Постанова № 70378200, 16.11.2017, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2017 року № 813/2641/17

м.Львів

Львівський окружний адміністративний суд в складі колегії суддів:

Головуючого-судді Сакалоша В.М.,

судді Брильовського Р.М.,

судді Гулика А.Г.,

за участю секретаря судового засідання Присташ І.М.,

представника позивача ОСОБА_1,

представник відповідача не прибув,

представник третьої особи 1 не прибув,

представника третьої особи 2 ОСОБА_2,

представника третьої особи 3 ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом Національного університету "Львівська політехніка" до Міністерства культури України за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтне підприємство "ТЕХНОБУД", Львівської міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_4 про визнання протиправним та скасування припису, -

В С Т А Н О В И В :

19 липня 2017 року на розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Національного університету "Львівська політехніка" (далі НУ "ЛП", позивач) до Міністерства культури України (далі - відповідач) за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-ремонтне підприємство "ТЕХНОБУД" (далі ТзОВ "БРП "ТЕХНОБУД", третя особа 1), Львівської міської ради (далі ЛМР, третя особа 2), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_4 (далі ОСОБА_4, третя особа 3) з вимогою визнати протиправним та скасувати припис Міністерства культури України №10/10/74-17 від 01.07.2017 року, яким зупинено проведення земляних та будь-яких інших будівельних робіт на обєкті будівництва "Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом на розі вул. ОСОБА_5 ОСОБА_6 Засядька для працівників університету".

Ухвалою суду від 20.07.2017 року було відкрито провадження у даній адміністративній справі. Хід розгляду справи відображений в ухвалах суду.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що проектна документація "Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом на розі вул. ОСОБА_5 - вул. ОСОБА_6 Засядька у м. Львові для працівників університету" була розроблена у 2015 році у відповідності до затверджених містобудівних умов та обмежень, отримала позитивний висновок державної експертизи та затверджена замовником НУ "Львівська політехніка", що відповідає положенням ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та ст. 7 Закону України "Про архітектурну діяльність", які вказують, що проектна документація не підлягає погодженню з будь-якими державними органами, в тому числі, із органами охорони культурної спадщини, зокрема, Міністерством культури України. У зв'язку з цим, позивач стверджує, що відповідач виніс оскаржуваний припис з порушенням п. 18 ч. 2 ст. 5 Закону України "Про охорону культурної спадщини", оскільки він не має повноважень виносити приписи щодо памяток місцевого значення, а тільки щодо памяток національного значення. Крім того, чинним законодавством відповідачу не надано право зупиняти будівельні роботи, а надано право припиняти роботи. На переконання позивача, відповідач помилково вважає, що будівництво на розі вул. ОСОБА_5 вул. ОСОБА_6 Засядька у м. Львові здійснюється в межах історичного ареалу м. Львова, оскільки на сьогоднішній день відсутня затверджена відповідачем у встановленому порядку науково-проектна документація щодо визначення меж і режимів використання історичних ареалів м. Львова, як того вимагає ч. 2 ст. 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини" та п. 12 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 року № 318. Отже, у звязку із відсутністю належним чином затверджених меж та режимів використання історичного ареалу м. Львова позивач вважає, що у нього відсутній обовязок отримувати дозвіл відповідача на проведення будівельних та земляних робіт. Крім того, позивач стверджує, що не допускав порушення ч. 1 ст. 35 Закону України "Про охорону культурної спадщини", оскільки дозвіл на проведення земляних робіт підлягає отриманню безпосереднім виконавцем робіт. Також позивач вказує на те, що оскаржуваний припис винесено відповідачем з порушенням встановленої процедури проведення державного нагляду (контролю), яка передбачена ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", та що відповідачем не було забезпечено позивачу можливість реалізувати свої права під час проведення перевірки, які передбачені ст. 10 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала повністю, надала пояснення, аналогічні викладеним у позовній заяві та додаткових поясненнях та просила позов задовольнити повністю.

Представник відповідача на заперечення позовних вимог надав суду письмові заперечення проти позову та додаткові пояснення до заперечення, у яких він зазначає, що оскаржуваний припис прийнятий з дотриманням вимог чинного законодавства, а відтак, підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні. Зокрема, зазначає, що будівництво житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом на розі вул. ОСОБА_5 - вул. ОСОБА_6 Засядька у м. Львові для працівників університету здійснюється в межах історичного ареалу міста Львова, територія якого визначена та затверджена рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради від 09.12.2005 року №1311 "Про затвердження меж історичного ареалу та зони регулювання забудови міста Львова". Тому, відповідно до пунктів 17, 18 ч. 2 ст. 5 Закону України "Про охорону культурної спадщини", підпунктів 57, 67 пункту 3 Положення про Міністерство культури України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2014 року № 495, обєкт будівництва знаходиться в історичному ареалі м. Львова. Позивачем не було погоджено з відповідачем проектну документацію, не було отримано відповідних дозволів відповідача на проведення земляних та будівельних робіт. Також відповідач вказує, що позивачем не було поінформовано ОСОБА_7 всесвітньої спадщини через секретаріат ЮНЕСКО про наміри розпочати будівельні роботи в буферній зоні обєкта культурної спадщини, внесеного до списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО. Крім того, відповідач вказує, що ним був виданий спірний припис у звязку з тим, що позивачем при здійсненні будівництва не були дотримані норми законодавства про охорону культурної спадщини, зокрема, не вчинені вищевказані дії. Також, відповідач стверджує, що не здійснював перевірку позивача на підставі положень Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", оскільки не здійснював контроль (нагляд) у сфері господарської діяльності позивача, а виконував функції щодо державного управління у сфері охорони культурної спадщини в розумінні ст. 1 Закону України "Про охорону культурної спадщини". Таким чином, просить у задоволенні позову відмовити повністю.

Представник відповідача в судове засідання 16.11.2017 року не прибув. 13.11.2017 року скерував на електронну адресу суду клопотання за вх. № 2873 ел. про відкладення судового засідання у зв'язку з відсутність фінансової можливості для відрядження представника.

Представник третьої особи Львівської міської ради надав письмові пояснення, в яких зазначив, що Львівською міською радою не прийнято жодних рішень щодо віднесення історичного ареалу м. Львова до земель історико-культурного призначення, а межі історичного ареалу м. Львова та його зони регульованої забудови не винесені в натурі. Тому, Міністерство культури України не мало права видавати оскаржуваний припис, адже межі історичного ареалу м. Львова, у встановленому законом порядку не затверджені відповідачем. Вказує, що положеннями ч. 2 ст. 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини" саме на відповідача, як центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини, покладено обовязок щодо розроблення та визначення меж історичних ареалів населених місць. Пунктом 2 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 року № 318, постановлено Міністерству культури і мистецтв, Державному комітетові будівництва, архітектури та житлової політики: разом з Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування забезпечити протягом 2002-2004 років визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць; затвердити до 2005 року правила охорони та використання історичних ареалів населених місць. Однак, відповідачем вимоги вищевказаної постанови не виконані, визначення меж та режимів використання історичних ареалів м. Львова не здійснено. Крім того, на думку Львівської міської ради, відповідач не мав права видавати припис, оскільки земельна ділянка на розі вул. ОСОБА_5 вул. ОСОБА_6 Засядька у м. Львові відповідно до Державного акту на право постійного користування землею від 19.04.2001 року серії ІЛ №001654 належить до земель громадської та житлової забудови, а не відноситься до земель історико культурного призначення.

В судовому засіданні представник Львівської міської ради позовні вимоги підтримала з вищенаведених підстав, просила позов задовольнити повністю.

Представник третьої особи ТзОВ БРП "ТЕХНОБУД" в судове засідання не прибув, причини неявки суду не повідомив. Належним чином повідомлявся про дату, час та місце проведення судового засідання шляхом скерування на його адресу судової кореспонденції.

Представник третьої особи ОСОБА_4 ОСОБА_3 надала заперечення проти позову, в яких зазначила, що позивач необґрунтовано та безпідставно покликається на ч. 3 ст. 7 Закону України "Про архітектурну діяльність" щодо відсутності необхідності погодження проектної документації на будівництво обєктів з відповідними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, органами охорони культурної спадщини, державної санітарно-епідеміологічної служби і природоохоронними органами, оскільки Закон України "Про архітектурну діяльність", як і Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" є законами загальними, а Закон України "Про охорону культурної спадщини" є спеціальним законом. Відповідно при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному, якщо він не скасований виданим пізніше загальним актом (з розяснення Міністерства юстиції України у листі № 758-0-2-08-19 від 26.12.2008 року). Вважає, що позивач помилково стверджує, що відповідач невірно застосував норму п. 18 ч.2 ст.5 Закону України "Про охорону культурної спадщини", оскільки у даному пункті вказано про можливість видання розпоряджень та приписів щодо припинення робіт в історичних ареалах населених місць, якщо ці роботи здійснюються за відсутності затверджених або погоджених із відповідними органами охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених цим Законом, дозволів або з відхиленням від них. Зазначає, що межі історичного ареалу м. Львова затверджені у встановленому законом порядку рішенням виконавчого комітету Львівської міської ради № 1311 "Про затвердження меж історичного ареалу та зони регулювання забудови міста Львів", що встановлено у постанові Львівського окружного адміністративного суду у справі № 2а-9466/12/1370 від 13.01.2013 року та підтверджено ухвалою Вищого адміністративного суду України від 17.06.2014 року у справі №К/800/43947/1317, у якій стороною був НУ "Львівська політехніка". Такі висновки, відповідно до ст. 72 КАС України, на думку третьої особи, мають преюдиційне значення для вирішення спору у даній справі. Також третя особа покликається на ряд ухвал Львівської міської ради, у яких стверджується про затвердження меж історичного ареалу м. Львова.

В судовому засіданні представник третьої особи ОСОБА_4 ОСОБА_3 проти позову заперечила з підстав, викладених у запереченнях на позовну заяву, просила у задоволенні позову відмовити повністю.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши і дослідивши подані документи та матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини і відповідні їм правовідносини.

Судом встановлено, що 26.05.2017 року завідувачем сектору контролю та нагляду за дотриманням законодавства про охорону культурної спадщини управління охорони культурної спадщини Міністерства культури України ОСОБА_8, на підставі звернень Франківського районного відділу поліції головного управління Національної поліції у Львівській області від 28.08.2016 року № 1269/41/08-2016 та Департаменту архітектури та розвитку містобудування Львівської облдержадміністрації від 22.07.2016 року № 16-1174, а також звернень громадських активістів м. Львова, було здійснено візуальне обстеження містобудівної ситуації на розі вулиць ОСОБА_5 ОСОБА_6 Засядька у місті Львові та складено ОСОБА_3 обстеження містобудівної ситуації на території історичного ареалу м. Львова (без дати та без номера).

Як вбачається із вказаного ОСОБА_3 обстеження, відповідачем встановлено, що земельна ділянка за адресою вул. ОСОБА_5 ОСОБА_6 Засядька у м. Львові розташована в історичному ареалі міста Львова (рішення Львівської міської ради від 09.12.2005 року № 1311), в межах охоронної (буферної) зони обєкту "Архітектурний ансамбль історичного центра Львова", включеного до Списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО та в безпосередній близькості до памятки архітектури місцевого значення будинку 1929 року на вул. Бой-Желенського, 15 (рішення Львівського облвиконкому від 13.12.1991 року № 671, охорн. № 2020). На земельній ділянці на розі вул. ОСОБА_5 ОСОБА_6Засядька у м. Львові зафіксовано облаштування будівельного майданчика та виконання масштабних будівельних робіт впритул до вищенаведеної памятки: територію огороджено парканом, на ній розташовується обєкт незавершеного будівництва висотою в 3 наземних поверхи (продовжується будувати), розміщені побутові та технологічні приміщення будівельників і охорони, наявні ознаки проведення масштабних земляних робіт. Під час обстеження на територію будівельного майданчика потрапити не вдалося, на обєкті проводилися активні будівельні роботи, на території майданчика та обєкті будівництва перебували люди, будівельна техніка, різноманітні металеві та бетонні конструкції.

Нормами законодавства у сфері охоронної культурної спадщини встановлено, що дозвіл на проведення земляних робіт для потреб будівництва на території вказаної земельної ділянки необхідно отримати у встановленому порядку в центральному органі виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (Міністерстві культури України) на підставі проектної документації, розробленої та погодженої у встановленому порядку, в тому числі, в Мінкультури.

Як зазначено в акті обстеження містобудівної ситуації та території історичного ареалу м. Львова, листом від 15.02.2013 року № 343/10/61-13 Мінкультури за директора Департаменту культурної спадщини та культурних цінностей ОСОБА_9 було погоджено історико містобудівне обґрунтування щодо забудови земельної ділянки під багатоквартирний житловий будинок з гаражами стоянками на розі вул. ОСОБА_5 ОСОБА_10 в м. Львові.

За результатами перевірки електронної бази даних документообігу Міністерства культури України встановлено, що погоджень проектів будівництв, дозволів на проведення будь-яких робіт за вищевказаною адресою Міністерством не надавалося.

Здійснення робіт з будівництва на території історичного ареалу міста Львова, за відсутності погодженої у встановленому порядку проектної документації та без відповідного дозволу центрального органу виконавчої влади, що формує та реалізує державну політику в сфері охорони культурної спадщини містить ознаки порушень ч.3 ст. 6-1, ч.3 ст. 32, ч.1 ст. 35 Закону України "Про охорону культурної спадщини".

За результатами візуального обстеження містобудівної ситуації на розі вулиць ОСОБА_5 ОСОБА_6 Засядька у місті Львові, 01.07.2017 року відповідачем винесено припис № 10/10/74-17 (далі припис), згідно якого на виконання вимог ч.1 ст. 30 Закону України "Про охорону культурної спадщини", діючи в межах повноважень, визначених п. 18 ч. 2 ст. 5 Закону України "Про охорону культурної спадщини" і Положення про Міністерство культури України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2014 року № 495, відповідач вимагає негайно зупинити проведення земляних та будь-яких інших будівельних робіт на обєкті будівництва "Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом на розі вул. ОСОБА_5 ОСОБА_6 Засядька для працівників університету", які виконуються в історичному ареалі міста Львова (рішення Львівської міської ради від 09.12.2005 року № 1311), в межах охоронної (буферної) зони обєкту "Архітектурний ансамбль історичного центра Львова", включеного до Списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО, та в безпосередній близькості до памятки архітектури місцевого значення будинку 1929 року на вул. Бой-Желенського, 15 (рішення Львівського облвиконкому від 13.12.1991 року № 671, охорн. № 2020), як таких, що ведуться з порушенням вимог частини 3 ст. 32, ст. 35 Закону України "Про охорону культурної спадщини" без відповідних погоджень та дозволів центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері охорони культурної спадщини (Міністерство культури України); вжити заходів із приведення діяльності у відповідність до вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини.

Вирішуючи спір та виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Правові, організаційні, соціальні та економічні відносини у сфері охорони культурної спадщини регулює Конституція України, Закон України "Про охорону культурної спадщини", інші нормативно правові акти.

Згідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону України "Про охорону культурної спадщини" до повноважень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини, належить, зокрема:

- визначення меж територій памяток національного значення та затвердження їх зон охорони, охоронюваних археологічних територій, історичних ареалів населених місць (п. 12);

- погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт на памятках національного значення, їх територіях, в історико-культурних заповідниках, на історико-культурних заповідних територіях, у зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, а також програм і проектів, реалізація яких може позначитися на

обєктах культурної спадщини (п.14);

- надання дозволів на проведення робіт на памятках національного значення, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць (п.17);

- видання розпоряджень та приписів щодо охорони памяток національного значення, припинення робіт на цих памятках, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, якщо ці роботи здійснюються за відсутності затверджених або погоджених із відповідними органами охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених цим Законом, дозволів або з відхиленням від них (п.18);

- надання дозволів на відновлення земляних робіт (п.19).

Відповідно до ст. 30 Закону України "Про охорону культурної спадщини" органи охорони культурної спадщини зобов'язані заборонити будь-яку діяльність юридичних або фізичних осіб, що створює загрозу пам'ятці або порушує законодавство, державні стандарти, норми і правила у сфері охорони культурної спадщини. Приписи органів охорони культурної спадщини є обов'язковими для виконання всіма юридичними та фізичними особами.

Пунктом 1 Положення про Міністерство культури України, що затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2014 року № 495 (далі Положення), передбачено, що відповідач є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах культури та мистецтв, охорони культурної спадщини.

Згідно із підпунктом 57 пункту 4 Положення відповідач відповідно до покладених на нього завдань видає розпорядження і приписи щодо охорони памяток національного значення, припинення робіт на таких памятках, їх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, якщо зазначені роботи виконуються за відсутності затверджених або погоджених з відповідними органами охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених законом, дозволів або з відхиленням від них.

Відповідно до підпункту 67 пункту 4 Положення відповідач видає дозволи на проведення робіт на памятках національного значення, їх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць.

Статтею 6-1 Закону України "Про охорону культурної спадщини" дозволи, погодження і висновки, передбачені цим Законом, надаються органами охорони культурної спадщини безоплатно. Рішення про надання або про відмову в наданні дозволу, погодження чи висновку приймається органом охорони культурної спадщини протягом одного місяця з дня подання фізичною чи юридичною особою відповідних документів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, із вищенаведених норм вбачається, що на відповідача покладено обов'язок формування та реалізації державної політики у сфері охорони культурної спадщини, затвердження меж та режимів використання історичних ареалів, надання дозволів на проведення робіт в історичних ареалах населених місць, а також видання розпоряджень та приписів щодо припинення робіт в історичних ареалах населених місць, якщо ці роботи здійснюються за відсутності затверджених або погоджених із відповідними органами охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених Законом України "Про охорону культурної спадщини", дозволів або з відхиленням від них. При цьому, ст. 6-1 Закону України "Про охорону культурної спадщини" прямо передбачено, що порядок подання документів для отримання відповідних дозволів Міністерства культури України має визначатися Кабінетом Міністрів України. Однак, такий порядок Кабінетом Міністрів України ще не прийнятий, а відтак, на даний час компетентним органом не врегульоване питання отримання дозволів Міністерства культури України, що передбачені Законом України "Про охорону культурної спадщини". Законодавство не наділяє відповідача правом самостійно визначати порядок видачі ним вищевказаних дозволів. Враховуючи те, що відповідач як орган державної влади може діяти тільки у той спосіб, що передбачений законами України, тому за відсутності визначеного Кабінетом Міністрів України порядку видачі Міністерством культури України дозволів на виконання робіт в межах історичного ареалу відповідач безпідставно покликається на відсутність у позивача дозволів на виконання робіт з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом на розі вул. ОСОБА_5 ОСОБА_6 Засядька для працівників університету, оскільки такі дозволи не можуть бути видані з незалежних від позивача обставин.

Щодо висновку в ОСОБА_9 обстеження та оскаржуваному приписі стосовно здійснення будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом на розі вул. ОСОБА_5 вул. ОСОБА_6 Засядька у м. Львові в історичному ареалі, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ч.2 ст. 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини" з метою захисту традиційного характеру середовища населених місць вони заносяться до Списку історичних населених місць України. Список історичних населених місць України за поданням центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини затверджується Кабінетом Міністрів України. Межі та режими використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на територіях історичних ареалів населених місць визначаються у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, відповідною науково-проектною документацією, яка затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.2001 року № 878 затверджено Список історичних населених місць України (міста і селища міського типу), до якого включене місто Львів.

Порядок визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 року № 318 (зі змінами і доповненнями), надалі Порядок.

Згідно до п. 4 Порядку відповідальними за визначення меж і режимів використання історичних ареалів є Міністерство культури України та уповноважені ним органи охорони культурної спадщини.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що межі історичних ареалів визначаються спеціальною науково-проектною документацією під час розроблення історико-архітектурних опорних планів цих населених місць.

Згідно до п.12 Порядку визначені науково-проектною документацією межі історичних ареалів погоджуються відповідним органом місцевого самоврядування та затверджуються Міністерством культури України.

Отже, згідно вищенаведених норм чинного законодавства межі історичного ареалу встановлюються науково-проектною документацією під час розроблення історико-архітектурних опорних планів населеного місця, яка погоджується відповідним органом місцевого самоврядування та затверджується Міністерством культури України. Тобто межі історичного ареалу населеного місця вважатимуться належним чином визначеними тільки після їх затвердження Міністерством культури України.

На офіційному сайті Міністерства культури України за посиланням http://mincult.kmu.gov.ua/control/uk/publish/printable_article?art_id=244995501 міститься інформація щодо затвердження меж та режимів використання історичних ареалів історичних населених місць наказами Міністерства культури України. З наявних у матеріалах справи роздруківок із зазначеного сайту вбачається, що межі історичного ареалу міста Львова Міністерством культури України станом на 01.11.2017 року не затверджені.

Відсутність погодження відповідачем меж історичного ареалу міста Львова також підтверджується наявним в матеріалах справи листом Міністерства культури України від 15.09.2017 року №892/10/72-17, наданим у відповідь на лист Львівської міської ради №0004-1547 від 10.07.2017 року. Зокрема, у вказаному листі відповідач повідомляє, що оскільки Львівською міською радою було оголошено конкурс на розробку науково-проектної документації історико-архітектурного опорного плану м. Львова до 31.12.2017 року, переможцем якого є Підприємство обєднання громадян "Інститут культурної спадщини" Всеукраїнської ради з охорони культурної спадщини України, тому Міністерство вважає за доцільне повернутися до розгляду питання погодження меж історичного ареалу м. Львова після розроблення історико-архітектурного опорного плану.

Крім того, в судовому засіданні представником відповідача теж було підтверджено те, що Міністерство культури України не затверджувало межі історичного ареалу міста Львова.

Наведені обставини дають суду підстави прийти до висновку, що станом на дату винесення оскаржуваного припису у відповідача були відсутні підстави вважати, що будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом на розі вул. ОСОБА_5 вул. ОСОБА_6 Засядька у м. Львові здійснюється у визначених межах історичного ареалу м. Львова з дотриманням чи недотриманням визначених режимів використання, оскільки такі межі та режими не затверджені відповідачем як центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини як це передбачено ч.2 ст. 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини" та п.12 Порядку.

В свою чергу, представники відповідача та третьої особи ОСОБА_4 покликаються на те, що межі історичного ареалу міста Львова встановлені рішенням виконкому Львівської міської ради №1311 від 09.12.2005 року "Про затвердження меж історичного ареалу та зони регулювання забудови міста Львова", яким затверджено опрацьовані інститутом "Укрзахідпроектреставрація" на замовлення управління охорони історичного середовища межі історичного ареалу та зону регулювання забудови м. Львова (додатки 1, 2). На думку відповідача, зазначене рішення підлягає застосуванню Міністерством культури України.

Судом не приймаються до уваги зазначені твердження представників відповідача та третьої особи, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України. У разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Ні законодавством, яке діяло на дату винесення рішення виконкому Львівської міської ради №1311 від 09.12.2005 року, ні законодавством, яке діяло станом на дату винесення оскаржуваного припису, не передбачено повноважень (власних чи делегованих) виконавчих комітетів рад щодо затвердження меж історичних ареалів населеного місця. Тому в силу закону рішення виконкому Львівської міської ради №1311 від 12.09.2005 року "Про затвердження меж історичного ареалу та зони регулювання забудови міста Львова" не може вважатися належним документом, яким затверджені межі історичного ареалу міста Львова, без погодження таких меж центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини, тобто Міністерством культури України. З тих же мотивів, суд не бере до уваги покликання третьої особи на ухвали Львівської міської ради №3840 від 18.09.2014 року "Про затвердження містобудівної документації "План зонування території міста Львова: Франківський та Сихівський райони", № 2139 від 29.06.2017 року "Про внесення змін до ухвали міської ради від 14.07.2011 року № 664 "Про затвердження Положення про податок на нерухоме майно відмінне від земельної ділянки", № 1613 від 02.03.2017 року "Про внесення змін до ухвали міської ради від 23.04.2015 року № 4526 "Про затвердження Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м. Львові та Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у м. Львові", № 1474 від 09.02.2017 року "Про затвердження Програми відшкодування частини кредитів, отриманих фізичними особами на впровадження заходів з енергозбереження, реконструкції і модернізації житлових квартир та малоквартирних будинків у м. Львові на 2017-2020 роки ("Енергоефективна оселя"), № 2452 від 05.03.2009 року "Про затвердження Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля обєктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності», у яких згадується про наявність історичного ареалу міста Львова. Суд не бере до уваги зазначені ухвали, оскільки цими ухвалами не затверджувалися визначені науково-проектною документацією межі історичного ареалу м. Львова, ці ухвали базуються тільки на рішенні виконкому Львівської міської ради №1311 від 09.12.2005 року без затвердження меж відповідачем.

Третя особа ОСОБА_4 у запереченнях на позов покликається на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 24.01.2013 року у справі №2а-9466/12/1370 за позовом ГО "Правозахисний центр ім. генерала УНР ОСОБА_11" до Інспекції Держархбудконтролю у Львівській області, за участю третьої особи НУ "Львівська політехніка" про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та ухвали Вищого адміністративного суду України по справі №800/439447/13 від 17.06.2014 року, якою залишено без змін зазначену постанову, якими, на думку ОСОБА_4, встановлені преюдиційні факти щодо того, що межі та режими використання історичного ареалу міста Львова визначено науково-проектною документацією, виготовленою державним підприємством Український регіональний спеціалізований науково-реставраційний інститут "Укрзахідпроектреставрація", затвердженою рішенням міськвиконкому Львівської міської ради № 1311 "Про затвердження меж історичного ареалу та зони регулювання забудови міста Львів", та що земельна ділянка, яка розташована на розі вул. ОСОБА_5 - вул. ген. О. Засядька входить до історичного ареалу міста Львова. Відтак, третя особа вважає, що ці факти не підлягають доказування у даній справі згідно до ст. 72 КАС України.

Проте, як розяснив Вищий адміністративний суд України у листі від 14.11.2012 року № 2379/12/13-12, передбачене частиною першої статті 72 КАС України звільнення від доказування не має абсолютного характеру і не може сприйматися судом як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні. Адміністративні суди не повинні сприймати як обов'язкові висновки щодо фактичних обставин справи, наведені у чинних судових рішеннях за інших адміністративних, цивільних чи господарських справ. Для спростування преюдиційних обставин, передбачених частиною першою статті 72 КАС України, учасник адміністративного процесу, який ці обставини заперечує, повинен подати суду належні та допустимі докази. Ці докази повинні бути оцінені судом, що розглядає справу, у загальному порядку за правилами статті 86 КАС України. При цьому суди також повинні враховувати вимоги частин четвертої та п'ятої статті 11 КАС України щодо необхідності офіційного з'ясування всіх обставин справи і у відповідних випадках витребувати ті докази, яких, на думку суду, не вистачає для належного встановлення обставин у справі, що розглядається. Якщо суд дійде висновку про те, що обставини у справі, що розглядається, є інакшими, ніж установлені під час розгляду іншої адміністративної, цивільної чи господарської справи, то справу належить вирішити відповідно до тих обставин, які встановлені безпосередньо судом, який розглядає справу.

Враховуючи наявні в матеріалах справи докази, суд вирішує дану справу відповідно до тих обставин, які встановлені ним під час її розгляду та які спростовують преюдиційні обставини, що встановлені постановою Львівського окружного адміністративного суду від 24.01.2013 року у справі №2а-9466/12/1370.

Також суд зазначає, що предметом спору у даній справі є припис Міністерства культури України, а не рішення міськвиконкому Львівської міської ради.

Стосовно тверджень відповідача про необхідність інформування позивачем ОСОБА_7 всесвітньої спадщини через секретаріат ЮНЕСКО про наміри розпочати будівельні роботи в буферній зоні обєкта культурної спадщини, внесеного до списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 4 та 5 Конвенції про охорону Всесвітньої культурної та природної спадщини, надалі Конвенція, до якої Україна приєдналась у жовтні 1988 року відповідно до Указу Президії Верховної Ради Української РСР "Про ратифікацію Конвенції про охорону всесвітньої культурної і природної спадщини" № 6673-ХІ від 04.10.1988 року, кожна держава сторона цієї Конвенції визнає, що зобов'язання забезпечувати виявлення, охорону, збереження, популяризацію й передачу майбутнім поколінням культурної і природної спадщини, що зазначена у статтях 1 і 2, яка перебуває на її території, покладається насамперед на неї. Держави сторони цієї Конвенції з тим, щоб забезпечити якомога ефективнішу охорону і збереження та якомога активнішу популяризацію культурної і природної спадщини, розміщеної на її території, прагнуть в умовах, властивих кожній країні, зокрема, вживати відповідних правових, адміністративних і фінансових заходів щодо виявлення, охорони, збереження, популяризації й відновлення цієї спадщини.

Статтею 172 Провідних настанов ЮНЕСКО щодо втілення у життя Конвенції про всесвітню спадщину передбачено, що обовязком країни учасниці Конвенції є інформування ОСОБА_7 Всесвітньої спадщини через секретаріат ЮНЕСКО про наміри розпочати або дозволити в зоні, яка охороняється Конвенцією, про значні роботи по відновленню чи новому будівництву, які можуть вплинути на цінність обєкта всесвітньої спадщини.

Тобто держава, що внесла памятку "Архітектурний ансамбль історичного центра м. Львова" до Списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО добровільно взяла визначені ст.ст. 4 та 5 Конвенції зобовязання, що вона як країна-учасниця має інформувати ОСОБА_7 всесвітньої спадщини через секретаріат ЮНЕСКО про наміри розпочати або дозволити в зоні, що охороняється Конвенцією, значні роботи по відновленню чи нове будівництво, які могли б вплинути на цінність обєкта всесвітньої спадщини. При цьому, обовязок інформування ОСОБА_7 Всесвітньої спадщини через секретаріат ЮНЕСКО про нове будівництво в охоронюваній зоні покладається саме на державу Україну в особі її уповноважених органів. Із ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.12.2010 року по справі №К-31325/10, на яку покликається відповідач, також вбачається, що такий обовязок покладається на державу та не був виконаний міською радою. Відповідачем не доведено із покликанням на відповідні законодавчі акти чи міжнародні договори, що необхідність здійснення інформувати ОСОБА_7 всесвітньої спадщини через секретаріат ЮНЕСКО про наміри розпочати в охоронюваній зоні нового будівництва саме на замовника будівництва (в даному випадку НУ "Львівська політехніка").

Також слід зазначити, що станом на дату винесення спірного припису, не був розроблений порядок інформування ОСОБА_7 Всесвітньої спадщини ЮНЕСКО про наміри щодо проведення нового будівництва на обєкті включеному до Списку Всесвітньої спадщини ЮНЕСКО, на його території та в їх охоронній (буферній) зоні. Розробка проекту відповідного наказу була включена в План діяльності Міністерства культури України з підготовки проектів регуляторних актів на 2017 рік згідно наказу відповідача від 20.04.2017 року №287.

Суд також не погоджується із твердженнями відповідача щодо необхідності погодження проектної документації на будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом на розі вул. ОСОБА_5 ОСОБА_6 Засядька для працівників університету із відповідачем з наступних підстав.

Відповідно до п. 11 ст. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" проектна документація затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, обємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси обєктів будівництва.

Згідно до ч. 1 ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Частиною 6 ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що проектна документація на будівництво об'єктів не потребує погодження державними органами, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, юридичними особами, утвореними такими органами.

Згідно до ч. 3 ст. 7 Закону України "Про архітектурну діяльність" проектна документація на будівництво об'єктів, розроблена відповідно до містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, не підлягає погодженню з відповідними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, органами охорони культурної спадщини, державної санітарно-епідеміологічної служби і природоохоронними органами.

При цьому, Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Закон України "Про архітектурну діяльність" поширюють свою дію на всі обєкти містобудування та стосуються будівництва на усіх територіях, в тому числі, в межах історичних ареалів населених місць, та не передбачають жодних винятків із вказаного правила.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 року № 45 затверджений Порядок розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, згідно п.2 якого цей Порядок визначає процедуру розроблення проектної документації на будівництво об'єктів та поширюється на суб'єктів містобудування.

Відповідно до п. 3. та п. 4 зазначеного Порядку для забезпечення проектування об'єкта будівництва замовник повинен надати генпроектувальнику (проектувальнику) вихідні дані на проектування. Основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування.

Судом встановлено, що у постійному користуванні НУ "Львівська політехніка" знаходиться земельна ділянка площею 0,5263 га на вул. Бой-Желенського згідно Державного акту на право постійного користування землею, зареєстрованого 19.04.2001 року за № 89 в кн. записів 1-2, виданим на підставі ухвали Львівської міської ради № 474 від 27.01.2000 року, що підтверджується наявною в матеріалах справи довідкою Відділу Держземагентства у м. Львові Львівської області від 07.12.2012 року №40/11/98. За категорією земель ця земельна ділянка відноситься до земель житлової та громадської забудови.

Наказом Департаменту містобудування Львівської міської ради від 20.12.2013 року № 453 "Про затвердження містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на будівництво НУ "Львівська політехніка" багатоквартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом на розі вул. ОСОБА_5 вул. ОСОБА_6 Засядька для працівників університету" затверджені містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, яка входить в межі земельної ділянки площею 0,5263 га на вул. Бой-Желенського, 14 у м. Львові, на будівництво НУ "Львівська політехніка" багатоквартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом на розі вул. ОСОБА_5 - вул. ОСОБА_6 Засядька у м. Львові для працівників університету.

НУ "Львівська політехніка" було замовлено виготовлення в ліцензованої проектної організації проектної документації "Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом на розі вул. ОСОБА_5 вул. ОСОБА_6 Засядька у м. Львові для працівників університету" у відповідності до вищевказаних містобудівних умов та обмежень.

19.06.2015 року філією Державного підприємства "Спеціалізована державна експертна організація центральна служба української державної будівельної експертизи" у Львівській області затверджено експертний звіт №14-0525-14 щодо розгляду проектної документації за проектом "Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом на розі вул. ОСОБА_5 - вул. ОСОБА_6 Засядька у м. Львові для працівників університету", з якого судом вбачається, що за результатами розгляду проектної документації і зняття зауважень встановлено, що зазначена документація розроблена відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності обєкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, в тому числі, щодо доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної безпеки, енергозбереження і може бути затверджена у встановленому порядку з відповідними технічними показниками.

Наказом НУ "Львівська політехніка" №256-1-10 від 02.06.2015 року затверджено проектну документацію "Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом на розі вул. ОСОБА_5 вул. ОСОБА_6 Засядька у м. Львові для працівників університету".

Державною архітектурно-будівельною інспекцією України було видано НУ "Львівська політехніка" Дозвіл на виконання будівельних робіт "Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом на розі вул. ОСОБА_5 - вул. ОСОБА_6 Засядька для працівників університету у м. Львові" № IV114152331290 від 20.08.2015року, який у відповідності до ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції, що діяла на дату його видачі) дає йому як замовнику право виконувати будівельні роботи.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що проектна документація "Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом на розі вул. ОСОБА_5 вул. ОСОБА_6 Засядька у м. Львові для працівників університету" була розроблена у 2015 році у відповідності до затверджених містобудівних умов та обмежень, отримала позитивний висновок державної експертизи та затверджена позивачем як замовником будівництва, що відповідає положенням ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та ст. 7 Закону України "Про архітектурну діяльність", які прямо передбачають відсутність обовязку замовника будівництва погоджувати проектну документацію з органами державної влади, в тому числі, з органами охорони культурної спадщини.

Разом з тим, відповідач зазначає, що проектну документацію слід було погодити із ним відповідно до положень п.14 ч.1 ст.5 Закону України "Про охорону культурної спадщини". На думку відповідача, дана норма є спеціальною по відношенню до ст. 7 Закону України "Про архітектурну діяльність", а тому при вирішенні питання про необхідність погодження проектної документації з органами охорони культурної спадщини має застосовуватися саме п.14 ч.1 ст. 5 Закону України "Про охорону культурної спадщини".

Як розяснено Міністерством юстиції України у п.1 листа від 26.12.2008 року № 758-0-2-08-19 "Щодо практики застосування норм права у випадку колізії", у разі існування неузгодженості між нормами, виданими одним і тим самим нормотворчим органом, застосовується акт, виданий пізніше, навіть якщо прийнятий раніше акт не втратив своєї чинності. Така неузгодженість може виникнути внаслідок того, що прийняття нової норми не завжди супроводжується скасуванням "застарілих" норм з одного й того ж питання. У п.4 листа від 26.12.2008 року № 758-0-2-08-19 вказано, що при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному, якщо він не скасований виданим пізніше загальним актом.

Тобто із наведених розяснень, випливає те, що перевага надається акту, який виданий пізніше, в тому числі, загальному акту, якщо він скасовує положення раніше виданого спеціального акту.

Норма про необхідність погодження з центральним органом виконавчого органу у сфері охорони культурної спадщини проектів містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень в історичних ареалах населених місць існувала в Законі України "Про охорону культурної спадщини" з дати його прийняття (08.06.2000 року), однак, в подальшому згідно із Законом України №509-VІ від 16.09.2008 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву" статтю 7 Закону України "Про архітектурну діяльність" було доповнено частиною 3, яка передбачає, що проектна документація на будівництво об'єктів, розроблена відповідно до містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, не підлягає погодженню з відповідними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, органами культурної спадщини, державної санітарно-епідеміологічної служби і природоохоронними органами. Відтак, суд при розгляді даної справи застосовує норму закону, яка зявилася пізніше, тобто частину 3 статті 7 Закону України "Про архітектурну діяльність", яка не передбачає необхідності погодження проектної документації із органами охорони культурної спадщини.

Крім того, згідно до ст. 3 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" одним із основних принципів державного нагляду (контролю) є презумпція правомірності діяльності субєкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обовязків субєкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).

Щодо висновку відповідача в оскаржуваному приписі щодо здійснення будівництва в безпосередній близькості до памятки архітектури місцевого значення будинку 1929 року на вул. Бой-Желенського, 14 (при складанні ОСОБА_9 обстеження помилково зазначено вул. Бой-Желенського, 15) та здійснення відповідачем заходів щодо охорони цього обєкта культурної спадщини, то відповідно до п.18 ч. 2 ст. 5 Закону України "Про охорону культурної спадщини" відповідач як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, може видавати приписи тільки щодо охорони памяток національного значення, а не памяток місцевого значення.

Окрім цього, відповідно до ст. 1 Закону України "Про охорону культурної спадщини" (в редакції, що існувала на дату винесення спірного припису) пам'ятка культурної спадщини об'єкт культурної спадщини, який занесено до Державного реєстру нерухомих пам'яток України.

Суд наголошує, що згідно розміщеного на офіційному сайті Міністерства культури України (за посиланням http://mincult.kmu.gov.ua/control/uk/publish/officialcategory?cat_id=244910406) переліку нерухомих памяток державного значення та нерухомих памяток місцевого значення, будинок на вул. Бой-Желенського, 14 у м. Львові не належить до жодного з них.

Також суд зауважує, що відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 5 Закону України "Про охорону культурної спадщини" відповідач має право виносити приписи щодо припинення робіт, а не зупинення робіт як вказано в оскаржуваному приписі.

У приписі, що оскаржується, відповідач вказує про порушення позивачем ч. 1 ст. 35 Закону України "Про охорону культурної спадщини".

Так, частиною 1 ст. 35 Закону України "Про охорону культурної спадщини" передбачено, що проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам'ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також дослідження решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою, здійснюються за дозволом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, що видається виконавцю робіт - фізичній особі, і за умови реєстрації цього дозволу у відповідному органі охорони культурної спадщини. Дозволи на проведення археологічних розвідок, розкопок надаються за умови дотримання виконавцем робіт вимог охорони культурної спадщини та наявності у нього необхідного кваліфікаційного документа, виданого кваліфікаційною радою. Порядок надання дозволів установлюється Кабінетом Міністрів України.

Отже, дозвіл на земляні роботи має бути отриманий у разі їх здійснення в межах історичного ареалу населених місць фізичною особою виконавцем цих робіт, а не позивачем як юридичною особою. Крім того, як уже зазначалося вище, суд встановив, що межі історичного ареалу не погоджені відповідачем, а тому не затверджені у встановленому законодавством порядку.

Разом з тим, позивачем долучено до матеріалів справи укладений між НУ "Львівська політехніка", СП ТзОВ (лтд) "Новий Дім" та Науково-дослідним центром "Рятівна археологічна служба" Інституту археології НАН України (виконавець) Договір № 01-16-АН на виконання памятко-охоронних робіт від 01.03.2016 року, згідно якого виконавець бере на себе проведення памятко-охоронних робіт археологічного нагляду на земельній ділянці, наданій для будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом на розі вул. ОСОБА_5 вул. ОСОБА_6 Засядька у м. Львові.

За результатами здійснення цього нагляду Науково-дослідним центром "Рятівна археологічна служба" Інституту археології НАН України складено Інформаційний звіт про результати памяткоохоронних робіт (археологічного нагляду) на обєкті "Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та підземним паркінгом на розі вул. ОСОБА_5 вул. ОСОБА_6Засядька у м. Львові", в складі якого містяться дозвільні документи, видані Міністерством культури України на імя фізичної особи ОСОБА_12, який є молодшим науковим співробітником Науково-дослідного центру "Рятівна археологічна служба" Інституту археології НАН України, що надають йому право здійснювати розкопки та нагляд за земляними роботами в межах історичного ареалу та обєкта всесвітньої спадщини ЮНЕСКО у м. Львові.

Із вказаного Інформаційного звіту під час нагляду зроблено наступні висновки:

1) В опрацьованих архівно-бібліографічних матеріалах не виявлено відомостей про наявність на ділянці будівництва обєктів археологічної спадщини чи інформації про проведені тут раніше археологічні дослідження.

2) За картографічними та іконографічними матеріалами ділянка до початку XX ст. розташовувалась на слабозаселеній ділянці давнього Галицького передмістя, яка використовувалась для ведення садівництва і городництва, а також для добування будівельної сировини. З огляду на це, тут не варто було очікувати виявлення важливих історико- археологічних знахідок.

3) Спостереження засвідчують, що ґрунтові нашарування на ділянці сформовані антропогенними відкладами, які утворилися у результаті забудови цієї дільниці Львова впродовж XX ст.

4) Під час земляних робіт не виявлено жодних уламків артефактів датованих раніше початку XX ст., решток археологічних, археологічно- архітектурних обєктів, а також ділянок цінного давнього культурного шару. У котловані зафіксовано лише залишки будівельних конструкцій з бетону та цегли, які за конструктивними особливостями можна віднести до 2-ї пол. XX ст.

А відтак, суд не вбачає порушень позивачем положень частини 1 ст. 35 Закону України "Про охорону культурної спадщини".

Також судом досліджено питання законодавчого регулювання порядку здійснення перевірок Міністерством культури України.

Як зазначалося вище, згідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України "Про охорону культурної спадщини" не врегульований порядок проведення перевірок органами охорони культурної спадщини, в тому числі, візуальних обстежень стану збереження історичного ареалу.

Оскільки орган державної влади, яким є відповідач, може діяти тільки у спосіб, передбачений законами України, тому відповідач при проведенні перевірки має керуватися певним законодавчим актом, який регулює порядок проведення перевірки, в тому числі, обстеження як різновиду перевірки. Так як порядок проведення перевірок/обстежень не врегульовано Законом України "Про охорону культурної спадщини", тому відповідач у цьому аспекті має керуватися загальним Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" державний нагляд (контроль) це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища. Заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.

Статтею 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" визначено перелік правовідносин, на які не поширюється його дія, серед яких відсутні заходи контролю за господарською діяльністю, пов'язаною з об'єктами культурної спадщини.

Таким чином, діяльність органів охорони культурної спадщини по здійсненню заходів державного нагляду, підпадає під сферу дії Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Правова позиція про те, що органи охорони культурної спадщини є контролюючими органами і уповноважені здійснювати контроль за дотриманням суб'єктами господарювання вимог законодавства в галузі охорони культурної спадщини, зокрема шляхом проведення перевірок та оглядів, а також про те, що виданню припису або розпорядженню щодо усунення порушень вимог законодавства в сфері охорони культурної спадщини обов'язково передує проведення заходу державного нагляду (контролю), підтверджується судовою практикою в аналогічних спорах з органом охорони культурної спадщини з приводу оскарження його припису, зокрема, постановами Вищого адміністративного суду України від 12.05.2016 року по справі №826/5716/15 (К/800/32136/15), від 24.05.2016 року по справі №815/2818/15 (К/800/8671/16).

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Частиною 2 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" встановлено, що на підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові) і засвідчується печаткою.

Частинами 4, 5 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено, що посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу. Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику субєкта господарювання юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання. Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

Згідно ч. 6 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю), у разі виявлення порушень вимог законодавства, складає акт. Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб'єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства. В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом. Якщо суб'єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб'єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід'ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю). У разі відмови суб'єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис. Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі субєкта господарювання юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Частиною 7 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено, що на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом пяти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Згідно до ч. 8 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" припис - обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб'єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" субєкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб; не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо:

- державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів;

- посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону;

- субєкт господарювання не одержав повідомлення про здійснення планового заходу державного нагляду (контролю) в порядку, передбаченому цим Законом;

- посадова особа органу державного нагляду (контролю) не внесла запис про здійснення заходу державного нагляду (контролю) до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу в субєкта господарювання);

- тривалість планового заходу державного нагляду (контролю) або сумарна тривалість таких заходів протягом року перевищує граничну тривалість, встановлену частиною пятою статті 5 цього Закону, або тривалість позапланового заходу державного нагляду (контролю) перевищує граничну тривалість, встановлену частиною четвертою статті 6 цього Закону;

- орган державного нагляду (контролю) здійснює повторний позаплановий захід державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю);

- органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику;

- у передбачених законом випадках посадові особи не надали копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики з питань державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, або відповідного державного колегіального органу на здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю).

Отже, чинним законодавством визначена відповідна процедура здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, в тому числі, Міністерством культури України, яка передбачає прийняття рішення (наказу) про проведення планового чи позапланового заходу. Зокрема, на підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу. Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику субєкта господарювання юридичної особи, посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання, в тому числі, проводити обстеження, та виносити відповідні документи. Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили вищевказаних документів. При цьому, законодавством не передбачено права контролюючого органу проводити перевірку самостійно без повідомлення субєкта господарювання.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, зокрема, з ОСОБА_9 обстеження, відповідач не видавав наказу на проведення перевірки позивача як замовника будівництва та ТзОВ БРП "ТЕХНОБУД" як підрядника, а також не видавав посвідчення на проведення перевірки. Посадова особа Міністерства культури України ОСОБА_8, яка проводила обстеження, не предявляла позивачу ні посвідчення (направлення) на здійснення заходу, ні службове посвідчення, а сама перевірка у формі обстеження та складення ОСОБА_9 обстеження здійснювалося без повідомлення представників позивача. Позивач отримав ОСОБА_9 обстеження разом з оскаржуваним приписом.

В свою чергу, представник відповідача покликається, що останнім не здійснювався плановий захід державного нагляду (контролю), а здійснював охоронюваний захід (візуальне обстеження), повязаний із перевіркою стану збереження історичного ареалу та на предмет додержання вимог законодавства щодо охорони культурної спадщини в межах повноважень, наданих Законом України "Про охорону культурної спадщини" та Положенням про Міністерство культури України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2015 року № 495.

Однак, суд не погоджується з такою позицією відповідача з огляду на наступне.

Як вбачається із змісту оскаржуваного припису, він виданий у звязку з тим, що позивачем не було погоджено із відповідачем проектну документацію на будівництва, а також не було отримано дозволи відповідача на здійснення земляних та будівельних робіт.

Законом України "Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності" № 3392-VI від 19.05.2011 року (із наступними змінами) затверджено Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності. У статті 1 зазначеного Закону вказано, що забороняється вимагати від суб'єктів господарювання отримання документів дозвільного характеру, які не внесені до Переліку, затвердженого цим Законом. Встановлення інших видів документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності може здійснюватися шляхом внесення відповідних змін до цього Закону. Зміни до Переліку вносяться одночасно (разом) з внесенням змін до законів України, що регулюють відносини у цій сфері. Необхідність одержання документів дозвільного характеру, встановлена законами, виникає виключно після внесення таких документів до Переліку, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті, тобто крім документів, необхідність видачі яких встановлюється міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

До Переліку документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності, що затверджений Законом України № 3392-VI від 19.05.2011 (із змінами), включено наступні дозвільні документи, які передбачені Законом України "Про охорону культурної спадщини", а саме: - дозвіл на переміщення (перенесення) пам'ятки національного значення (п.46);

-дозвіл на переміщення (перенесення) пам'яток місцевого значення (п.47);

-дозвіл на проведення робіт на пам'ятках місцевого значення (крім пам'яток археології), їх територіях та в зонах охорони, реєстрація дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок (п. 57);

-дозвіл на проведення робіт на пам'ятках національного значення, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених пунктів (п. 58);

-погодження відчуження або передачі пам'яток місцевого значення їхніми власниками чи уповноваженими ними органами іншим особам у володіння, користування або управління (п. 92);

-погодження відчуження або передачі пам'яток національного значення їхніми власниками чи уповноваженими ними органами іншим особам у володіння, користування або управління (п. 93);

-погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних і ландшафтних перетворень, будівельних, меліоративних, шляхових, земельних робіт, реалізація яких може позначитися на стані пам'яток місцевого значення, їх територій і зон охорони (п.106).

Тобто суд приходить до висновку, що відповідні дозвільні документи, які передбачені Законом України "Про охорону культурної спадщини", зокрема, дозвіл на проведення робіт в історичних ареалах населених пунктів (п. 58), є документами дозвільного характеру саме у сфері господарської діяльності, а відтак, перевірка діяльності субєктів господарювання у сфері охорони культурної спадщини має здійснюватися відповідачем у відповідності до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Крім того, наказом Міністерства культури України від 10.04.2017 року № 287 "Про внесення змін до Плану діяльності Міністерства культури України з підготовки проектів регуляторних актів на 2017 рік", на виконання вимог статей 7 та 13 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", вирішено внести зміни до Плану діяльності Міністерства культури України з підготовки проектів регуляторних актів на 2017 рік, затвердженого наказом Міністерства культури України від 15.12.2016 року № 1189, виклавши його у новій редакції.

Згідно п. 9 Плану діяльності Міністерства культури України з підготовки проектів регуляторних актів на 2017 рік (в новій редакції) передбачено розробку проекту постанови Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 21.01.2009 року № 21" з метою практичної реалізації Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, постанови Кабінету Міністрів України від 28.08.2013 року № 752 "Про затвердження Методики розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю)", розпорядження Кабінету Міністрів України від 18.03.2015 року № 357-р "Про затвердження плану заходів щодо дерегуляції господарської діяльності", а також зменшення періодичності здійснення спеціально уповноваженими органами охорони культурної спадщини планових заходів державного нагляду (контролю) за діяльністю суб'єктів господарювання щодо об'єктів культурної спадщини.

Згідно п. 11 Плану діяльності Міністерства культури України з підготовки проектів регуляторних актів на 2017 рік (в новій редакції) передбачено розробку проекту наказу Міністерства культури України "Про затвердження уніфікованої форми акта, який складається органами охорони культурної спадщини за результатами планових (позапланових) перевірок, та визнання таким, що втратив чинність, наказ Міністерства культури і туризму України від 11.11.2010 року № 1043/0/16-10", з метою практичної реалізації Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", постанови Кабінету Міністрів України від 28.08.2013 року № 752 "Про затвердження Методики розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), встановлення єдиного підходу до здійснення органами охорони культурної спадщини документального оформлення результатів здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері охорони культурної спадщини".

Тобто відповідач з метою практичної реалізації Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" мав розробити ряд актів, які стосуються проведення ним планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) у сфері охорони культурної спадщини, тобто визнає поширення на нього норм вищевказаного Закону.

Представник відповідача, мотивуючи те, що візуальне обстеження історичного ареалу проводилося в межах виконання відповідачем функцій щодо державного управління у сфері охорони культурної спадщини згідно Закону України "Про охорону культурної спадщини", посилається на правову позицію, викладену в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 08.06.2017 року № 818/308/16, а також на розяснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 25.07.2016 року № 3632-06/23151-06 та лист Державної регуляторної служби України від 20.05.2016 року № 3200/0/20-16, які адресовані Управлінню культури і туризму Сумської ОДА та які згадуються в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 08.06.2017 року № 818/308/16. Однак, проаналізувавши зазначені документи, суд дійшов висновку, що у зазначеній судовій справі припис видавався щодо захисту конкретного обєкта культурної спадщини. Тому Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 08.06.2017 року № 818/308/16 прийшов до висновку, що оскаржуваний припис винесений не в порядку здійснення контролю (нагляду) у сфері господарської діяльності позивача, а в межах виконання функцій щодо державного управління у сфері охорони культурної спадщини, що у розумінні ст.1 Закону № 1805-ІІІ визначається як система правових, організаційних, фінансових, матеріально-технічних, містобудівних, інформаційних та інших заходів з обліку (виявлення, наукове вивчення, класифікація, державна реєстрація), запобігання руйнуванню або заподіянню шкоди, забезпечення захисту, збереження, утримання, відповідного використання, консервації, реставрації, ремонту, реабілітації, пристосування та музеєфікації об'єктів культурної спадщини. Відтак, вказана правова позиція Вищого адміністративного суду України, викладена в ухвалі від 08.06.2017 року по справі №818/308/16, не стосується спірних у даній справі правовідносин, оскільки ОСОБА_9 обстеження/Припис від 23.08.2017 року складений/винесений не у звязку із руйнуванням конкретного обєкта культурної спадщини.

Крім того, суд констатує те, що вищезазначені розяснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 25.07.2016 року №3632-06/23151-06 та лист Державної регуляторної служби України від 20.05.2016 року №3200/0/20-16 мають виключно інформативний та рекомендаційний характер, а органи, які їх видали не здійснюють тлумачення законодавчих норм, про що у цих них прямо зазначено.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що Міністерством культури України було порушено процедуру проведення державного нагляду (контролю), яка передбачена ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", у звязку з чим відповідачем не було забезпечено позивачу можливість реалізувати свої права під час проведення перевірки, які передбачені статтею 10 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", та не дотримано принципу гарантування прав та законних інтересів суб'єкта господарювання і принципу здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом.

Отже, підсумовуючи усе вищенаведене, суд погоджується з доводами представника позивача про протиправність оскаржуваного ним припису Міністерства культури України та необхідність його скасування, що має наслідком задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 8 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

На думку суду, в даному випадку суб'єктом владних повноважень порушено принцип юридичної визначеності, який є невід'ємним елементом принципу правової держави та верховенства права. Сутність принципу правової визначеності Європейський суд з прав людини визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.

На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії", заява № 55555/08, п.74, від 20.05.2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії", заява № 36900/03, п.37, від 25.11.2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер'їлдіз проти Туреччини", п. 128, та "Беєлер проти Італії", п.119).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків ("Лелас проти Хорваті", п.74).

У справі "Еліа СРЛ проти Італії" від 02.08.2001 року, заява № 37710/97 Європейський суд з прав людини розглядав заборону будівництва на земельній ділянці упродовж багатьох років, накладену у зв'язку з майбутнім вилученням ділянки для створення парку. Суд в цьому рішенні зазначив, що заборона на здійснення будівництва протягом зазначеного періоду позбавила заявника можливості повною мірою володіти та користуватися належним йому майном та встановив відсутність справедливого балансу між вимогами щодо забезпечення публічного інтересу та правом заявника на мирне володіння майном.

Щодо цього, суд звертає увагу, що будівництво та його проектування, яке на думку відповідача потребує погодження з ним, відноситься до діяльності, що стосується саме дотримання чи недотримання режимів використання зони історичного ареалу, затвердження яких є обов'язком відповідача, який ним не виконано. Вказане, на переконання суду свідчить про порушення відповідачем вищевказаних прав позивача.

Також суд зазначає, що відповідно до ст. 19 Конституції України та ст. 9 КАС України, суди при вирішенні справи керуються принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Матеріали справи свідчать, що відповідні положення відповідачем при винесенні щодо позивача оскаржуваного рішення дотримані були не в повній мірі, що, в свою чергу, зумовило необхідність звернення позивача за захистом свого порушеного права до суду.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач доводи позивача щодо протиправності винесеного Міністерством культури України припису від 01.07.2017 року №10/10/74-17 не спростував та правомірність своїх дій суду не довів.

Таким чином, виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, позовні вимоги задовольнити повністю.

Відповідно до правил ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалено на користь позивача, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень.

Керуючись ст.ст. 4, 7-11, 14, 69-71, 72, 86, 87, 94, 159, 160-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати припис Міністерства культури України від 01.07.2017 року №10/10/74-17, яким зупинено проведення земляних та будь-яких інших будівельних робіт на обєкті будівництва "Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями та підземними паркінгом на розі вул. ОСОБА_5 вул. ОСОБА_6 Засядька для працівників університету".

Стягнути на користь Національного університету "Львівська політехніка" (код ЄДРПОУ 02071010, місцезнаходження: 79013, м. Львів, вул. С. Бандери, 12) з Міністерства культури України (код ЄДРПОУ 37535703, місцезнаходження: 01601, м. Київ, вул. І. Франка, 19) за рахунок бюджетних асигнувань суму сплаченого судового збору у розмірі 1600 (одна тисяча шістсот) грн. 00 коп.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі у відповідності до ч.3 ст.160 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішення за наслідками апеляційного провадження.

Головуючий суддя Сакалош В.М.

Суддя Брильовський Р.М.

Суддя Гулик А.Г.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 21 листопада 2017 року.