Постанова № 70414784, 16.11.2017, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Аляб'єв І.Г.

Суддя-доповідач - Геращенко Ігор Володимирович

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2017 року справа №805/1209/17-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Геращенка І.В., суддів Арабей Т.Г., Міронової Г.М.,

секретар - Терзі Д.А.,

за участю: позивача - ОСОБА_2,

представника позивача - ОСОБА_3, діє на підставі довіреності,

представника відповідача 1 - Коваленко О.В., діє на підставі довіреності,

представника відповідача 2 - Коваленко О.В., діє на підставі довіреності,

представника відповідача 3 - Коваленко О.В., діє на підставі довіреності,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 30 червня 2017 року у справі № 805/1209/17-а за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області в особі ліквідаційної комісії, Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення коштів,-

ВСТАНОВИВ:

22 лютого 2017 року ОСОБА_2 (далі - позивач, заявник, апелянт, скаржник) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області (далі -відповідач 1, Головне управління), Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області в особі ліквідаційної комісії (далі - відповідач 2), Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі - відповідач 3, національна поліція) про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення коштів (том 1 а.с.3-9).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 30 червня 2017 року у задоволені адміністративного позову відмовлено (том 1 а.с.196-199).

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що при виданні спірних наказів щодо звільнення з органів внутрішніх справ за пунктом 63 «є» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (за порушення дисципліни), Головним управлінням Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області враховано усі обставини, котрі мали значення при вирішенні питання щодо звільнення позивача з органів внутрішніх справ.

Не погодившись з вказаним рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою на прийняте рішення та посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову суду першої інстанції і прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог у повному обсязі. Апелянт вважає, що судом першої інстанції не враховано, що відповідачі не запропонували позивачу нове місце роботи або переміщення установи. Посилається на те, що його не було ознайомлено із наказом керівництва про прибуття до нових місць дислокації для подальшого проходження служби, оскільки такий наказ не видавався. Зазначає, що у даному випадку звільнення здійснюється (допускається) лише за умови, що працівника було попереджено про переведення або зміну істотних умов праці не пізніше, ніж за два місяці, а також за наявності письмової заяви працівника про відмову від такого переведення або запропонованих нових умов праці. Вважає, що звільнення його з ініціативи власника або уповноваженого ним органу є дисциплінарним стягненням і повинно накладатися з дотриманням правил та строків, встановлених для застосування дисциплінарного стягнення (том 1 а.с.72-76).

Відповідач 1 надав заперечення на апеляційну скаргу позивача, в якій зазначив, що на офіційному відомчому сайті було опубліковано кілька оголошень про зміну місця дислокації апарату Головного управління, а також нові адреса та телефони міліції, про що також намагалися повідомити позивача за його телефоном, який був вимкнутий. Посилається на те, що до серпня 2016 року позивач знаходився на тимчасово окупованій території у м. Єнакієво. Вважає, що відсутній орган, куди можливо поновити позивача, оскільки триває ліквідаційна процедура територіальних органів Міністерства внутрішніх справ України.

Позивач 27 вересня 2017 року надав доповнення до апеляційної скарги, в яких зазначив, що надані заперечення відповідача 1 не базуються на нормах чинного законодавства, не підтверджуються доказами та не відповідають дійсним обставинам справи. Позивач наполягає на тому, що про нове місце дислокації жодним чином його не було повідомлено. Зауважує про безпідставність його звільнення (том 2 а.с.6-19).

В судове засідання позивач та його представник прибули, підтримали доводи апеляційної скарги, просили скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В судовому засіданні представники відповідачів проти доводів, викладених у апеляційній скарзі заперечував, просив оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін з підстав його правомірності та обґрунтованості.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги позивача, доповнень до неї та заперечень відповідача 1, заслухавши пояснення сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, вважає необхідним частково задовольнити апеляційну скаргу, постанову суду апеляційної інстанції скасувати та прийняти нову постанову.

Судом першої та апеляційної інстанціями встановлено, підтверджено наявними матеріалами справи та не оспорюється сторонами, що позивач, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2, що підтверджується паспортом громадянина України НОМЕР_2, виданим Артемівським МВ ГУ ДМС України в Донецькій області 24 вересня 2015 року (том 1 а.с.10-11).

Відповідач 1, 2, Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області його ліквідаційна комісія, є суб'єктом владних повноважень, який діє на підставі Положення про Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області та у спірних правовідносинах реалізує повноваження, надані йому Конституцією України, Постановою КМУ від 16.09.2015 року № 730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ України» та іншими Законами України.

Відповідач 3, Управління поліції в Донецькій області Національної поліції України, є суб'єктом владних повноважень, який діє на підставі Положення про Національну поліцію та у спірних правовідносинах реалізує повноваження, надані йому Конституцією України та іншими Законами України.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, підтверджено наявними матеріалами справи, що з 01 березня 2009 року позивач прийнятий на службу в органи внутрішніх справ України та проходив службу на посаді міліціонера - водія обслуговуючого персоналу і охорони Єнакіївського Міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, що підтверджується записом в трудовій книжці НОМЕР_3 (том 1 а.с.15-16).

З 17 грудня 2013 року позивач зареєстрований і мешкав за адресою: АДРЕСА_2 та з серпня 2016 року перереєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1, що підтверджується паспортом громадянина України НОМЕР_2, виданим Артемівським МВ ГУ ДМС України в Донецькій області 24 вересня 2015 року та довідкою про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи від 02 серпня 2016 року № 1419094135 (том 1 а.с.10-13).

У липні 2014 року незаконними озброєними формуваннями була захоплена адміністративна будівля Єнакіївського Міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області.

У службовій телеграмі 04 липня 2014 року начальникові Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області зазначається про необхідність усьому особовому складу прибути до 07 липня 2014 року для реєстрації до місця дислокації - Маріуполя. У разі неможливості прибуття до визначеного місця дислокації особовому складу необхідно звертатися до найближчих територіальних органів внутрішніх справ прилеглих областей для вирішення питання щодо подальшого проходження служби.

Наказом Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області від 27 січня 2015 року № 201 призначено службове розслідування за фактом порушення службової дисципліни окремими працівниками Донецького, Макіївського, Горлівського МУ та підпорядкованих їм райвідділів, Амвросіївського, Докучаєвського, Єнакіївського, Кіровського, Торезького, Шахтарського, Новоазовського, Сніжнянського, Харцизького, Ясинуваського МВ, Тельманівського, Старобешівського РВ та ЛВ аеропорт Донецьк, що виразилося у незаконній відсутності на службі (том 1 а.с.100).

05 лютого 2015 року заступником начальника ВІОС УКЗ ГУМВС України в Донецькій області підполковником міліції ОСОБА_5, старшим інспектором з ОД ВІОС УКЗ ГУМВС України в Донецькій області підполковником міліції ОСОБА_6 та інспектором ВІОС УКЗ ГУМВС України в Донецькій області лейтенантом міліції ОСОБА_7 складено акт про те, що з метою отримання пояснень з причин невиходу на службу працівників Донецького, Макіївського, Горлівського МУ та підпорядкованих їм райвідділів, Амвросіївського, Докучаєвського, Єнакіївського, Кіровського, Торезького, Шахтарського, Новоазовського, Сніжнянського, Харцизького, Ясинуваського МВ, Тельманівського, Старобешівського РВ та ЛВ аеропорт Донецьк. У службовому кабінеті № 204, розташованого за адресою: м. Маріуполь, пр. Будівельників, 145 з мобільного телефону 095-670-77-97 здійснено дзвінки на мобільні телефони працівників, зокрема, ОСОБА_2 Проте, телефон скаржника був вимкнений (том 1 а.с.86-88).

06 лютого 2015 року заступником начальника ВІОС УКЗ ГУМВС України в Донецькій області підполковником міліції ОСОБА_5, старшим інспектором з ОД ВІОС УКЗ ГУМВС України в Донецькій області підполковником міліції ОСОБА_6 та інспектором ВІОС УКЗ ГУМВС України в Донецькій області лейтенантом міліції ОСОБА_7 складено акт про незаконну відсутність на службі з 05 по 06 лютого 2015 деяких працівників Донецького, Макіївського, Горлівського МУ та підпорядкованих їм райвідділів, Амвросіївського, Докучаєвського, Єнакіївського, Кіровського, Торезького, Шахтарського, Новоазовського, Сніжнянського, Харцизького, Ясинуваського МВ, Тельманівського, Старобешівського РВ та ЛВ аеропорт Донецьк, зокрема, ОСОБА_2 (том 1 а.с.74-76).

За результатами службового розслідування складено висновок службового розслідування за фактом відсутності на службі окремих працівників Донецького, Макіївського, Горлівського МУ та підпорядкованих їм райвідділів, Амвросіївського, Докучаєвського, Єнакіївського, Кіровського, Торезького, Шахтарського, Новоазовського, Сніжнянського, Харцизького, Ясинуваського МВ, Тельманівського, Старобешівського РВ та ЛВ аеропорт Донецьк та УДАІ ГУМВС України в Донецькій області від 16 лютого 2015 року (далі - Висновок), (том 1 а.с.89-96).

Висновком встановлено, що під час проведення службового розслідування за фактом порушення службової дисципліни окремими працівниками Донецького, Макіївського, Горлівського МУ та підпорядкованих їм райвідділів, Амвросіївського, Докучаєвського, Єнакіївського, Кіровського, Торезького, Шахтарського, Новоазовського, Сніжнянського, Харцизького, Ясинуваського МВ, Тельманівського, Старобешівського РВ та ЛВ аеропорт Донецьк та УДАІ ГУМВС України в Донецькій області встановлено, що 27 січня 2015 року до ВІОС УКЗ ГУМВС в області з ВК та ПС ГУМВС в області надійшли відомості про порушення службової дисципліни працівниками Донецького, Макіївського, Горлівського МУ та підпорядкованих їм райвідділів, Амвросіївського, Докучаєвського, Єнакіївського, Кіровського, Торезького, Шахтарського, Новоазовського, Сніжнянського, Харцизького, Ясинуваського МВ, Тельманівського, Старобешівського РВ та ЛВ аеропорт Донецьк, яке виразилося у відсутності на службі та неприбуття до нових місць дислокації за усним наказом керівництва ГУМВС в області для подальшого проходження служби.

Під час проведення службового розслідування будь-які відомості, документи, які б підтверджували законність та поважність причин відсутності працівників на службі, відсутні. Також, здійснювались неодноразові телефонні дзвінки працівникам зазначених ОВС для з'ясування їх місцезнаходження. З'єднатися з працівниками Єнакієвського МВ ГУМВС України в Донецькій області не вдалося через відсутність мобільного зв'язку.

Наказом ГУ МВС в Донецькій області від 16 лютого 2015 року № 352 «Про порушення службової дисципліни окремими працівниками ОВС ГУМВС в області та покарання винних» за особисту недисциплінованість, порушення вимог статті 10 Закону України «Про міліцію», статей 7, 8 Дисциплінарного статуту ОВС України, пунктів 2.2, 4.1. (розділ ІІІ) Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу ОВС України, що виразилося у відмові прибути до нових місць дислокації за усним наказом керівництва Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області для подальшого проходження служби, позивача звільнено з органів внутрішніх справ (том 1 а.с.102-105).

Наказом начальника Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області від 24 лютого 2015 року № 58 о/с старшого сержанта міліції ОСОБА_2, міліціонера - водія обслуговуючого персоналу і охорони Єнакіївського міського відділу звільнено з органів внутрішніх справу запас (із постановкою на військовий облік) за пунктом 63 «є» (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (том 1 а.с.14, 97).

Дублікат трудової книжки виданий позивачу під особистий підпис 23 січня 2017 року, що підтверджується відповідним записом в книжці обліку руху трудових книжок та вкладишів до них (том 1 а.с.32-33).

Проблемою даного спору є питання законності та правомірності звільнення позивача з органів внутрішніх справ у запас (із постановкою на військовий облік) за пунктом 63 «є» (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (том 1 а.с.14, 97), що регулюється Конституцією України, Кодексом законів про працю України, Законом України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ (далі - Закон № 565-ХІІ), Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ» від 22 лютого 2006 року № 3460-ІV (далі - Закон № 3460-ІV, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114 (далі - Положення № 114), Правилами поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України, затвердженими Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 22 лютого 2012 року № 155 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 25 квітня 2012 року за № 628/20941 (далі - Правила поведінки) та іншими нормативними документами.

За приписами пункту 12 частини першої статті 92 Конституції України державна служба, до якої відноситься і служба в органах внутрішніх справ, є єдиною за своїми основами. Законодавство України стосовно державної служби, визначаючи загальні засади діяльності та статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті, спрямоване на підвищення ефективності державної служби, добір компетентних і відданих справі кадрів, що досягається у тому числі і окремими заходами, а саме - встановленням додаткових, крім передбачених законами, процедур відбору громадян на державну службу та вимог, які висуваються до них, шляхів просування по службі, умов оплати праці державних службовців, підвищений рівень їх відповідальності у разі порушення дисципліни тощо.

Відповідно до частини 3 статті 3 Закону № 565-ХІІ у підрозділах міліції не допускається діяльність політичних партій. При виконанні службових обов'язків працівники міліції незалежні від впливу політичних партій та інших об'єднань громадян.

Згідно із частиною 1 статті 5 Закону № 565-ХІІ, міліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом. Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь-яких незаконних дій або бездіяльності міліції. Для забезпечення громадського порядку працівники міліції зобов'язані вживати заходів незалежно від свого підпорядкування.

Статтею 10 Закону № 565-ХІІ визначені основні обов'язки міліції, якими встановлено, що працівник міліції на території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу в разі звернення до нього громадян або службових осіб з заявою чи повідомленням про події, які загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких зобов'язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень, рятування людей, подання допомоги особам, які її потребують, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомити про це в найближчий підрозділ міліції.

Відповідно до статті 16 Закону № 565-ХІІ особовий склад міліції складається з працівників, що проходять державну службу в підрозділах міліції, яким відповідно до чинного законодавства присвоєно спеціальні звання міліції.

За приписами частини 10 статті 17 Закону № 565-ХІІ та постанови Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1991 року № 382 при прийнятті на службу до міліції працівники складають присягу.

За змістом статті 18 Закону № 565-ХІІ порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим Кабінетом Міністрів України.

Положення № 114 визначає порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки.

Згідно з пунктом 10 Положення № 114 особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов'язки громадян, передбачені Конституцією України та іншими законодавчими актами, а їх права, обов'язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.

Відповідно до пункту 66 Положення № 114 особи рядового і начальницького складу, які скоїли вчинки, що дискредитують звання рядового і начальницького складу, звільняються з органів внутрішніх справ.

Звільнення з органів внутрішніх справ осіб рядового і начальницького складу з підстав визначених у пункті 66 Положення № 114 проводиться з урахуванням вимог пункту 62 цього Положення.

За приписами пункту 62 цього Положення №114, звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби провадиться: а) у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку, встановленого Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу" для перебування в запасі осіб, які мають військові звання і за станом здоров'я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо звільнені особи досягли граничного віку, встановленого Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу" для перебування в запасі осіб, які мають відповідні військові звання або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров'я до військової служби (із зняттям з військового обліку).

Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту, за вчинення дисциплінарного проступку особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим статутом, статтею 7 якого передбачені обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України щодо дотримання службової дисципліни.

Статтею 7 Дисциплінарного статуту, визначено, що службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

Види дисциплінарних стягнень за порушення службової дисципліни наведені в статті 12 Дисциплінарного статуту, найсуворішим з яких є звільнення з органів внутрішніх справ, що застосовується як крайній захід дисциплінарного впливу.

Відповідно до положень статті 14 Дисциплінарного статуту, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Колегія суддів зазначає, що під вчинками, що дискредитує звання рядового і начальницького складу, слід розуміти протиправні, винні діяння, які здійснені посадовою особою органу внутрішніх справ у зв'язку з виконанням службових обов'язків або не пов'язані з їх виконанням, але за своїм характером здатні принизити в очах громадськості гідність та авторитет працівника органів внутрішніх справ та власне органи внутрішніх справ.

Тобто, припинення служби за вказаною нормою є найсуворішою санкцією відповідальності працівника ОВС, який вчинив діяння, несумісне з посадою та може мати місце лише тоді, коли доведено, що особа скоїла такий вчинок, проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

При цьому, звільнення особи повинно проводитись з дотриманням вимог статті 14 Дисциплінарного статуту. Тобто, передумовою звільнення є ретельне службове розслідування.

Таким чином, факт скоєння такого вчинку підлягає встановленню та повинен бути доведеним, отже, всі обставини скоєння позивачем вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу, мають бути встановлені в процесі проведення службового розслідування, а саме: чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою тощо.

Відповідно до Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, яка затверджена наказом МВС України від 12.03.2013 року № 230, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 02.04.2013 за № 541/23073 (далі - Інструкція №541/23073), службовою особою органу (підрозділу) внутрішніх справ, якій доручено проведення службового розслідування має бути забезпечене повне, всебічне і об'єктивне дослідження обставин подій, які стали підставою для його призначення, задля чого ця особа наділена повноваженнями, передбаченими підпунктом 6.2.1 Інструкції.

Пунктом 5.1 даної Інструкції встановлено строк службового розслідування, який за загальним правилом може тривати місяць із дня видання наказу про його призначення.

Разом з тим, відповідно до пункту 6.3 Інструкції №541/23073, особа рядового чи начальницького складу органів внутрішніх справ, стосовно якої проводиться службове розслідування, має, зокрема, право отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування; брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, в установленому порядку подавати документи, які мають значення для його проведення; висловлювати письмові зауваження щодо об'єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка(і) його проводить(ять); за письмовим рапортом ознайомлюватися з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України; оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України.

Цієї нормою також встановлено заборону затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи, стосовно якої таке проводиться, письмового пояснення або за відсутності акту про її відмову в наданні письмового пояснення.

За пунктом 8.3 Інструкції №541/23073, в описовій частині висновку службового розслідування викладаються встановлені при проведенні службового розслідування відомості про: обставини, за яких особа (особи) РНС скоїла(и) дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв'язку з цим; посаду, звання, прізвище, ім'я та по батькові, персональні дані (дата та місце народження, освіта, період служби в органах внутрішніх справ і на займаній посаді - з дотриманням вимог Закону України "Про захист персональних даних"), характеристику особи (зокрема, про наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), винної в учиненні дисциплінарного проступку, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли вказаним обставинам; наявність причинного зв'язку між неправомірними діяннями особи РНС та їх наслідками; умови, що передували скоєнню дисциплінарного проступку або спонукали до цього; вимоги законодавства або посадові обов'язки, які було порушено; наявність вини особи (осіб) РНС, обставини, що пом'якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

Також в описовій частині зазначаються відомості про залучення фахівців та дані про них, висвітлюються подані ними результати.

Колегія суддів зазначає, що за вимогами Інструкції №541/23073 висновки службового розслідування мають ґрунтуватись на фактичних обставинах, підтверджуватись належними доказами та не можуть ґрунтуватись на припущеннях.

З наявних матеріалів справи вбачається, що відповідачем 1 не було дотримано встановлену процедуру проведення службового розслідування, не відібрано пояснень в ході службового розслідування, чим не забезпечено дотримання прав позивача, взагалі відсутні будь - які фактичні докази (рапорти, пояснення тощо), які б свідчили про скоєння дисциплінарного проступку.

В матеріалах службового розслідування відсутні посилання на дослідження будь-яких доказів, отримання пояснень, які б підтвердили факт скоєння позивачем вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

В пункті 42 рішення «Бендерський проти України» від 15.11.2007 року Європейський суд з прав людини зазначив, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватись в світлі обставин кожної справи (див. рішення «Руїз Торійа проти Іспанії» від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії», № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Конвенція не гарантує захист теоретичних та ілюзорних прав, а гарантує захист прав конкретних та ефективних (рішення «Артіко проти Італії» від 13.05.1980 року).

З огляду на викладене, судова колегія дійшла до висновку, що відповідачами не лише не доведено у відповідності до частин 1, 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, що позивачем вчинено дії, які, згідно з пунктом 66 Положення № 114, є підставою для звільнення, але й порушено процедуру проведення службового розслідування, яке покладено в основу звільнення позивача.

В ході розгляду справи судом апеляційної інстанції встановлено, що жодних вказівок щодо передислокації позивач не отримував від відповідача 1, яким не було здійснено організованого вивезення працівників, та не повідомлено належним чином про нове місце дислокації Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, що унеможливило виконання ОСОБА_2 своїх обов'язків щодо виходу на службу в умовах захоплення незаконними збройними формуваннями відповідної території та наявності небезпеки виїзду з неї.

Колегія суддів критично ставиться до актів, які засвідчили телефонні дзвінки працівників відповідача 1 до позивача з метою встановлення місцезнаходження та повідомлення про передислокацію, оскільки інших доказів ніж самі акти, які б підтвердили зазначений факт в ході судового встановлені не були, а сам позивач зазначений факт не підтверджує та приймає до уваги посилання позивача на складну, підчас небезпечну для життя, ситуацію у відповідному регіоні.

Колегія суддів вважає, що відповідач 1 мав реальну можливість ознайомити позивача з наказом про зміну місця дислокації, оскільки до липня місяця 2014 року території місць Донецька та Єнакієве були підконтрольні Українській владі та державні органи здійснювали свої повноваження на цих територіях у зазначений період.

Таким чином, відповідач фактично позбавив позивача як посадову особу можливості ознайомитися з наказом про нове місце дислокації та подальшими наказами стосовно нього у визначений законодавством, яке врегульовує це питання, спосіб.

Виходячи з викладеного, колегія суддів приходить до висновку про протиправність та передчасність спірних наказів про звільнення ОСОБА_2, а тому позовні вимоги в частині визнання протиправним наказів про звільнення позивача та їх скасування із поновленням на роботі підлягають задоволенню.

Як передбачено статтею 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Разом з цим, виходячи з того, що відповідач 1 не має можливості надати відомості про грошове забезпечення ОСОБА_2 за період з лютого 2014 року у зв'язку із захопленням у липні 2014 року адміністративної будівлі Єнакіївського МВ, в якій знаходилася облікова та фінансова документація, що унеможливлює визначити розмір грошового забезпечення та допустити до негайного виконання рішення в частині його стягнення за один місяць, колегія суддів вважає за необхідне, для захисту порушених прав позивача, зобов'язати відповідача 1 нарахувати та сплатити на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 24 лютого 2016 року по дату поновлення на посаді з відрахуванням обов'язкових зборів та податків.

Щодо позовних вимог про зобов'язання відповідача 1 скасувати запис до трудової книжки про звільнення позивача, то колегія суддів вважає, що вказаний обов'язок виникає у органу владних повноважень за судовим рішенням про скасування наказів про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, та не потребує окремого вирішення в судовому порядку.

Таким чином, судом першої інстанції прийнята постанова з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду, що є підставою для скасування судового рішення та прийняття нового про часткове задоволення позову.

Керуючись статтями 184, 195, 196, 122-1, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 30 червня 2017 року у справі № 805/1209/17-а - задовольнити частково.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 30 червня 2017 року у справі № 805/1209/17-а за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області в особі ліквідаційної комісії, Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення коштів - скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позов ОСОБА_2 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області в особі ліквідаційної комісії, Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення коштів - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області від 16 лютого 2015 року № 352 «Про порушення службової дисципліни окремими працівниками ОВС ГУМВС в області та покарання винних» в частині звільнення ОСОБА_2.

Визнати протиправним та скасувати наказ ГУ УМВС України в Донецькій області від 24 лютого 2015 року № 58 о/с по особовому складу про звільнення ОСОБА_2 з органів внутрішніх справ.

Поновити ОСОБА_2 на посаді міліціонера - водія обслуговуючого персоналу і охорони Єнакіївського Міського відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області з 24 лютого 2016 року.

Зобов'язати Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області нарахувати та сплатити на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 24 лютого 2016 року по дату поновлення на посаді з відрахуванням обов'язкових зборів та податків.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Вступна та резолютивна частини постанови складені у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 16 листопада 2017 року. Повний текст постанови складений та підписаний у нарадчій кімнаті 21 листопада 2017 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі.

Головуючий: І.В. Геращенко

Судді: Т.Г. Арабей

Г.М. Міронова