спорів, пов'язаних із зловживанням монопольним становищем на ринку, господарським судам необхідно мати на увазі, що наведений у статті 29 ГК України перелік дій, що визнаються таким зловживанням, не можна вважати вичерпним. Згідно з приписом частини першої статті 41 ГК України законодавство, що регулює відносини, які виникають у зв'язку з недобросовісною конкуренцією, обмеженням та попередженням монополізму у господарській діяльності, складаються з цього Кодексу, закону про Антимонопольний комітет України, інших законодавчих актів. До таких законодавчих актів належить і Закон України "Про захист економічної конкуренції", який передбачає як кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку (частина перша статті 13), так і перелік відповідних дій чи бездіяльності (частина друга цієї статті).

У застосуванні відповідної статті Закону України "Про захист економічної конкуренції" господарським судам необхідно мати на увазі, що частина перша її містить кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем стосовно необмеженого кола випадків такого зловживання, а частина друга - перелік деяких з числа відповідних випадків, причому цей перелік не є вичерпним. Отже, сама лише відсутність у згаданому переліку вказівки про ті чи інші дії (бездіяльність) суб'єкта господарювання не є перешкодою для кваліфікації таких дій (бездіяльності) за ознаками частини першої даної статті.

Згідно з пунктом 1.3 Методики територіальні (географічні) межі ринку - територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами; товар - будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема цінні папери); товарні межі ринку - товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого; часові межі ринку - час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються.

У відповідності до пункту 2.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії:

- встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання;

- складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

- складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

- визначення товарних меж ринку;

- визначення територіальних (географічних) меж ринку;

- встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

- визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

- розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку;

- складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до частини п'ятої статті 13 Цивільного кодексу України не допускається використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Згідно з положеннями ГПК України:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (частина перша статті 43);

- сторони у справі обґрунтовують свої, зокрема, вимоги поданими суду доказами (частина друга статті 43);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог (частина перша статті 33);

- господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи (частина перша статті 34).

Відмовляючи у задоволенні позову місцевий господарський суд виходив з того, що Комітетом в оскаржуваному Рішенні АМК правомірно визнано ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна") таким, що із січня 2014 року по серпень 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса".

Також місцевий суд дійшов висновку, що відповідачем в оскаржуваному Рішенні правомірно кваліфіковано дії ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна"), вчинені протягом листопада 2014 - липня 2015 року, які полягали у встановленні таких цін та умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону № 2210.

Крім того, за висновком місцевого суду, в оскаржуваному Рішенні АМК правомірно кваліфіковано дії ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна"), вчинені протягом 2014 року - липня 2015 року, що полягали в наданні знижок на послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території Міжнародного аеропорту "Одеса" окремому суб'єкту господарювання без об'єктивно виправданих на те причин, як порушення, передбачене пунктом 2 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону № 2210.

Місцевий суд дійшов висновку, що викладені в оскаржуваному рішенні Комітету висновки відповідають фактичним обставинам справи № 128-26.13/104-15, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

У свою чергу, суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення місцевого господарського суду та приймаючи нове рішення про задоволення позову, виходив з того, що Комітет неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи та неправильно застосував норми матеріального права, що є підставою для визнання недійсним Рішення АМК, а саме: висновок Комітету про те, що ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна") встановило необґрунтовано завищені ціни на послуги з реалізації авіаційного пального спростовується висновком судової економічної експертизи, а отже висновок Комітету про зловживання ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна") монопольним (домінуючим) становищем на ринку, шляхом встановлення цін та умов реалізації товару, не знайшов підтвердження; Комітетом не було проведено належного економічного аналізу територіальних меж товарних ринків, на яких здійснює діяльність позивач, оскільки території Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" є межами двох окремих товарних ринків, у зв'язку з чим позивач здійснює діяльність на двох окремих ринках, тобто, його положення може бути визначено на двох окремих ринках; оскільки під час визначення монопольного становища Комітетом було порушено положення Методики, зокрема, неправильно визначено межі товарного ринку, то в даному випадку, за висновком суду апеляційної інстанції, відсутній склад правопорушення у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку; висновок Комітету про те, що вартість авіаційного пального на територіях Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" є найвищою на території України не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки Комітетом не проведено аналіз цін на пальне в усіх аеропортах; Комітетом не встановлено ознак призведення або можливості призведення до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів на ринку з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден.

Проте, суд апеляційної інстанції не врахував того, що згідно з Рішенням АМК визначено, що територіальними межами ринків послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден є територія Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса", та не спростував (суд апеляційної інстанції) висновку місцевого господарського суду про те, що Комітетом вірно встановлено, що послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, які не є взаємозамінними з іншими послугами та які надаються споживачам у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" лише ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна"), є ринком товару з однаковими товарними межами у визначених двох територіальних межах, на якому у визначених часових межах (січень 2014 - серпень 2015 року) позивач займав монопольне (домінуюче) становище.

Крім того, зазначаючи про те, що території Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" є межами двох окремих товарних ринків, у зв'язку з чим позивач здійснює діяльність на двох окремих ринках, тобто, його положення може бути визначено на двох окремих ринках, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Стверджуючи, що висновок Комітету про те, що ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна") встановило необґрунтовано завищені ціни на послуги з реалізації авіаційного пального, спростовується висновком судової економічної експертизи, суд апеляційної інстанції не врахував того, що у Рішенні АМК не йде мова про невідповідність вимогам Закону України "Про ціни і ціноутворення" і Господарського кодексу України формування ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна") вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден. Комітетом інкриміновано ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна") вчинення таких порушень, як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на досліджуваному ринку, шляхом встановлення таких цін та умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, а також застосування різних цін до рівнозначних угод із суб'єктами господарювання (авіаперевізниками) без об'єктивно виправданих на те причин.

Крім того, відповідно до пункту 10 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" закон не покладає на Антимонопольний комітет України та його органи здійснення контролю за ціноутворенням у сфері застосування вільних цін і тарифів. Водночас за пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлення, зокрема, таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, кваліфікується як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Отже, господарським судам у вирішенні спорів слід мати на увазі, що зазначені органи можуть здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції і у встановленні та застосуванні вільних цін і тарифів.

Апеляційний господарський суд у постанові також зазначив, що висновок Комітету про те, що вартість авіаційного пального на територіях Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" є найвищою на території України не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки Комітетом не проведено аналіз цін на пальне в усіх аеропортах. Водночас, судом апеляційної інстанції не спростовано висновку місцевого господарського суду про те, що порівняльний аналіз цінової поведінки суб'єктів господарювання з ціновою поведінкою ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна") є додатковим фактором, що свідчить про неправомірне використання позивачем свого ринкового становища (монопольного становища) в територіальних межах Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса". Крім того, Комітет не зобов'язаний був досліджувати вартість аналогічних послуг у всіх аеропортах України, зокрема, в тих, які фактично не використовуються авіакомпаніями з метою здійснення господарської діяльності з пасажирських та вантажних авіаперевезень.

Зазначаючи про те, що Комітетом не встановлено ознак призведення або можливості призведення до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів на ринку з реалізації авіаційного пального, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями суб'єкта господарювання. Апеляційним господарським судом, при цьому, не враховано безпосередньо змісту Рішення АМК, відповідно до якого встановлено, що за відсутності ефективної конкуренції на ринках послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден споживачі (авіаперевізники) не мають альтернативних джерел придбання зазначених послуг. Тому при купівлі цих послуг у ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна") споживачі вимушені погоджуватись на його умови, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку. Такі дії ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна") порушують законні інтереси споживачів (авіаперевізників), які залишаються незахищеними за відсутності ефективно функціонуючого ринкового механізму зі значною конкуренцією між учасниками ринку.

Також, суд апеляційної інстанції взагалі не досліджував питання правомірності та обґрунтованості Рішення АМК в частині притягнення ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (яким змінено найменування на ТОВ "АМІК Авіейшен Україна") до відповідальності за зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на досліджуваному ринку у вигляді застосування різних цін до рівнозначних угод із суб'єктами господарювання (авіаперевізниками) без об'єктивно виправданих на те причин.

Частиною першою статті 11110 ГПК України встановлено, що підставами для скасування або зміни рішення місцевого чи апеляційного господарського суду або постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції припустився неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Касаційна ж інстанція використовує процесуальні права суду першої інстанції виключно для перевірки юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення у рішенні або постанові господарського суду (частина друга статті 1115 ГПК України).

Відповідно до статті 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

За наведених обставин, оскільки порушення норм процесуального права припустився суд апеляційної інстанції, постанова Київського апеляційного господарського суду від 04.07.2017 зі справи підлягає скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

У такому розгляді суду слід врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті і, в залежності від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення (постанову).

За результатом нового розгляду справи має бути здійснено й розподіл відповідних судових витрат за подання касаційних скарг.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119-11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційні скарги Антимонопольного комітету України та приватного акціонерного товариства "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" задовольнити частково.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.07.2017 зі справи № 910/31905/15 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до Київського апеляційного господарського суду.

Суддя В. Палій

Суддя І. Вовк

Суддя Б. Грек