Рішення № 70388599, 13.11.2017, Господарський суд Харківської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під'їзд, майдан ОСОБА_1, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 715-77-21, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" листопада 2017 р.Справа № 922/5616/15

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Шарко Л.В.

при секретарі судового засідання Васильєвой Л.О.

розглянувши справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_2 Пі ЕС Україна", м. Київ до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Харків про за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги до про скасування рішення в частині Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек`юріті" Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Харків скасування рішення в частині

за участю представників:

позивача - не з'явився,

відповідача - ОСОБА_3, довіреність №31 від 01.08.2017 року;

третьої особи - не з'явився.

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання недійсними пунктів 1-3 рішення адміністративної колегії Відповідача від 25.03.2015 № 74-р/к зі справи № 2/01-03-15 (далі – Рішення № 74-р/к). Третьою особою позов подано про скасування пункту 3 Рішення № 74-р/к.

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Так, рішенням господарського суду Харківської області від 03.12.2015, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 23.02.2016: позовні вимоги Позивача задоволено частково; визнано недійсними пункти 1, 2 Рішення № 74-р/к; у частині позовних вимог про визнання недійсним пункту 3 Рішення № 74-р/к відмовлено; з Відповідача стягнуто на користь Позивача 812 грн. судового збору; позовні вимоги Третьої особи задоволено повністю; скасовано пункт 3 Рішення № 74-р/к.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.04.2016: касаційну скаргу Відповідача задоволено частково; згадані рішення та постанову попередніх судових інстанцій скасовано, а справу передано на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Рішенням господарського суду Харківської області від 09.06.2016 у задоволенні позовних вимог Позивача та Третьої особи відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 05.09.2016: апеляційну скаргу Позивача задоволено; згадане рішення місцевого господарського суду скасовано; прийнято нове рішення, яким: у позові Позивача відмовлено частково; визнано недійсними пункти 1 та 2 Рішення № 74-р/к; позовні вимоги Третьої особи задоволено повністю; скасовано пункт 3 Рішення № 74-р/к.

Постановою Вищого господарського суду України від 06.12.2016 рішення господарського суду Харківської області від 09.06.2016 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 05.09.2016 з цієї справи скасовано, а останню передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Рішенням господарського суду Харківської області від 07.03.2017 (суддя Добреля Н.С.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 16.05.2017 (колегія суддів у складі: ОСОБА_1 – головуючий, ОСОБА_4 і ОСОБА_5А.), в задоволенні позовних вимог Позивача і Третьої особи відмовлено.

Постановою ВГСУ від 29.08.17р. касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" задоволено частково. Рішення господарського суду Харківської області від 07.03.2017 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 16.05.2017 зі справи №922/5616/15 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Ухвалою суду від 13.09.17р. призначено справу №922/5616/15 до розгляду у судовому засіданні.

17.10.17р. представник відповідача надав письмові пояснення по справі в яких просить суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог. Судом долучено письмові пояснення до матеріалів справи.

09.11.17р. представник відповідача надав письмові пояснення з урахуванням вказівок Вищого господарського суду України, в яких вказує, що територіальне відділення вважає, що в ході розгляду справи № 2/01-03-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та в ході розгляду справи № 922/5616/15 у судовому порядку територіальним відділенням повністю спростовано існування інших, крім антиконкурентних узгоджених дій, факторів (умов), які б могли вплинути на поведінку позивача та третьої особи у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій і все це підтверджено наступним.

Пояснення Позивача щодо схожості документів учасників Торгів через наявність зразків документів у мережі Інтернет та звернення за отриманням послуг до ТОВ «КОМПАНІЯ «БАРС-БУДІНВЕСТ» не спростовують висновків територіального відділення, а й підтверджують факт вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

У мережі Інтернет існує значний обсяг різноманітної інформації щодо порядку оформлення конкурсної пропозиції для участі у процедурі закупівлі за кошти Державного бюджету України, шаблони для документів тощо, що практично унеможливлює звернення обох учасників Торгів або їх представників до одного джерела та/або використання єдиного шаблону документу.

Відповідач вказує, що при цьому, Позивач долучив до матеріалів справи № 922/5616/15 приклади форм певних документів, обраних начебто з декількох сайтів мережі Інтернет для складання пакету документів, які входять до складу пропозиції конкурсних Торгів. Втім, документального підтвердження щодо обрання шаблонів документів саме з цих сайтів Позивач не надав. Адже, одного з наведених сайтів взагалі не існує (files.ukrdigital.net), а на інших двох сайтах такі приклади відсутні, що підкреслює хибність наведених доказів Позивача з цього приводу.

ТОВ «БЕНІНІ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ» мають однакові помилки та схожий специфічний зміст і оформлення, у зв'язку з індивідуальними винятковими особливостями предмета закупівлі, який рідко зустрічається у діяльності суб'єктів господарювання, що, в результаті, відрізняє документи ТОВ «БЕНІНІ ДЖІ Ш ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ» від будь - яких інших зразків документів. Наведене виключає вірогідність співпадіння вибору учасниками Торгів конкретних зразків документів з Інтернету.

Відповідач наголошує, що однакове зовнішнє оформлення та схожості, які були б виключені за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозиції конкурсних Торгів, мають більшість документів ТОВ «БЕНІНІ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ».

Також, відповідач ТОВ «БЕНІНІ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» долучив до матеріалів справи №922/5616/15 приклади форм лише декількох документів, обраних, начебто, з зазначених сайтів Інтернет. При цьому, документи ТОВ «БЕНІНІ ДЖІ Ш ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ», які надані у складі пропозиції конкурсних Торгів, мають однакові відмінності від шаблонів документів, долучених ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» до матеріалів справи № 922/5615/15.

Також, відповідач зазначив, що висновок територіального відділення про наявність факту вчинення ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «СУПУТНИК- СЕК'ЮРІТІ» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, ґрунтується на результатах дослідження усіх доказів у сукупності, а не тільки схожостей у документації цих учасників торгів.

Так, відповідач вказав, що в судових засіданнях представниками ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ» не було спростовано, зокрема, наступних фактів: посвідчення одним приватним нотаріусом документів учасників Торгів в один день за послідовними номерами. Крім того, ТОВ «БЕНІНІ ДЖІ ГП ЕС УКРАЇНА» на момент проведення торгів (місцезнаходження: вул. Миколи Василенка, 2, м. Київ, 03113, Солом'янський район у м. Києві) та ТОВ «СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ» (місцезнаходження: вул. Мельникова, 12, м. Київ, 04050, Шевченківський район у м. Києві) не навели обґрунтованих пояснень щодо того, чому за посвідченням документів при підготовці конкурсної пропозиції було вирішено звернутися саме до одного приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу - ОСОБА_6, місцезнаходження якої: вул. Почайнинцька, 44, м. Київ, 04070 (Подільський район у м. Києві). Таким учасники Торгів та нотаріус знаходяться на значній відстані один від одного в різних районах м. Києва. При цьому, таких нотаріусів в Київському міському нотаріальному окрузі більше ніж 200 осіб; надання учасниками Торгів конкурсних пропозицій в останній день строку подачі документів з різницею 10 хвилин; господарські взаємовідносини між учасниками Торгів в період проведення Торгів; незначний ціновий діапазон (майже 1 %) між ціновими пропозиціями учасників; перемогу ТОВ «БЕНІНІ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» при участі у торгах ТОВ «СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ» з аналогічним предметом закупівлі, які проводилися у м. Харкові та у м. Одесі.

Також, відповідач зазначив, що про існування відносин між ТОВ «БЕНІНІ ДЖІ Ш ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «КОМПАНІЯ «БАРС-БУДІНВЕСТ» територіальному відділенню стало відомо лише після прийняття рішення у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а саме, у першому судовому засідання у справі № 922/5616/15, оскільки ТОВ «БЕШШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «СУПКТНИК СЕК'ЮРІТІ» не створювали перешкоди під час розгляду справи, а саме, не надавали інформацію на вимоги територіального відділення. В аналогічній справі №922/5614/15, яка була розглянута Вищим господарським судом України та повернута на новий розгляд констатовано факти ненадання ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «СУПКТНИК СЕК'ЮРІТІ» відповіді на вимогу Відділення, ненадання судами попередніх інстанцій належної оцінки таким діям, і не надання оцінки неможливості взяття Відповідачем до уваги тих доказів, які могли бути надані і які б підкріпили доказову базу Відповідача.

ТОВ «БЕНІШ ДЖІ Ш ЕС УКРАЇНА» не надало копій платіжних документів на підтвердження виконання договору, укладеного з ТОВ «КОМПАНІЯ «БАРС- БУДІНВЕСТ», та документального підтвердження щодо значного досвіду ТОВ «КОМПАНІЯ «БАРС-БУДІНВЕСТ» у супроводженні суб'єктів господарювання під час участі у конкурсних торгах, на що посилається ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» в своїх аргументах.

Також, ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» (м. Київ) не навело обґрунтованих пояснень щодо того, чому при підготовці конкурсної пропозиції було вирішено звернутися саме до ТОВ «КОМПАНІЯ «БАРС-БУДІНВЕСТ», місцезнаходження якої зареєстровано за ІНФОРМАЦІЯ_1.

Щодо наявності господарських правовідносин між ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «СУПКТНИК СЕК'ЮРІТІ» відповідач пояснив наступне.

ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «СУПКТНИК СЕК'ЮРІТІ» були пов'язані сталими господарськими відносинами, у зв'язку з чим не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в Торгах. Крім цього, сталі господарські відносини свідчить про наявність єдності їх економічних інтересів, та причини свідомого усунення конкуренції між ними, зокрема під час участі у Торгах.

Щодо відсутності вимог замовника до наявності розрахунку кошторису відповідач пояснив наступне.

Розрахунок кошторису вимагався територіальним відділенням, і повинен був бути наданий в обґрунтування цінової поведінки під час участі у Торгах.

В ході розгляду справи №2/01-03-15 до учасників Торгів надсилались відповідні вимоги голови Відділення, у тому числі з питанням яким чином та ким розрахована ціна на послуги з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуги із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту), що була вказана у документі «Форма «Пропозиція»» ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ». Крім цього, від учасників Торгів вимагалось надати детальний розрахунок зазначеної ціни (калькуляцію з розрахунком кожної статті витрат) та документи, що підтверджують та обґрунтовують витрати за всіма статтями калькуляції.

Втім, ТОВ «БЕНІНІ ДЖІ ГП ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ» не надали до територіального відділення будь - яких розрахунків вартості зазначених послуг, які ними пропонувались безпосередньо на Торги, про що було наведено у оскаржуваному рішенні.

Відсутність в учасників Торгів пояснень та розрахунків кошторису по кожній статті витрат, як вказує відповідач, свідчить про незацікавленість ТОВ «СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ» в результатах Торгів та впевненість ТОВ «БЕНІНІ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» в своїй перемозі.

Також, відповідач зазначає, що протягом судового розгляду, ані ТОВ «БЕНІНІ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА», ані ТОВ «СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ» не наведено жодних економічних розрахунків, які б спростовували погодженість цінових пропозицій або обґрунтовували наявність підстав для встановлення незначного діапазону між своїми ціновими пропозиціями.

Пропозиції конкурсних торгів учасників повинні відрізнятись одна від іншої за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники Торгів готували їх окремо один від іншого, оскільки мали б відображати їх суб'єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

Щодо спільної участі у інших торгах та постійної перемоги у них Позивача, відповідач пояснив наступне.

Така поведінка Позивача та Третьої особи свідчить про незацікавленість Третьої особи у перемозі на торгах, оскільки вона не змінювала свою поведінку бачачи, що перемогу завжди отримує Позивач.

Крім цього, інші суб'єкти господарювання не приймали участь у процедурах закупівель в яких Позивач та третя особа разом приймали участь, що давало впевненість Позивачу і Третій особі у реалізації погодженої поведінки з метою забезпечення перемоги Позивача.

Також, відповідач зазначив, що ані Позивач ані Третя особа не надали до суду будь-яких пояснень, стосовно систематичної спільної участі у торгах зі сталим складом учасників і де перемогу завжди отримував Позивач.

Відповідач звертає увагу суду на практику Вищого господарського суду України яка сформувалася при вирішенні аналогічних спорів та надаємо копії постанов Вищого господарського суду України від 10.10.2017 у справах № 910/19325/16 та № 915/89/17 у яких Вищім господарським судом України визнано достатніми сукупність аналогічних доказів територіальних відділення АМКУ для підтвердження порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Представник позивача в судове засідання 13.11.17р. не з`явився.

Представник відповідача в судовому засіданні 13.11.17р. проти позовних вимог заперечує в повному обсязі, просить суд відмовити в його задоволенні.

Представник позивача в судове засідання 13.11.17р. не з`явився.

Враховуючи те, що норми ст. 65 Господарського процесуального кодексу України, щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, що необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, а п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих ним повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, та вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній та додатково поданими на вимогу суду матеріалами та документами.

Розглянувши матеріали справи, повно та всебічно дослідивши обставини та докази на їх підтвердження, судом встановлено наступне.

25.03.15 Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 74-р/к у справі № 2/01-03-15 (далі по тексту - рішення), яким визнано, що ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" (позивач) та ТОВ "Супутник Сек'юріті" (третя особа), погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту Комунального підприємства "Тролейбусне депо № 3"), свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

За вищевказане порушення Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. (п. 2 Рішення); на ТОВ "Супутник Сек'юріті" - штраф 10500,00 грн. (п. 3 Рішення).

Відповідач в свою чергу вказує на те, що позивачем та третьою особою порушено строк на оскарження спірного рішення, передбачений ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Вищий господарський суд України у своїй постанові від 29.08.17 року зазначив, що з урахуванням наведених законодавчих приписів у розгляді даної справи попередні судові інстанції повинні були з'ясувати (встановити) обставини, пов'язані з таким: чи спростовано Відповідачем існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. При цьому господарськими судами не враховано, що саме Відповідач повинен був доводити відсутність таких факторів (умов), а не суб'єкт господарювання мав доводити їх існування.

Також, у постанові ВГУ вказано, що попередніми інстанціями не враховано, що сама лише схожість в оформленні учасниками конкурсних Торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних Торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних Торгів.

Відтак господарськими судами не встановлено, чи впливала підготовка конкурсних пропозицій певними особами, і якщо впливала, – то якою саме мірою на проведення конкурсних торгів і, зокрема, на дотримання конкурентного законодавства у такому проведенні.

При цьому обома попередніми судовими інстанціями не встановлено належним чином та не відображено в оскаржуваних судових рішеннях тих обставин, чи перешкоджає участі в одних конкурсних торгах наявність господарських відносин між суб'єктами господарювання, що виникли до оголошення про проведення цих торгів або через проміжок часу після їх закінчення; не встановлено причинно-наслідкового зв'язку між відносинами поворотної фінансової допомоги та діями Позивача та Третьої особи як учасників Торгів, а також доказів спільної домовленості (змови) між ними щодо їх участі у Торгах з метою усунення конкуренції, погодженості певного рівня цінової пропозиції.

Водночас судами попередніх інстанцій не виконано в повному обсязі вказівки касаційної інстанції, викладеної у постанові Вищого господарського суду України від 06.12.2016, а саме не надано оцінки участі Позивача разом з Третьою особою в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі, за наслідками яких переможцем завжди виступає Позивач. По суті, з цього приводу наводяться лише обставини, з'ясовані Відповідачем у розгляді останнім справи № 2/01-03-15, без належної перевірки та оцінки цих обставин власне господарським судом.

Відповідно до ст. 111-12 ГПК вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Враховуючи вказівки Вищого господарського суду України, викладені у вищезазначеній постанові, судом встановлено наступне.

Стосовно порушень позивачем ТОВ "ОСОБА_2 Джі ПІ ЕС Україна" та третьою особою, яка заявляє самостійні вимоги ТОВ "Супутник - Сек'юріті" ЗУ “Про захист економічної конкуренції”, судом встановлено наступне.

Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відділення, або відповідач) при розгляді справи № 2/01-03-15 встановлено: учасниками Торгів було ідентично, в порушення відповідних вимог, оформлено конверти; учасниками Торгів до пакету документів додані титульні аркуші, зовнішнє оформлення та розташування на яких пропозицій конкурсних торгів є ідентичними; зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу "Реєстр наданих документів" в обох учасників є ідентичним; ідентично оформлені довідки, які надавались учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів; обидва учасники Торгів надали ідентичні за змістом довіреності від 01.03.12, якими уповноважили відповідних осіб представляти інтереси зазначених товариств перед КП "Тролейбусне депо № 3" під час участі у Торгах; зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників Торгів є майже ідентичними; обидва учасники Торгів надали фотокопію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, засвідчені одним приватним нотаріусом в один день; учасники Торгів надали до КП "Тролейбусне депо № 3" пропозиції конкурсних торгів в останній день строку подачі документів на Торги з різницею у десять хвилин; між учасниками Торгів існують відносини щодо надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацією ПАТ "Альфа-Банк" стосовно грошових операцій між цими підприємствами за період з 01.01.11 по 31.12.13; незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованої двома учасниками Торгів, свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін; обидва учасника Торгів приймали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі, замовниками яких були інші комунальні підприємства, та переможцем таких торгів завжди виступало ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна".

Зазначене, на думку відповідача, свідчить про погодження ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник Сек'юріті" своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна", що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник Сек'юріті" звернулось до суду з позовом про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.15 № 74-Р/К по справі №2/01-03-15 у відповідних частинах.

Відповідно до приписів статті 1 Закону України “Про захист економічної конкуренції” конкуренція це змагання між суб*єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначити умови обороту товарів на ринку.

Отже, Закон допускає досягнення переваг за рахунок саме власних досягнень підприємців, а не за рахунок об`єднання зусиль з іншими підприємцями.

Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного із учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються (узгоджуються) між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому і конкуренція між ними. За таких обставин, не можна вважати, що на таких торгах існувало конкурентне середовище. За результатами такого тендеру перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов'язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють результати торгів.

Узгоджені дії, які призводять до усунення конкуренції і стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів відповідно до частини 1 пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренціїься і тягне за собою відповідальність згідно із цим Законом ( частина 4 статті 6 Закону).

Згідно із частиною першою статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

При прийнятті рішення відповідачем були зібрані належні та допустимі докази, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозиції конкурсних торгів ТОВ "ОСОБА_2 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" (надалі - учасники торгів).

Так, у рішенні наведена нехарактерна для такого випадку схожість, а у деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті документів, яка була виключена за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозиції конкурсних торгів.

Документація конкурсних торгів містила певні вимоги щодо оформлення конверту, в який запечатується пропозиція конкурсних торгів учасника. Втім, учасники торгів ідентично оформили конверти, порушив вимоги щодо їх оформлення.

До пакету документів учасників торгів додані титульні аркуші, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів. Зовнішнє оформлення, розташування тексту на титульних аркушах пропозицій конкурсних торгів в обох учасників є ідентичними. Документацією конкурсних торгів наявність титульного аркушу до пакету документів у складі пропозиції конкурсних торгів не вимагалась.

Зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу "Реєстр наданих документів" в обох учасників є ідентичними. При цьому, документацією конкурсних торгів не пред'явлено конкретних вимог до написання зазначеного документу.

Зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників торгів є майже ідентичними.

Ідентично оформлені довідки, які надавались ТОВ "ОСОБА_2 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" у складі пропозицій конкурсних торгів, втім документацією конкурсних торгів передбачена довільна форма складання таких документів, а саме: довідки про наявність обладнання та матеріально - технічної бази (ідентичний зміст); довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (ідентичні за структурою, складаються з текстової частини та табличної форми); довідки, що учасника не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення (ідентичний зміст);

- довідки про те, що особа, яку уповноважено на підписання договору не було засуджено за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисних мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (схожий зміст);

- довідки, що службова (посадова) особа учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (схожий зміст);

- довідки про підприємство (ідентична структура).

Наявність у ТОВ "ОСОБА_2 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" спільних особливостей в оформленні та змісту зазначених документів свідчить про те, що між учасниками відбувся обмін інформацією в електронному вигляді.

Обидва учасники торгів надали довіреності від 01.03.2012, якими ТОВ "ОСОБА_2 Пі ЕС Україна" уповноважує ОСОБА_7, ТОВ "Супутник-Сек'юріті" - ОСОБА_8 представляти інтереси зазначених товариств перед КП "Тролейбусне депо № З" під час участі у торгах. Зазначені довіреності ідентичні за змістом.

Наведене свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ТОВ "ОСОБА_2 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті".

Пропозиції конкурсних торгів учасників повинні були відрізнятись одна від іншої у разі, якщо б учасники Торгів готували їх окремо один від іншого, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

Позивач у позовній заяві не заперечує обміну інформації щодо оформлення документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів між учасниками торгів.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх пропозиції конкурсних торгів конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Позивач посилається на можливість використання зразків заповнення документів, які знаходяться у широкому доступі, проте не наводить адреси веб-сайтів, з яких отримані зразки. При цьому, документи ТОВ "ОСОБА_2 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" мають однакові помилки та схожий специфічний зміст і оформлення, у зв'язку з індивідуальними винятковими особливостями предмета закупівлі, який рідко зустрічається у діяльності суб'єктів господарювання, що, в результаті, відрізняє документи ТОВ "ОСОБА_2 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" від будь - яких інших зразків документів. Наведене виключає вірогідність співпадіння вибору учасниками торгів конкретних зразків документів з Інтернету.

У рішенні встановлено наявність обставини про надання обома учасниками торгів фотокопій витягу і Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, засвідчені одним приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу - ОСОБА_6Л, в один день 07.03.2012 із відповідними реєстраційними номерами.

Наявність копій вищевказаних документів, посвідчених одним приватним нотаріусом, при великій кількості приватних та державних нотаріусів зареєстрованих у місті Києві, із зазначенням відповідних номерів запису у реєстрі, є доказом взаємодії ТОВ "ОСОБА_2 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" під час проведення торгів.

Учасники торгів надали до КП "Тролейбусне депо № З" пропозиції конкурсних торгів в останній день строку подачі документів на Торги 12.03.2012 послідовно, а саме ТОВ "ОСОБА_2 Пі ЕС Україна" - о 8:50, ТОВ "Супутник-Сек'юріті" - о 9:00, тобто з різницею у десять хвилин, що свідчить про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ТОВ "ОСОБА_2 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті".

Наявність між учасниками торгів відносин щодо надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацію ПАТ “АЛЬФА-БАНК” стосовно операцій - перерахування грошових коштів із (на) рахунку (рахунок) ТОВ "ОСОБА_2 Пі ЕС Україна" № 26000011424501 на (із) рахунок (рахунку) ТОВ "Супутник-Сек'юріті" № 26006601320903 за період з 01.01.2011 по 31.12.2013, направлену листом від 18.02.2015 № 16054-28.1-182884. Виписка з ПАТ “АЛЬФА-БАНК” за наведений період знаходиться у матеріалах справи.

Так, ТОВ "Супутник-Сек'юріті" перерахувало 19.12.2012 ТОВ "ОСОБА_2 Пі ЕС Україна" грошові кошти: на суму 70000 грн. (без ПДВ), призначення платежу: повернення поворотної фінансової допомоги згідно з договором від 25.05.2011р. № 6/ХД/11; на суму 565000 грн. (без ПДВ), призначення платежу: повернення поворотної фінансової допомоги згідно з договором від 19.12.2012р. № 25/ХД/12.

Існування у певний період між учасниками торгів відносини щодо надання поворотної фінансової допомоги, у сукупності з вищенаведеними доказами, підтверджує спільну підготовку учасниками Торгів пропозицій конкурсних торгів.

Така поведінка ТОВ "ОСОБА_2 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" свідчить про: попередню домовленість між учасниками торгів; поінформованість учасників торгів щодо даних один одного.

У документі "пропозиція" ТОВ "ОСОБА_2 Пі ЕС Україна" запропонувало ціну послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземної о пасажирського транспорту комунального підприємства "Тролейбусне депо №З") у розмірі 207 900 гривень, ТОВ "Супутник-Сек'юріті" - 209 880 гривень.

Порівняльний аналіз цін, запропонованих учасниками на торги, показав, що різниця у вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту комунального підприємства "Тролейбусне депо № З") складає 1980 грн., або майже 1 % від запропонованої вартості послуг ТОВ "ОСОБА_2 Пі ЕС Україна". Незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованою двома Учасниками Торгів, свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін.

ТОВ "ОСОБА_2 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" не надали до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України будь - яких розрахунків вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту комунального підприємства "Тролейбусне депо №З"), які ними пропонувались безпосередньо на торги, що свідчить про незацікавленість учасників торгів в їх результатах та впевненість в своїй перемозі.

ТОВ "ОСОБА_2 Пі ЕС Україна" разом з ТОВ "Супутник-Сек'юріті" приймали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі (крім торгів), замовниками яких були КП "Тролейбусне депо №2" (м. Харків), КП "Салтівське трамвайне депо" (м. Харків), КП "Жовтневе трамвайне депо" (м. Харків). Переможцем зазначених торгів було ТОВ "ОСОБА_2 Пі ЕС Україна", що свідчить про попередню домовленість між учасниками торгів.

Таким чином, у Рішенні наведений вичерпний перелік доказів, який свідчить про погодження ТОВ "ОСОБА_2 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" під час участі у торгах своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_2 Пі ЕС Україна", тому вказане заперечення позивача не відповідає обставинам справи, є необґрунтованим та не приймається судом до уваги.

Аналогічної позиції притримується і Вищий господарський суд України, щодо наявності аналогічних доказів, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів, про що зазначав в постановах: від 15 липня 2015 року у справі № 908/51/14; від 14 липня 2015 року у справі № 910/370/14; від 06 жовтня 2015 року у справі № 924/399/15; від 10 березня 2015 року у справі № 916/2277/14; від 05 серпня 2015 року у справі № 910/3228/15-г; від 17 лютого 2015 року у справі № 922/3473/14; від 09 червня 2015 року у справі № 922/4441/14; від 23 червня 2015 року у справі № 914/4576/14; від 07 липня 2015 року у справі № 922/5609/14; від 06 липня 2015 року у справі № 910/23041/14.

Щодо посилання позивача на те, що самі по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів, не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції суд вважає за необхідне зазначити про таке.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція характеризується як "змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання".

Механізм конкурсної процедури закупівель утворює для замовника виключно коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти (акцептувати) найкращу. В результаті можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується лише колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього і утворюють ринок.

Рішенням передбачено, що права замовника на отримання кращої пропозиції, на очікуваний найбільший ефективний для нього результат порушуються у зв'язку з погодженою поведінкою (доведеною у Рішенні сукупністю доказів) між учасниками торгів, яка усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію.

Крім того, слід зазначити, що відповідно до пункту 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій "не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, ми настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції")".

Проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина третя статті б Закону України "Про захист економічної конкуренції").

ОСОБА_9 ОСОБА_2 Пі ЕС Україна" разом з ТОВ "Супутник-Сек'юріті" кваліфіковані адміністративною колегією відділення саме як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Проте, більшість аргументів позивача викладені стосовно іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Ч.3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачає необхідність одночасного встановлення таких обставин: вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару; такі схожі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; і при цьому аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону потрібно встановлення зовсім інших обставин: є угоджені дії суб'єктів господарювання; вказані узгоджені дії стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Перелічені кваліфікації становлять окремі склади правопорушень, які визнаються антиконкурентними узгодженими діями, та потребують для доведення встановлення різних обставин.

При прийнятті рішення Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України доводились (в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів у Справі) не схожі дії суб'єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів.

Отже, в такому випадку, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є саме спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Вірність такої правової позиції знаходить своє підтвердження у постановах: Вищого господарського суду України від 20.08.2014р. у справі №922/597/14, Харківського апеляційного господарського суду від 16.12.2014 у справі № 922/3473/14.

Крім того, суд зауважує, що позивач звернувся до суду з позовом про визнання недійсним рішення № 74-р/к в повному обсязі, в той час, як вбачається з оскаржуваного рішення, пункт 3 не стосується прав чи обов`язків ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна", у зв`язку з чим суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Отже у відповідності до вимог чинного законодавства, до суду звертається особа право якої порушено.

В даному ж випадку, суд дійшов висновку, що п. 3 спірного рішення стосується іншого суб`єкта господарювання, в саме третьої особи - ТОВ "Супутник-Сек'юріті" та не порушує прав та охоронюваних законом інтересів TOB "ОСОБА_2 Пі Ес Україна".

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що в ході розгляду справи № 2/01-03-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та в ході розгляду справи № 922/5616/15 у судовому порядку територіальним відділенням повністю спростовано існування інших, крім антиконкурентних узгоджених дій, факторів (умов), які б могли вплинути на поведінку позивача та третьої особи у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій і все це підтверджено наступним.

Пояснення Позивача щодо схожості документів учасників Торгів через наявність зразків документів у мережі Інтернет та звернення за отриманням послуг до ТОВ “КОМПАНІЯ “БАРС-БУДІНВЕСТ” не спростовують висновків територіального відділення, а й підтверджують факт вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

У мережі Інтернет існує значний обсяг різноманітної інформації щодо порядку оформлення конкурсної пропозиції для участі у процедурі закупівлі за кошти Державного бюджету України, шаблони для документів тощо, що практично унеможливлює звернення обох учасників Торгів або їх представників до одного джерела та/або використання єдиного шаблону документу.

При цьому, Позивач долучив до матеріалів справи № 922/5616/15 приклади форм певних документів, обраних начебто з декількох сайтів мережі Інтернет для складання пакету документів, які входять до складу пропозиції конкурсних Торгів. Втім, документального підтвердження щодо обрання шаблонів документів саме з цих сайтів Позивач не надав. Адже, одного з наведених сайтів взагалі не існує (files.ukrdigital.net), а на інших двох сайтах такі приклади відсутні, що підкреслює хибність наведених доказів Позивача з цього приводу.

ТОВ “БЕНІНІ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА” та ТОВ “СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ” мають однакові помилки та схожий специфічний зміст і оформлення, у зв'язку з індивідуальними винятковими особливостями предмета закупівлі, який рідко зустрічається у діяльності суб'єктів господарювання, що, в результаті, відрізняє документи ТОВ “БЕНІНІ ДЖІ Ш ЕС УКРАЇНА” та ТОВ “СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ” від будь - яких інших зразків документів. Наведене виключає вірогідність співпадіння вибору учасниками Торгів конкретних зразків документів з Інтернету.

Однакове зовнішнє оформлення та схожості, які були б виключені за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозиції конкурсних Торгів, мають більшість документів ТОВ “БЕНІНІ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА” та ТОВ “СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ”.

Також, відповідач ТОВ “БЕНІНІ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА” долучив до матеріалів справи №922/5616/15 приклади форм лише декількох документів, обраних, начебто, з зазначених сайтів Інтернет. При цьому, документи ТОВ “БЕНІНІ ДЖІ Ш ЕС УКРАЇНА” та ТОВ “СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ”, які надані у складі пропозиції конкурсних Торгів, мають однакові відмінності від шаблонів документів, долучених ТОВ “БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА” до матеріалів справи № 922/5615/15.

Також, відповідач зазначив, що висновок територіального відділення про наявність факту вчинення ТОВ “БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА” та ТОВ “СУПУТНИК- СЕК'ЮРІТІ” порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, ґрунтується на результатах дослідження усіх доказів у сукупності, а не тільки схожостей у документації цих учасників торгів.

В судових засіданнях представниками ТОВ “БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА” та ТОВ “СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ” не було спростовано, зокрема, наступних фактів: посвідчення одним приватним нотаріусом документів учасників Торгів в один день за послідовними номерами. Крім того, ТОВ “БЕНІНІ ДЖІ ГП ЕС УКРАЇНА” на момент проведення торгів (місцезнаходження: вул. Миколи Василенка, 2, м. Київ, 03113, Солом'янський район у м. Києві) та ТОВ “СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ” (місцезнаходження: вул. Мельникова, 12, м. Київ, 04050, Шевченківський район у м. Києві) не навели обґрунтованих пояснень щодо того, чому за посвідченням документів при підготовці конкурсної пропозиції було вирішено звернутися саме до одного приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу - ОСОБА_6, місцезнаходження якої: вул. Почайнинцька, 44, м. Київ, 04070 (Подільський район у м. Києві). Таким учасники Торгів та нотаріус знаходяться на значній відстані один від одного в різних районах м. Києва. При цьому, таких нотаріусів в Київському міському нотаріальному окрузі більше ніж 200 осіб; надання учасниками Торгів конкурсних пропозицій в останній день строку подачі документів з різницею 10 хвилин; господарські взаємовідносини між учасниками Торгів в період проведення Торгів; незначний ціновий діапазон (майже 1 %) між ціновими пропозиціями учасників; перемогу ТОВ “БЕНІНІ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА” при участі у торгах ТОВ “СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ” з аналогічним предметом закупівлі, які проводилися у м. Харкові та у м. Одесі.

Також, ТОВ “БЕНІШ ДЖІ Ш ЕС УКРАЇНА” не надало копій платіжних документів на підтвердження виконання договору, укладеного з ТОВ “КОМПАНІЯ “БАРС- БУДІНВЕСТ”, та документального підтвердження щодо значного досвіду ТОВ “КОМПАНІЯ “БАРС-БУДІНВЕСТ” у супроводженні суб'єктів господарювання під час участі у конкурсних торгах, на що посилається ТОВ “БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА” в своїх аргументах.

Також, ТОВ “БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА” (м. Київ) не навело обґрунтованих пояснень щодо того, чому при підготовці конкурсної пропозиції було вирішено звернутися саме до ТОВ “КОМПАНІЯ “БАРС-БУДІНВЕСТ”, місцезнаходження якої зареєстровано за ІНФОРМАЦІЯ_1.

Щодо наявності господарських правовідносин між ТОВ “БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА” та ТОВ “СУПКТНИК СЕК'ЮРІТІ”, то ТОВ “БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА” та ТОВ “СУПКТНИК СЕК'ЮРІТІ” були пов'язані сталими господарськими відносинами, у зв'язку з чим не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в Торгах. Крім цього, сталі господарські відносини свідчить про наявність єдності їх економічних інтересів, та причини свідомого усунення конкуренції між ними, зокрема під час участі у Торгах.

Щодо відсутності вимог замовника до наявності розрахунку кошторису, то розрахунок кошторису вимагався територіальним відділенням, і повинен був бути наданий в обґрунтування цінової поведінки під час участі у Торгах.

В ході розгляду справи №2/01-03-15 до учасників Торгів надсилались відповідні вимоги голови Відділення, у тому числі з питанням яким чином та ким розрахована ціна на послуги з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуги із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту), що була вказана у документі “Форма “Пропозиція”” ТОВ “БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА” та ТОВ “СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ”. Крім цього, від учасників Торгів вимагалось надати детальний розрахунок зазначеної ціни (калькуляцію з розрахунком кожної статті витрат) та документи, що підтверджують та обґрунтовують витрати за всіма статтями калькуляції.

Втім, ТОВ “БЕНІНІ ДЖІ ГП ЕС УКРАЇНА” та ТОВ “СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ” не надали до територіального відділення будь - яких розрахунків вартості зазначених послуг, які ними пропонувались безпосередньо на Торги, про що було наведено у оскаржуваному рішенні.

Відсутність в учасників Торгів пояснень та розрахунків кошторису по кожній статті витрат, свідчить про незацікавленість ТОВ “СУПУТНИК - СЕК'ЮРІТІ” в результатах Торгів та впевненість ТОВ “БЕНІНІ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА” в своїй перемозі.

Протягом судового розгляду, ані ТОВ “БЕНІНІ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА”, ані ТОВ “СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ” не наведено жодних економічних розрахунків, які б спростовували погодженість цінових пропозицій або обґрунтовували наявність підстав для встановлення незначного діапазону між своїми ціновими пропозиціями.

Пропозиції конкурсних торгів учасників повинні відрізнятись одна від іншої за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники Торгів готували їх окремо один від іншого, оскільки мали б відображати їх суб'єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

Щодо спільної участі у інших торгах та постійної перемоги у них Позивача, то така поведінка Позивача та Третьої особи, на думку суду, свідчить про незацікавленість Третьої особи у перемозі на торгах, оскільки вона не змінювала свою поведінку бачачи, що перемогу завжди отримує Позивач.

Крім цього, інші суб'єкти господарювання не приймали участь у процедурах закупівель в яких Позивач та третя особа разом приймали участь, що давало впевненість Позивачу і Третій особі у реалізації погодженої поведінки з метою забезпечення перемоги Позивача.

Також, ані Позивач ані Третя особа не надали до суду будь-яких пояснень, стосовно систематичної спільної участі у торгах зі сталим складом учасників і де перемогу завжди отримував Позивач.

Аналогічна практика Вищого господарського суду України, яка сформувалася при вирішенні аналогічних спорів (постанови Вищого господарського суду України від 10.10.2017 у справах № 910/19325/16 та № 915/89/17) відповідно до якої Вищим господарським судом України визнано достатніми сукупність аналогічних доказів територіальних відділення АМКУ для підтвердження порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Враховуючи вищенаведене, та те, що позовні вимоги позивача та третьої особи, спростовуються обставинами та доказами, які містяться у матеріалах справи та свідчать про те, що при прийнятті спірного рішення було з'ясовано обставини, які мають значення для справи; висновки, викладені в рішенні, відповідають обставинам справи, тому у суду відсутні підстави для визнання рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.15 № 74-р/к недійсним, відповідно до цього суд вважає за необхідне у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_2 Пі ЕС Україна" та у задоволенні позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" відмовити.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд керується ст. 49 ГПК України. У спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, судовий збір за позовом ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" залишається за позивачем; судовий збір за позовом ТОВ "Супутник - Сек`юріті" залишається за третьою особою.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст. 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст.ст. 1, 4, 12, 33, 34, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Товариства з обмеженою "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" про визнання недійсним рішення відмовити.

В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек`юріті" про скасування рішення в частині відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку для оскарження. Зазначений строк обчислюється з дня підписання повного тексту рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 17.11.2017 р.

Суддя ОСОБА_10