Постанова № 70416599, 16.11.2017, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Семенюк М.М.

Суддя-доповідач:Капустинський М.М.

ПОСТАНОВА

іменем України

"16" листопада 2017 р. Справа № 806/1175/17

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Капустинського М.М.

суддів: Моніча Б.С.

Охрімчук І.Г.,

за участю секретаря судового засідання Шведюк М.М.,

Апелянта, її представника та представника Відповідача, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "21" червня 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Новоград-Волинського об'єднаного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області про скасування наказу, поновлення на роботі, зобов'язання нарахувати та виплатити заробіток за час вимушеного прогулу та моральної шкоди ,

ВСТАНОВИВ:

В квітні 2017 р. позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить:

- скасувати наказ начальника Управління Пенсійного фонду України в Баранівському районі Житомирської області № 28-ос від 29.03.2017р. про звільнення ОСОБА_3 з роботи з підстав передбачених п. 1 ст. 40 КЗпП України та п. 4 ч.1 ст. 83, п. 1 ч. 1 ст. 87, ст. 89 Закону України "Про державну службу";

- поновити ОСОБА_3 на роботі на посаді завідувачем сектору ведення електронних реєстрів, підтримки, адміністрування і захисту інформаційно-аналітичних систем Управління Пенсійного фонду України в Баранівському районі Житомирської області з 29.03.2017р.;

- зобов'язати Управління Пенсійного фонду України в Баранівському районі Житомирської області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 заробіток за час вимушеного прогулу з 29.03.2017р. по день винесення судового рішення включно та моральну шкоду в розмірі 50000 грн..

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 21.06.2017р. відмовлено в задоволенні позову.

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, позивачем у справі подано до суду апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просив скасувати зазначену постанову та прийняти нову - про задоволення позовних вимог.

Вислухавши учасників судового розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом встановлено, що 17.05.2000р. ОСОБА_3 призначено на посаду спеціаліста І категорії підвідділу організації персоніфікованого обліку, 14.05.2002 р. на базі Баранівського районного відділу створено Баранівське районне управління Пенсійного фонду України (а.с. 9-11) та з 15.07.2015р. ОСОБА_3 обіймала посаду завідувача сектору ведення електронних реєстрів, підтримки, адміністрування і захисту інформаційно-аналітичних систем.

Відповідно до ч.1 ст.49-2 КЗпП України, п.1 ч.1, ч.4 Закону України "Про державну службу", 13.01.2017р. ОСОБА_3 під розпис попереджено про наступне вивільнення та повідомлено, що з 13.03.2017 зі штатного розпису виводиться посада завідувача сектору ведення електронних реєстрів, підтримки, адміністрування і захисту інформаційно-аналітичних систем (а.с.51).

Те, що в попередженні про наступне вивільнення вказано, що посада в Новоград-Волинському об'єднаному управлінні Пенсійного фонду України в Житомирській області буде запропонована ОСОБА_3 після затвердження структури та штатного розпису не свідчить, що остання не була належним чином попереджена про звільнення.

На момент реорганізації, згідно штатним розписам на 2017 рік, кількість штатних посад в Управлінні Пенсійного фонду України в Баранівському районі Житомирської області складала 26 (а.с.63), в Новоград-Волинському об'єднаному управлінні Пенсійного фонду України в Житомирській області - 58. (а.с.64). 23.02.2017р. був затверджений штатний розпис на 2017 рік Новоград-Волинського об'єднаного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області з кількістю штатних посад 59 (а.с.65-66).

29.03.2017 р. наказом Управління Пенсійного фонду України в Баранівському районі Житомирської області №28-ос (а.с.12) ОСОБА_3 - завідувач сектору ведення електронних реєстрів, підтримки, адміністрування і захисту інформаційно-аналітичних систем звільнено з займаної посади 30.03.2017р. відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України та п.4 ч.1 ст.83, п.1 ч.1 ст.87, ст.89 Закону України "про державну службу" у зв'язку з припиненням Управління Пенсійного фонду України в Баранівському районі Житомирської області шляхом реорганізації.

Розглядаючи питання про законність та обґрунтованість судового рішення, яким в позові відмовлено, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 1, 2, 6 статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною 3 статті 87 Закону України "Про державну службу" встановлено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, визначається законодавством про працю.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст.51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Як передбачено п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Отже, підставами для звільнення працівника за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України можуть бути зміни в організації виробництва і праці шляхом реорганізації підприємства, установи чи організації або зміни в організації виробництва і праці шляхом скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною ж 2 статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а також визначено категорії працівників, яким надається перевага в залишенні на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.

Для виявлення працівників, які мають таке право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишаються на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз повинен бути проведений з врахуванням ряду факторів, зокрема, рівня освіти і присвоєної кваліфікації, підвищення кваліфікації, навчання без відриву від виробництва, тимчасового виконання обов'язків більш кваліфікованого працівника, досвіду трудової діяльності, обсягу виконуваної роботи, суміщення професій тощо. Крім цього, однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника, а тому при визначенні рівня продуктивності праці слід враховувати в тому числі й наявність в працівника дисциплінарних стягнень.

За змістом же ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначено, що, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Роботодавець є таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявні вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду України від 10.03.2015 р. №21-52а15 та 01.04.2015 р. №6-40цс15.

Судом встановлено, що позивач 1965 року народження, в органах Пенсійного фонду працює з 17.05.2000 р.. Загальний стаж роботи на день звільнення становить 33 роки 8 місяців 11 днів, з яких 16 років 10 місяців 13 днів на державній службі в органах Пенсійного фонду, має відповідну освіту та заохочення по роботі (а.с.9-11,69-72).

Як вже зазначалось вище, 13.01.2017р. позивача попереджено про майбутнє вивільнення за два місяці, однак, зі змісту попередження слідує, що позивачу не було запропоновано жодної вакантної посади. В подальшому, при затвердженні штатного розпису новоутвореного об"еднаного управління Пенсійного фонду, відповідачем також не пропонувалась робота, вакансія, які відповідають її кваліфікації, досвіду роботи та стану здоров"я і які вона може виконувати.

На відсутність пропозиції позивачу іншої роботи відповідач посилається на те, що відповідно до протоколу від 27.03.2017р. спільного засідання комісії з припинення діяльності Управлінні Пенсійного фонду України в Баранівському районі Житомирської області та первинної професійної організації працівників Пенсійного фонду України в Баранівському районі Житомирської області (а.с.48), дипломів (а.с.49,81-115), - при вивільненні працівників УПФ в Баранівському районі, останнім пропонувались посади, як працівникам з повною вищою освітою, в той час, як ОСОБА_3 закінчила Житомирський технікум землевпорядкування і мала нижчу освіту.

Крім того, в новоутврореному Пенсійному управлінні у відділ адміністрування інформаційних систем, електронних реєстрів та захисту інформації, який за функціями є аналогічним сектору де працювала ОСОБА_3, 4 штатні одиниці були запропоновані тільки працівникам реорганізованого сектору Новоград-Волинського управління, які мали повну вищу освітою, тобто - переважне право залишення на роботі.

Однак, колегія суддів не погоджується з наведеним доводами відповідача, оскільки приписами ст.49-2 КЗпП України чітко визначено обов'язок роботодавця запропонувати працівнику, який вивільнюється всі наявні вакансії, які відповідають його кваліфікації, досвіду роботи та стану здоров'я і які може виконувати працівник, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які є в юридичної особи.

Доказів запропонування відповідачем ОСОБА_3 всіх наявних вакансій, які відповідають її кваліфікації, досвіду роботи та стану здоров'я і які вона може виконувати, які є в юридичної особи ні до суду першої інстанції ні до апеляційного суду надано не було.

Також, колегія суддів вважає, що Відповідачем не дотримано і вимог ст.42 КЗпП України щодо з'ясування переважності права залишення на роботі при звільненні ОСОБА_3 , виходячи з наступного.

Статтею 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а також визначено категорії працівників, яким надається перевага в залишенні на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.

При звільненні ОСОБА_3 оскаржуваним наказом, відповідачем не дотримано приписи ст.42 КЗпП України , оскільки матеріали справи не містять документів, що свідчать про проведення порівняльного аналізу щодо кваліфікації і продуктивності праці для можливості визначення переважного права на залишення на роботі.

Із матеріалів справи та наданих відповідачем суду апеляційної інстанції матеріалів щодо реорганізації Новоград-Волинського об"єднаного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області, в обґрунтування проведення порівняльного аналізу, не вбачається, що такий аналіз проводився.

Наведене дає підстави вважати, що таке порівняння не проводилось відповідачем при вирішенні питання про звільнення позивача.

За таких обставин позивач була звільнена з посади без дотриманням вимог статей 40 та 49-2 КЗпП України.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_3, поновлення її на посаді, з якої було звільнено, з одночасним стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі незаконного звільнення працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За перевіркою матеріалів справи, позивач до звільнення займала посаду завідувача сектору ведення електронних реєстрів, підтримки, адміністрування і захисту інформаційно-аналітичних систем, а отже і має бути поновлена на цій посаді.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 (далі - Порядок).

Пунктом 2 Порядку передбачено, що у разі визнання середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Оскільки середньомісячна кількість робочих днів у 2017 році становить 20 день (249/12), то відповідно середньомісячна заробітна плата ОСОБА_3 на день звільнення становить в сумі 6 275, 00 грн..

Судом встановлено, що згідно з довідкою від 08.06.2017р. №2267/04 (а.с.62), середньоденний заробіток ОСОБА_3 на день звільнення становить 313,75 грн..

Вимушений прогул позивача з 30.03.2017 по день постановлення судового рішення -16.11.2017р. становить 159 робочих днів, а відтак, сума середнього заробітку, належна до виплати ОСОБА_3 за час вимушеного прогулу становить 49886,25 грн (313,75 х 159).

Що стосується позову щодо відшкодування моральної шкоди, то колегія суддів зазначає наступне.

Статтями 23 та 1167 Цивільного кодексу України визначено право особи на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав, яка відшкодовується незалежно від майнової шкоди.

Виходячи з положень ст.23 Цивільного кодексу України слід зауважити, що моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; - у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Згідно із п.п.3,5 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31.03.1995 №4 під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Отже, для застосування такого заходу відповідальності як відшкодування моральної шкоди слід встановити як наявність у діях винної особи усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки), так і ступінь вини у розумінні статті 1190 Цивільного кодексу України.

Аналізуючи наведені правові норми та обставини, колегія суддів вважає, що позовна вимога про стягнення моральної шкоди задоволенню не підлягає, оскільки позивачем не обґрунтовано в чому саме полягає ця шкода, не доведено факту завдання моральних страждань, душевних переживань та психологічного розладу, наявність втрат немайнового характеру, що настали у зв'язку з її звільненням, не надано будь-яких доказів, що підтверджують вказані обставини.

На підставі викладеного, позовні вимоги в зазначеній частині задоволенню не підлягають.

Підсумовуючи наведене вище, судова колегія дійшла висновку, що встановлені судом апеляційної інстанції обставини є підставою для скасування постанови суду першої інстанції в частині поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, та для прийняти в цій частині нової постанови - про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "21" червня 2017 р. скасувати, прийняти нову постанову, якою позов задовольнити частково.

Скасувати наказ начальника Управління Пенсійного фонду України в Баранівському районі Житомирської області № 28-ос від 29.03.2017р. "Про звільнення ОСОБА_3".

Поновити ОСОБА_3 на посаді завідувача сектору ведення електронних реєстрів, підтримки, адміністрування і захисту інформаційно-аналітичних систем в Новоград-Волинське об'єднане Управління Пенсійного фонду України в Житомирської області з 30.03.2017 р.

Стягнути з Новоград-Волинського об'єднаного Управління Пенсійного фонду України в Житомирської області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.03.2017р. по 16.11.2017р. в сумі 49886,25 грн.

В решті позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя М.М. Капустинський

судді: Б.С. Моніч

І.Г. Охрімчук

Повний текст cудового рішення виготовлено "20" листопада 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 вул. Мічуріна, 33,м.Баранівка,Баранівський район, Житомирська область,12701

3- відповідачу/відповідачам: Новоград-Волинське об'єднане управління Пенсійного фонду України в Житомирській області вул.Єрьоменка,16,м.Новоград-Волинський,Житомирська область,11708

- ,