Постанова № 70377791, 14.11.2017, Луганський окружний адміністративний суд

8.3.1

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

Іменем України

14 листопада 2017 рокуСєвєродонецькСправа № 812/1244/17

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Кисельової Є.О.,

при секретарі: Ждановій Г.Є.,

за участю

представників позивача: ОСОБА_1, ОСОБА_2,

представника відповідача: ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Кларіант Україна» до Головного управління Державної фіскальної служби у Луганській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 16.08.2017 № НОМЕР_1, -

ВСТАНОВИВ:

До Луганського окружного адміністративного суду звернулось товариство з обмеженою відповідальністю «Кларіант України» (далі- ТОВ «Кларіант Україна», позивач) з адміністративним позовом до Головного управління ДФС у Луганській області (далі - ГУ ДФС у Луганській області, відповідач) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення.

Свої вимоги обґрунтовувало тим, що у період з 27.03.2017 року по 12.05.2017 року з урахуванням терміну продовження, фахівцями ГУ ДФС в Луганській області була проведена планова виїзна документальна перевірка ТОВ «Кларіант Україна» (код за ЄДРПОУ 31337612) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 року по 30.09.2016 року, податку на додану вартість за період з 01.03.2014 року по 30.09.2016, єдиному внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2014 року по 30.09.2016 року та правильності нарахування, обчислення та сплати військового збору з 02.08.2014 по 30.09.2016 року.

За наслідками проведення планової виїзної документальної перевірки ТОВ «КЛАРІАНТ Україна» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 року по 30.09.2016 року, податку на додану вартість за період з 01.03.2014 року по 30.09.2016, єдиному внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2014 року по 30.09.2016 року та правильності нарахування, обчислення та сплати військового збору з 02.08.2014 по 30.09.2016 року перевірки Головне управління державної фіскальної служби у Луганській складено акт від 18 травня 2017 року №142/12-32-14-11-31337612 «Про результати планової виїзної документальної перевірки ТОВ «Кларіант Україна» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 року по 30.09.2016 року, податку на додану вартість за період з 01.03.2014 року по 30.09.2016, єдиному внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2014 року по 30.09.2016 року та правильності нарахування, обчислення та сплати військового збору з 02.08.2014 по 30.09.2016 року (далі «акт перевірки»).

Не погодившись з висновками акту перевірки, ТОВ «Кларіант Україна» 23.05.2017 року подані заперечення на акт перевірки (далі заперечення).

Зазначені заперечення були розглянуті ГУ ДФС в Луганській області, про що повідомлено позивача листом від 01.06.2017 року № 1081/10/12-32-14-00-08 (далі перша відповідь на заперечення), а також повторно ГУ ДФС в Луганській області надано відповідь на такі самі заперечення листом від 11.08.2017 № 2327/10/12-32-14-00-08 (вх. № 400 від 14.08.2017) (далі друга відповідь на заперечення), але позиція позивача не була врахована, у звязку з чим, за наслідками складеного акту перевірки прийнято податкове повідомлення рішення від 16.08.2017 р. № НОМЕР_1 на суму 390 221,36 грн.

Вважає вказане податкове повідомлення-рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з наступних підстав.

Позивач отримує від контрагента - нерезидента T-Systems Schweiz AG на щорічній основі послуги з технічної підтримки (підтримки у робочому стані, обслуговування, налаштування та захист інформацій) користувачів і серверів Товариства згідно наступних контрактів, не відрізняються між собою умовами договору, а лише відносяться до кожного окремого року, а саме: контракт про надання послуг №192/КО від 01 січня 2013 року; контракт про надання послуг № 131/Ко від 01 січня 2014 року; контракт про надання послуг № 2 від 01 січня 2015 року.

Інспектори роблять хибний висновок у акті перевірки стосовно того, що при сплаті за такі послуги контрагенту - нерезиденту T-Systems Schweiz AG ТОВ «Кларіант Україна» повинно було утримувати і перераховувати до Державного бюджету України податок з доходів нерезидентів на підставі того, що такі виплати на корить нерезидента відносяться до виплати роялті.

Під час перевірки позивачем неодноразово надані усні пояснення з підтверджуючими первинними документами (актами наданих послуг, контрактами) головним бухгалтером товариства, а також начальником відділу інформаційних технологій товариства. Надані письмові пояснення щодо безпідставності висування цього порушення з посиланням на ПКУ листом № 158 від 11.05.2017. Але усі пояснення, надані позивачем, не взяті до уваги податковим органом.

Згідно контрактів про надання послуг, акціонерне товариство Ті-сістемс Швeйц надає послуги, визначені у додатку I до контрактів і несе відповідальність за їх надання. В цілому послуги визначені як ІТ-послуги з технічної підтримки і електронної обробки баз даних. Умовами контрактів не передбачено, що отримувач послуг (ТОВ «Кларіант Україна») використовує або отримує право на використання будь-якого обєкта права інтелектуальної власності.

Посилається на статтю 418 ЦК України, якою визначено, що право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності. Особисті немайнові права не можуть передаватися (відчужуватися) іншій особі (стаття 423 ЦК України), на відміну від майнових прав, які можуть повністю або частково передаватися іншій особі (стаття 427 ЦК України та стаття 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права").

Передання права інтелектуальної власності (авторського права) передбачає передачу майнових прав інтелектуальної власності (авторського права), якими, відповідно до статті 440 ЦК України, є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Відповідно до ст. 441 ЦК України використанням твору є: опублікування (випуск у світ); відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; переклад; переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; публічне виконання; продаж, передання в найм (оренду) тощо; імпорт його примірників, перекладів примірників, переробок тощо.

Вказані вище положення статей 440 та 441 ЦК України підтверджуються відповідними нормами статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Крім того, статтею 1107 ЦКУ визначені види договорів щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності. Зокрема, розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності здійснюється на підставі таких договорів: 1) ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності; 2) ліцензійний договір; 3) договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності; 4) договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності; 5) інший договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.

Таким чином, права на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть передаватись виключно за ліцензією або ліцензійним договором.

Згідно п. 5 статті 12 Конвенції між Урядом України і Швейцарською ОСОБА_4 про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал термін "роялті" при використанні в цій статті означає платежі будь-якого виду, що одержуються як відшкодування: а) за користування або за надання права використання будь-яких авторських прав на твори літератури або мистецтва (включаючи кінематографічні фільми і фільми або плівки для радіомовлення чи телебачення); і b) за користування або за надання права на використання будь-якого авторського права на наукову працю, патент, торгову марку, дизайн або модель, план, таємну формулу або процес, або за інформацію (ноу-хау) щодо промислового, комерційного або наукового досвіду.

З огляду на наведене, отримані згідно вказаних вище договорів послуги не є роялті, адже: умовами договору не передбачено використання або надання права на використання будь-якого обєкта права інтелектуальної власності; наведені договори не є договорами щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності у розумінні ст. 1107 ЦКУ; згідно визначення, наведеного у Конвенції, надані ІТ-послуги не підпадають під роялті.

Перелічені у актах приймання передачі послуги кількість наданих послуг являю собою перелік наданих послуг щодо підтримки у робочому стані програм SAP та Microsoft. Робота цих програм полягає у тому, що повинно бути постійне зєднання з глобальним сервером (серверним середовищем TopCall Fax, Lotes Notes та Citrix) для розміщення даних на цьому серверному середовищі, внесених у програми SAP та Microsoft товариством. Серверне середовище TopCall Fax, Citrix та поштовий сервер Lotes Notes, що приймає данні від почтового серверу Microsoft, знаходяться на центральних серверах у Data-центрах та хмарових сховищах глобальної компанії Clariant, та приймає данні, що позивач вносить з використанням програми SAP та Microsoft. Глобальна компанії Clariant використовує серверне середовище TopCall Fax, Citrix та поштовий сервер Lotes Notes для приймання даних від компаній, що входять до її складу.

T-Systems Schweiz AG забезпечує підтримку у робочому стані SAP та Microsoft ІТ мовою, а мовою договірних відносин використання SAP та Microsoft полягає у забезпеченні розміщення даних програм SAP та Microsoft на фізичних серверах. Тобто T-Systems Schweiz AG надає послуги технічної підтримки, тобто внесення, зберігання і передачі даних за допомогою SAP та Microsoft на сервери глобальної компанії Clariant.

Висновки, зроблені відповідачем у акті перевірки, є хибними, а податкове повідомлення-рішення є протиправним, у звязку з чим просять визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 16.08.2017 № НОМЕР_1 на суму 390 221,36 грн.

Представники позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, надали аналогічні пояснення, викладеним у адміністративному позові.

Представник відповідача в судовому засіданні адміністративний позов не визнав, про що подав письмові заперечення, які долучені до матеріалів справи (том 2 а.с.59-62).

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази в сукупності та системно проаналізувавши приписи чинного податкового законодавства, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог з наступних підстав.

Судом встановлено та підтверджено належними доказами у справі, що товариство з обмеженою відповідальністю «Кларіант Україна» є юридичною особою, зареєстрованою державним реєстратором виконавчого комітету Сєвєродонецької міської ОСОБА_4, дата проведення державної реєстрації - 12.02.2001, номер запису про державну реєстрацію 13831200000000004.

Вказаний факт в судовому засіданні представниками сторін не заперечувався, що також відображено у акті перевірки від 18 травня 2017 року №142/12-32-14-11-31337612 .

У період з 27.03.2017 року по 12.05.2017 року з урахуванням терміну продовження, фахівцями ГУ ДФС в Луганській області була проведена планова виїзна документальна перевірка ТОВ «Кларіант Україна» (код за ЄДРПОУ 31337612) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 року по 30.09.2016 року, податку на додану вартість за період з 01.03.2014 року по 30.09.2016, єдиному внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2014 року по 30.09.2016 року та правильності нарахування, обчислення та сплати військового збору з 02.08.2014 по 30.09.2016 року, за наслідками якої складено акт від 18 травня 2017 року №142/12-32-14-11-31337612 «Про результати планової виїзної документальної перевірки товариства з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 року по 30.09.2016 року, податку на додану вартість за період з 01.03.2014 року по 30.09.2016, єдиному внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2014 року по 30.09.2016 року та правильності нарахування, обчислення та сплати військового збору з 02.08.2014 по 30.09.2016 року» (том 1 а.с. 11-220).

Не погодившись з висновками акту перевірки, позивачем 23.05.2017 року подані заперечення на акт перевірки, які розглянуті відповідачем, про що повідомлено позивача листом від 01.06.2017 року № 1081/10/12-32-14-00-08. Також ГУ ДФС в Луганській області повторно дано відповідь на аналогічні заперечення листом від 11.08.2017 № 2327/10/12-32-14-00-08 (вх. № 400 від 14.08.2017), в яких висновки податкового органу за наслідками зазначеної перевірки залишені без змін (том 1 а.с. 221-268, том 2 а.с. 1-41).

На підставі акту перевірки від 18 травня 2017 року №142/12-32-14-11-31337612 «Про результати планової виїзної документальної перевірки ТОВ «Кларіант Україна» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 року по 30.09.2016 року, податку на додану вартість за період з 01.03.2014 року по 30.09.2016, єдиному внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2014 року по 30.09.2016 року та правильності нарахування, обчислення та сплати військового збору з 02.08.2014 по 30.09.2016 року» відповідачем прийнято податкове повідомлення рішення від 16.08.2017 р. № НОМЕР_1 на суму 390 221,36 грн. (том 1 а.с. 9).

Зі змісту пункту 3.4 висновків акта перевірки вбачається, що перевіркою встановлено порушення ТОВ «Кларіант Україна» пунктів 103.2 ст.103, п.160.1, 160.2 ст.160, пп.141.4.2 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України в частині не утримання та не сплати до бюджету податку на доходи нерезидентів при виплаті доходів з джерелом їх походження з України на користь нерезидента T-SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія) на загальну суму 433485,82 грн., у тому числі: за 2-й квартал 2014 року по контракту від 01.01.2013 № 192/КО - у сумі 87877,74 грн., за 3-й квартал 2015 року по контракту від 01.01.2014 № 131/КО - у сумі 167154,95 грн., за 3-й квартал 2016 року по контракту від 01.01.2015 № 2 - у сумі 178453,13 гривень.

Обставини, з яких виходив відповідач, встановлюючи зазначені порушення, наведені у пункті 3.4 акта перевірки від 18 травня 2017 року №142/12-32-14-11-31337612 (т. 1 арк. спр. 53-60).

Вивченням зазначеного пункту акта перевірки встановлено порушення в частині неутримання та несплати до бюджету податку на доходи нерезидентів з джерелом їх походження з України під час виплати таких доходів на користь нерезидента T-SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія), а саме по наступних контрактах.

По контракту від 01.01.2013 № 192/КО, укладеному компанією T-SCHWEIZ AG (Швейцарія) в особі віце-президента з виробництва ОСОБА_5 та ТОВ «Кларіант-Україна» в особі генерального директора Йоахіма Земелі, компанія T-SYSTEM SCHWEIZ AG надала на користь ТОВ «Кларіант-Україна» ІТ послуги по управлінню обліковими записами, технічної підтримки, послуги центру обробки даних, безпеки, управління ризиками і активами.

Зокрема, а акті приймання-передачі послуг від 31.12.2013 б/н на суму 37620 євро (415382,36 грн.) відображені наступні послуги:

1.Операції з обробки даних в системі SAP: SAP/WINS, EH&S, APO/CSR, ECSR-44164; архівація даних IXOS; система отримання повідомлень TOPCALL FAX; централізована послуга задля телекомунікаційних затрат WINS.

2. Глобальна інфраструктура ІТ та послуги серверу: послуги системи MICROSOFT SQR RDBMS; серверні обчислювання середовища CITRIX; розміщення на сервері провайдеру та управління системами MICROSOFT EXCHANGE, MICROSOFT SHARE POINT, MICROSOFT LYNC; розміщення поштової системи LOTUS NOTES.

Станом на 01.01.2014 року розрахунки за даним контрактом не проведені, кредиторська заборгованість на рахунку 63201000 склала 37620 євро (415382,36 гривень).

На виконання контракту від 01.01.2013 № 192/КО ТОВ «Кларіант-Україна» здійснило оплату за отримані послуги на користь T-SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія), а саме: 17.04.2014 37620 євро (585851,61 грн.), ПАТ «ПУМБ», МФО 334851.

Зазначено також, що ТОВ «Кларіант-Україна» застосувало звільнення від оподаткування виплачених на користь нерезидента T-SYSTEM SCHWEIZ AG доходів у сумі 37620 євро (585851,61 грн.) на підставі довідки про статус податкового резидента Швейцарської Конфедерації, наданої податковою адміністрацією кантону Берн від 10.02.15 б/н.

Проте, аналізом наданих послуг в акті приймання-передачі від 31.12.13 б/н встановлено, що нерезидент T-SYSTEM SCHWEIZ AG не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходів з джерелом їх походження з України, отриманих від ТОВ «Кларіант-Україна», на підставі наступного.

Так, в акті приймання-передачі послуг вказані послуги технічної підтримки, центру обробки даних, контролю внесення змін, безпеки, управління ризиками та активами. При виконанні зазначених послуг T-SYSTEM SCHWEIZ AG використовувало програмне забезпечення та інформаційні системи групи CLARIANT, право на використання яких надано підприємству ТОВ «Кларіант-Україна» згідно з cубліцензійним договором між ТОВ «Кларіант-України» і компанією CLARIANT INTERNATIONAL (Rothaustrasse 61, 4132 Muttenz, VAT №CHE-116.267.294, Zurich, Switzerland) від 01.01.2013 № 193/КО, а саме використання у 2013 році програмного комплексу «Desktop Management Software Stack».

Виключний перелік ПЗ і ІТ систем програмного комплексу «Desktop Management Software Stack», які має право використовувати ТОВ «Кларіант-Україна», відповідно до субліцензійного договору від 01.01.2013 № 193/КО, наведено у додатку 1 до нього, а саме:

1.IRELAND OPERATION LTD (DUBLIN), програмне забезпечення - Microsoft Operation System and Office Products, Microsoft Office 2013 Professional, Microsoft Enterprise CAL Suite, Lync Server Plus CAL, Windows OS Professional, Microsoft Server 200864 bit Standard, Microsoft Forefront Identity Manager;

2.AFEE INC, програмне забезпечення - Mc Afee Antivirus Defense;

3.COMPUTING, програмне забезпечення - WinZip;

4.COMPUTER SYSTEMS AG, програмне забезпечення - Awamar Deduplication;

5.(SCHWEIZ) AG, програмне забезпечення - SAP Professional Package, SAP Limited Package, SAP Employee Package;

6.LIMITED, програмне забезпечення - Symantec Endpoint Encription Simantec, Symantec Enterprise Vault.

В ході перевірки ТОВ «Кларіант-Україна» не надало інших ліцензійних або субліцензійних договорів щодо отримання прав на використання іншого, не зазначеного у вищевказаному субліцензійному договорі, програмного забезпечення і інформаційних систем.

Також в ході перевірки встановлено, що при наданні послуг за контрактом від 01.01.2013 № 192/КО, визначених у акті приймання-передачі послуг від 31.12.2013 б/н, компанія T-SYSTEM SCHWEIZ AG використовувала ПЗ і ІТ системи, бенефіціарним власником яких воно не є, а саме: виконання робіт у системі отримання повідомлень Topcall FAX; серверні обчислювання середовища Citrix; розміщення поштової системи Lotus Notes.

Бенефіціарними власниками вищевказаного ПЗ і ІТ систем є компанії: ACT FAX COMMUNICATION-SOFTWARE GMBH (Кремс/Донау, Австрія) для ПЗ Topcall FAX;SYSTEMS, INC. (Форт-Лодердейл, США) для ПЗ Citrix;NOTES AND DOMINO SOC. EDITION (IBM SOFTWARE) (США) для поштової системи Lotus Notes.

У звязку із зазначеним, ТОВ «Кларіант-Україна» не мало права застосовувати звільнення від оподаткування доходів з джерелом їх походження в України, виплачених на користь T-SYSTEM SCHWEIZ AG за контрактом від 01.01.2013 № 192/КО 17.04.2014 у сумі 37620 євро (585851,61 грн.) на підставі п.103.2. ст.103 ПКУ.

Враховуючи наведене, ТОВ «Кларіант-Україна» порушило п.160.1 ст.160 Податкового кодексу України в частині не утримання податку на доходи нерезидентів при виплаті доходів нерезиденту за 2-й квартал 2014 року за контрактом від 01.01.2013 № 192/КО з T-SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія) у сумі 87877,74 гривень.

Крім того, ТОВ «Кларіант-Україна» не подало контролюючому органу за своїм місцезнаходженням звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів за 2014 рік по T-SYSTEM SCHWEIZ AG, Швейцарія (додаток ПН «Розрахунок (звіт) податкових зобов'язань нерезидентів, якими отримано доходи із джерелом їх походження з України» до рядку 17 Податкової Декларації з податку на прибуток підприємств) у строки та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, що є порушенням п.103.9. ст.103 ПКУ, наказу Міністерства доходів і зборів України від 30 грудня 2013 року № 872 «Про затвердження форми Податкової декларації з податку на прибуток підприємства» (із змінами і доповненнями).

По контракту від 01.01.2014 № 131/КО, укладеному компанією T-SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія) в особі віце-президента з виробництва ОСОБА_5 та ТОВ «Кларіант-Україна» в особі генерального директора ОСОБА_6, компанія T-SYSTEM SCHWEIZ AG надала на користь ТОВ «Кларіант-Україна» ІТ послуги по управлінню обліковими записами, технічної підтримки, послуги центру обробки даних, безпеки, управління ризиками і активами.

Зокрема, а акті приймання-передачі послуг від 31.12.2014 б/н на суму 46007 євро (884848,40 грн.) відображені наступні надані послуги:

1. Операції з електронної обробки даних в системі SAP: SAP/WINS, EH&S, APO/CSR, ECSR-44164; архівація даних IXOS; система отримання повідомлень TOPCALL FAX; централізована послуга задля телекомунікаційних затрат WINS.

2. Глобальна інфраструктура ІТ та послуги серверу: послуги системи MICROSOFT SQR RDBMS; серверні обчислювання середовища CITRIX; розміщення на сервері провайдеру та управління системами MICROSOFT EXCHANGE, MICROSOFT SHARE POINT, MICROSOFT LYNC; розміщення поштової системи LOTUS NOTES.

На виконання контракту від 01.01.2014 № 131/КО ТОВ «Кларіант-Україна» здійснило оплату за отримані послуги на користь T-SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія), а саме: 09.07.2015 46007 євро (1114366,33 грн.), ПАТ «ПУМБ», МФО 334851.

ТОВ «Кларіант-Україна» застосувало звільнення від оподаткування виплачених на користь нерезидента T-SYSTEM SCHWEIZ AG доходів 09.07.2015 у сумі 46007 євро (1114366,33 грн.) на підставі довідки про статус податкового резидента Швейцарської Конфедерації, наданої податковою адміністрацією кантону Берн від 24.02.16 б/н, завірену апостилем від 25.02.16 № 1883.

Проте, аналізом наданих послуг в акті приймання-передачі від 31.12.14 б/н встановлено, що нерезидент T-SYSTEM SCHWEIZ AG не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходів з джерелом їх походження з України, отриманих від ТОВ «Кларіант-Україна», на підставі наступного.

Так, в акті приймання-передачі послуг вказані послуги технічної підтримки, центру обробки даних, контролю внесення змін, безпеки, управління ризиками та активами. При виконанні зазначених послуг T-SYSTEM SCHWEIZ AG використовувало програмне забезпечення та інформаційні системи групи CLARIANT, право на використання яких надано підприємству ТОВ «Кларіант-Україна» згідно з cубліцензійним договором між ТОВ «Кларіант-України» і компанією CLARIANT INTERNATIONAL (Rothaustrasse 61, 4132 Muttenz, VAT №CHE-116.267.294, Zurich, Switzerland) від 01.01.2014 № 4/ІТ, а саме використання у 2014 році програмного комплексу «Desktop Management Software Stack».

Виключний перелік ПЗ і ІТ систем програмного комплексу «Desktop Management Software Stack», які ТОВ «Кларіант-Україна» мало право використовувати в 2014 податковому році, відповідно до субліцензійного договору від 01.01.2014 № 4/ІТ, наведено у додатку 1 до нього, а саме:

1.IRELAND OPERATION LTD (DUBLIN), програмне забезпечення - Microsoft Operation System and Office Products, Microsoft Office 2013 Professional, Microsoft Enterprise CAL Suite, Lync Server Plus CAL, Windows OS Professional, Microsoft Server 200864 bit Standard, Microsoft Forefront Identity Manager;

2.AFEE INC, програмне забезпечення - Mc Afee Antivirus Defense;

3.COMPUTING, програмне забезпечення - WinZip;

4.COMPUTER SYSTEMS AG, програмне забезпечення - Awamar Deduplication;

5.(SCHWEIZ) AG, програмне забезпечення - SAP Professional Package, SAP Limited Package, SAP Employee Package;

6.LIMITED, програмне забезпечення - Symantec Endpoint Encription Simantec, Symantec Enterprise Vault.

В ході перевірки ТОВ «Кларіант-Україна» не надало інших ліцензійних або субліцензійних договорів щодо отримання прав на використання в 2015 податковому році іншого, не зазначеного у вищевказаному субліцензійному договорі, програмного забезпечення і інформаційних систем.

Проте, в ході перевірки встановлено, що при наданні послуг за контрактом від 01.01.2014 № 131/КО, визначених у акті приймання-передачі послуг від 31.12.2013 б/н, компанія T-SYSTEM SCHWEIZ AG використовувала ПЗ і ІТ системи, бенефіціарним власником яких воно не є, а саме: виконання робіт у системі отримання повідомлень Topcall FAX; серверні обчислювання середовища Citrix; розміщення поштової системи Lotus Notes.

Бенефіціарними власниками вищевказаного ПЗ і ІТ систем є компанії: ACT FAX COMMUNICATION-SOFTWARE GMBH (Кремс/Донау, Австрія) для ПЗ Topcall FAX; CITRIX SYSTEMS, INC. (Форт-Лодердейл, США) для ПЗ Citrix; IBM NOTES AND DOMINO SOC. EDITION (IBM SOFTWARE) (США) для поштової системи Lotus Notes.

У звязку із зазначеним, ТОВ «Кларіант-Україна» не мало права застосовувати звільнення від оподаткування доходів з джерелом їх походження з України, виплачених на користь T-SYSTEM SCHWEIZ AG за контрактом від 01.01.2014 № 131/КО 09.07.2015 у сумі 46007 євро (1114366,33 грн.) на підставі п.103.2. ст.103 ПКУ.

Враховуючи наведене, ТОВ «Кларіант-Україна» порушило пп.141.4.2 п.141.4. ст.141 Податкового кодексу України в частині не утримання податку на доходи нерезидентів при виплаті доходів нерезиденту за 3-й квартал 2015 року за контрактом від 01.01.2014 № 131/КО з T-SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія) у сумі 167154,95 гривень.

Крім того, ТОВ «Кларіант-Україна» не подало контролюючому органу за своїм місцезнаходженням звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів за 2015 рік по T-SYSTEM SCHWEIZ AG, Швейцарія (додаток ПН «Розрахунок (звіт) податкових зобов'язань нерезидентів, якими отримано доходи із джерелом їх походження з України» до рядку 17 Податкової Декларації з податку на прибуток підприємств) у строки та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, що є порушенням п.103.9. ст.103 ПКУ, наказу Міністерства доходів і зборів України від 30 грудня 2013 року № 872 «Про затвердження форми Податкової декларації з податку на прибуток підприємства» (із змінами і доповненнями).

Відповідно до п.120.1 ст.120 Податкового кодексу України неподання або несвоєчасне подання платником податків або іншими особами, зобов'язаними нараховувати і сплачувати податки та збори, податкових декларацій (розрахунків), а також іншої звітності, обов'язок подання якої до контролюючих органів передбачено цим Кодексом тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 170 гривень, за кожне таке неподання або несвоєчасне подання. Ті самі дії, вчинені платником податків, до якого протягом року було застосовано штраф за таке порушення тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 1020 гривень за кожне таке неподання або несвоєчасне подання.

По контракту від 01.01.2015 № 2, укладеному компанією T-SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія) в особі віце-президента з виробництва ОСОБА_5 та ТОВ «Кларіант-Україна» в особі генерального директора ОСОБА_6, компанія T-SYSTEM SCHWEIZ AG надала на користь ТОВ «Кларіант-Україна» ІТ послуги по управлінню обліковими записами, технічної підтримки, послуги центру обробки даних, безпеки, управління ризиками і активами.

Зокрема, а акті приймання-передачі послуг від 31.12.2015 б/н на суму 43000 євро (1127594,55 грн.) відображені наступні надані послуги:

1. Операції з електронної обробки даних в системі SAP: SAP/WINS, EH&S, APO/CSR, ECSR-44164; архівація даних IXOS; система отримання повідомлень TOPCALL FAX; централізована послуга задля телекомунікаційних затрат WINS.

2. Глобальна інфраструктура ІТ та послуги серверу: послуги системи MICROSOFT SQR RDBMS; серверні обчислювання середовища CITRIX; розміщення на сервері провайдеру та управління системами MICROSOFT EXCHANGE, MICROSOFT SHARE POINT, MICROSOFT LYNC; розміщення поштової системи LOTUS NOTES.

На виконання контракту від 01.01.2015 № 2 ТОВ «Кларіант-Україна» здійснило оплату за отримані послуги на користь T-SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія), а саме:

- 15.07.2016 43000 євро (1189687,54 грн.), ПАТ «ПУМБ», МФО 334851.

В бухгалтерському обліку підприємства операція з перерахування коштів на користь нерезидента відображена проводкою Дт-63201000/Кт-33402306.

ТОВ «Кларіант-Україна» застосувало звільнення від оподаткування виплачених на користь нерезидента T-SYSTEM SCHWEIZ AG доходів 15.07.2016 у сумі 43000 євро (1189687,54 грн.) на підставі довідки про статус податкового резидента Швейцарської Конфедерації, наданої податковою адміністрацією кантону Берн від 24.02.16 б/н, завірену апостилем від 25.02.16 № 1883.

Проте, аналізом наданих послуг в акті приймання-передачі від 31.12.15 б/н встановлено, що нерезидент T-SYSTEM SCHWEIZ AG не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходів з джерелом їх походження з України, отриманих від ТОВ «Кларіант-Україна», на підставі наступного.

Так, в акті приймання-передачі послуг вказані послуги технічної підтримки, центру обробки даних, контролю внесення змін, безпеки, управління ризиками та активами. При виконанні зазначених послуг T-SYSTEM SCHWEIZ AG використовувало програмне забезпечення та інформаційні системи групи CLARIANT, право на використання яких надано підприємству ТОВ «Кларіант-Україна» згідно з cубліцензійним договором між ТОВ «Кларіант-України» і компанією CLARIANT INTERNATIONAL (Rothaustrasse 61, 4132 Muttenz, VAT №CHE-116.267.294, Zurich, Switzerland) від 01.01.2015 № 1, а саме - програмного комплексу «Desktop Management Software Stack».

Виключний перелік ПЗ і ІТ систем програмного комплексу «Desktop Management Software Stack», які ТОВ «Кларіант-Україна» мало право використовувати в 2015 податковому році відповідно до субліцензійного договору від 01.01.2015 № 1, наведено у додатку 1 до нього, а саме:

1.IRELAND OPERATION LTD (DUBLIN), програмне забезпечення - Microsoft Operation System and Office Products, Microsoft Office 2013 Professional, Microsoft Enterprise CAL Suite, Lync Server Plus CAL, Windows OS Professional, Microsoft Server 200864 bit Standard, Microsoft Forefront Identity Manager;

2.AFEE INC, програмне забезпечення - Mc Afee Antivirus Defense;

3.COMPUTING, програмне забезпечення - WinZip;

4.COMPUTER SYSTEMS AG, програмне забезпечення - Awamar Deduplication;

5.(SCHWEIZ) AG, програмне забезпечення - SAP Professional Package, SAP Limited Package, SAP Employee Package;

6.LIMITED, програмне забезпечення - Symantec Endpoint Encription Simantec, Symantec Enterprise Vault.

В ході перевірки ТОВ «Кларіант-Україна» не надало інших ліцензійних або субліцензійних договорів щодо отримання права на використання в 2015 податковому році іншого, не зазначеного у вищевказаному субліцензійному договорі, програмного забезпечення і інформаційних систем.

Проте, в ході перевірки встановлено, що при наданні послуг за контрактом від 01.01.2015 № 2, визначених у акті приймання-передачі послуг від 31.12.2015 б/н, компанія T-SYSTEM SCHWEIZ AG використовувала ПЗ і ІТ системи, бенефіціарним власником яких воно не є, а саме: виконання робіт у системі отримання повідомлень Topcall FAX; серверні обчислювання середовища Citrix; розміщення поштової системи Lotus Notes.

Бенефіціарними власниками вищевказаного ПЗ і ІТ систем є компанії:FAX COMMUNICATION-SOFTWARE GMBH (Кремс/Донау, Австрія) для ПЗ Topcall FAX;SYSTEMS, INC. (Форт-Лодердейл, США) для ПЗ Citrix; IBM NOTES AND DOMINO SOC. EDITION (IBM SOFTWARE) (США) для поштової системи Lotus Notes.

У звязку із зазначеним, ТОВ «Кларіант-Україна» не мало права застосовувати звільнення від оподаткування доходів з джерелом їх походження в України, виплачених 09.07.2015 на користь T-SYSTEM SCHWEIZ AG за контрактом від 01.01.2015 № 2 у сумі 43000 євро (1189687,54 грн.) на підставі п.103.2. ст.103 ПКУ.

Враховуючи наведене, ТОВ «Кларіант-Україна» порушило пп.141.4.2 п.141.4. ст.141 Податкового кодексу України в частині не утримання податку на доходи нерезидентів при виплаті доходів нерезиденту за 3-й квартал 2016 року за контрактом від 01.01.2015 № 2 з T-SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія) у сумі 178453,13 гривень.

Крім того, ТОВ «Кларіант-Україна» не подало контролюючому органу за своїм місцезнаходженням звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів за 2016 рік по T-SYSTEM SCHWEIZ AG, Швейцарія (додаток ПН «Розрахунок (звіт) податкових зобов'язань нерезидентів, якими отримано доходи із джерелом їх походження з України» до рядку 17 Податкової Декларації з податку на прибуток підприємств) у строки та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

Вирішуючи адміністративний позов по суті заявлених позовних вимог та оцінюючи обґрунтованість заперечень відповідача, суд виходить з такого.

Статтею першою Податкового кодексу України (далі - ПК України) визначено, що податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обовязки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обовязки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Цим Кодексом визначаються функції та правові основи діяльності контролюючих органів, визначених пунктом 41.1 статті 41 цього Кодексу, та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Відповідно до пункту 46.1 статті 46 ПК України 46.1. податкова декларація, розрахунок, звіт (далі - податкова декларація) - документ, що подається платником податків (у тому числі відокремленим підрозділом у випадках, визначених цим Кодексом) контролюючому органу у строки, встановлені законом, на підставі якого здійснюється нарахування та/або сплата податкового зобовязання або відображаються обсяги операції (операцій), доходів (прибутків), щодо яких податковим та митним законодавством передбачено звільнення платника податку від обовязку нарахування і сплати податку і збору, чи документ, що свідчить про суми доходу, нарахованого (виплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, суми утриманого та/або сплаченого податку.

Згідно із пунктом 48.1 статті 48 цього Кодексу податкова декларація складається за формою, затвердженою в порядку, визначеному положеннями пункту 46.5 статті 46 цього Кодексу та чинному на час її подання.

Відповідно до пп.141.4.2 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Відповідно до пп.14.1.54. п.14.1. ст.14 ПКУ дохід з джерелом їх походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні.

На підставі п.103.2. ст.103 ПКУ особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з п.103.4. ст.103 ПКУ є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Така довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України (п.103.5. ст.103 ПКУ).

Відповідно до п.103.9. ст.103 ПКУ особа, яка виплачує доходи нерезидентові, зобов'язана у разі здійснення у звітному періоді (кварталі) виплат нерезидентам доходів із джерелом їх походження з України подавати контролюючому органу за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів у строки та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

Відповідно до п.123.1 ст.123 ПКУ у разі якщо контролюючий орган самостійно визначає суму податкового зобов'язання, зменшення суми бюджетного відшкодування та/або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків на підставах, визначених підпунктами 54.3.1, 54.3.2, 54.3.4, 54.3.5, 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 цього Кодексу тягне за собою накладення на платника податків штрафу в розмірі 25 відсотків суми визначеного податкового зобов'язання, завищеної суми бюджетного відшкодування. При повторному протягом 1095 днів визначенні контролюючим органом суми податкового зобов'язання з цього податку, зменшення суми бюджетного відшкодування тягне за собою накладення на платника податків штрафу у розмірі 50 відсотків суми нарахованого податкового зобов'язання, завищеної суми бюджетного відшкодування.

Відповідно до п.120.1 ст.120 Податкового кодексу України неподання або несвоєчасне подання платником податків або іншими особами, зобов'язаними нараховувати і сплачувати податки та збори, податкових декларацій (розрахунків), а також іншої звітності, обов'язок подання якої до контролюючих органів передбачено цим Кодексом тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 170 гривень, за кожне таке неподання або несвоєчасне подання. Ті самі дії, вчинені платником податків, до якого протягом року було застосовано штраф за таке порушення тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 1020 гривень за кожне таке неподання або несвоєчасне подання.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що між компанією T-SCHWEIZ AG (Швейцарія) в особі віце-президента з виробництва ОСОБА_5 та ТОВ «Кларіант-Україна» в особі генерального директора Йоахіма Земелі укладено контракт від 01.01.2013 № 192/КО, відповідно до якого компанія T-SYSTEM SCHWEIZ AG надала на користь ТОВ «Кларіант-Україна» ІТ послуги по управлінню обліковими записами, технічної підтримки, послуги центру обробки даних, безпеки, управління ризиками і активами.

Зокрема, а акті приймання-передачі послуг від 31.12.2013 б/н на суму 37620 євро (415382,36 грн.) відображені наступні послуги:

1.Операції з обробки даних в системі SAP: SAP/WINS, EH&S, APO/CSR, ECSR-44164; архівація даних IXOS; система отримання повідомлень TOPCALL FAX; централізована послуга задля телекомунікаційних затрат WINS;

2. Глобальна інфраструктура ІТ та послуги серверу: послуги системи MICROSOFT SQR RDBMS; серверні обчислювання середовища CITRIX; розміщення на сервері провайдеру та управління системами MICROSOFT EXCHANGE, MICROSOFT SHARE POINT, MICROSOFT LYNC; розміщення поштової системи LOTUS NOTES.

На виконання контракту від 01.01.2013 № 192/КО ТОВ «Кларіант-Україна» здійснило оплату за отримані послуги на користь T-SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія), а саме: 17.04.2014 37620 євро (585851,61 грн.), ПАТ «ПУМБ», МФО 334851 (том 2 а.с. 77-95).

Також судом встановлено, що між компанією T-SCHWEIZ AG (Швейцарія) в особі віце-президента з виробництва ОСОБА_5 та ТОВ «Кларіант-Україна» в особі генерального директора Йоахіма Земелі укладено контракт від 01.01.2014 № 131/КО, відповідно до якого компанія T-SYSTEM SCHWEIZ AG надала на користь ТОВ «Кларіант-Україна» ІТ послуги по управлінню обліковими записами, технічної підтримки, послуги центру обробки даних, безпеки, управління ризиками і активами.

Зокрема, а акті приймання-передачі послуг від 31.12.2014 б/н на суму 46007 євро (884848,40 грн.) відображені наступні надані послуги:

1. Операції з електронної обробки даних в системі SAP SAP/WINS, EH&S, APO/CSR, ECSR-44164; архівація даних IXOS; система отримання повідомлень TOPCALL FAX; централізована послуга задля телекомунікаційних затрат WINS;

2. Глобальна інфраструктура ІТ та послуги серверу: послуги системи MICROSOFT SQR RDBMS; серверні обчислювання середовища CITRIX розміщення на сервері провайдеру та управління системами MICROSOFT EXCHANGE, MICROSOFT SHARE POINT, MICROSOFT LYNC; розміщення поштової системи LOTUS NOTES.

На виконання контракту від 01.01.2014 № 131/КО ТОВ «Кларіант-Україна» здійснило оплату за отримані послуги на користь T-SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія), а саме: 09.07.2015 46007 євро (1114366,33 грн.), ПАТ «ПУМБ», МФО 334851 (том 2 а.с. 97-107).

Крім того, судом встановлено, що між компанією T-SCHWEIZ AG (Швейцарія) в особі віце-президента з виробництва ОСОБА_5 та ТОВ «Кларіант-Україна» в особі генерального директора Йоахіма Земелі укладено контракт від 01.01.2015 № 2, відповідно до якого компанія T-SYSTEM SCHWEIZ AG надала на користь ТОВ «Кларіант-Україна» ІТ послуги по управлінню обліковими записами, технічної підтримки, послуги центру обробки даних, безпеки, управління ризиками і активами. 01.09.2015 що між компанією T-SCHWEIZ AG (Швейцарія) в особі віце-президента з виробництва ОСОБА_5 та ТОВ «Кларіант-Україна» в особі генерального директора Йоахіма Земелі укладено додаткову угоду № 1 до контракту про надання послуг від 01.01.2015 № 2.

Зокрема, а акті приймання-передачі послуг від 31.12.2015 б/н на суму 43000 євро (1127594,55 грн.) відображені наступні надані послуги:

1. Операції з електронної обробки даних в системі SAP: SAP/WINS, EH&S, APO/CSR, ECSR-44164; архівація даних IXOS; система отримання повідомлень TOPCALL FAX; централізована послуга задля телекомунікаційних затрат WINS;

2. Глобальна інфраструктура ІТ та послуги серверу: послуги системи MICROSOFT SQR RDBMS; серверні обчислювання середовища CITRIX; розміщення на сервері провайдеру та управління системами MICROSOFT EXCHANGE, MICROSOFT SHARE POINT, MICROSOFT LYNC; розміщення поштової системи LOTUS NOTES.

На виконання контракту від 01.01.2015 № 2 ТОВ «Кларіант-Україна» здійснило оплату за отримані послуги на користь T-SYSTEM SCHWEIZ AG (Швейцарія), а саме: 15.07.2016 43000 євро (1189687,54 грн.), ПАТ «ПУМБ», МФО 334851 (том 2 а.с.108-119).

Оглядом зазначених контрактів та актів приймання-передачі встановлено, що ТОВ «Кларіант Україна» отримує від контрагента - нерезидента T-Systems Schweiz AG на щорічній основі послуги з технічної підтримки (підтримки у робочому стані, обслуговування, налаштування та захист інформацій) користувачів і серверів товариства згідно вказаних вище договорів.

Крім того, перелічені у актах приймання передачі послуг кількість наданих послуг являю собою перелік наданих послуг щодо підтримки у робочому стані програм SAP та Microsoft. Робота цих програм полягає у тому, що повинно бути постійне зєднання з глобальним сервером (серверним середовищем TopCall Fax, Lotes Notes та Citrix) для розміщення даних на цьому серверному середовищі, внесених у програми SAP та Microsoft товариством. Серверне середовище TopCall Fax, Citrix та поштовий сервер Lotes Notes, що приймає данні від почтового серверу Microsoft, знаходяться на центральних серверах у Data-центрах та хмарових сховищах глобальної компанії Clariant, та приймає данні, що товариство вносить з використанням програми SAP та Microsoft. Глобальна компанії Clariant використовує серверне середовище TopCall Fax, Citrix та поштовий сервер Lotes Notes для приймання даних від компаній, що входять до її складу.

T-Systems Schweiz AG забезпечує підтримку у робочому стані SAP та Microsoft ІТ мовою, а мовою договірних відносин використання SAP та Microsoft полягає у забезпеченні розміщення даних програм SAP та Microsoft на фізичних серверах. Тобто T-Systems Schweiz AG надає послуги технічної підтримки, тобто внесення, зберігання і передачі даних за допомогою SAP та Microsoft на сервери глобальної компанії Clariant.

Згідно контрактів про надання послуг та актів приймання-передачі послуг, акціонерне товариство Ті-сістемс Швeйц надає послуги, визначені у додатку I до контрактів і несе відповідальність за їх надання. В цілому послуги визначені як ІТ-послуги з технічної підтримки і електронної обробки баз даних. Умовами контрактів не передбачено, що отримувач послуг (товариство) використовує або отримує право на використання будь-якого обєкта права інтелектуальної власності.

Відповідно підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 ПК України роялті - будь-який платіж, отриманий як винагорода за користування або за надання права на користування будь-яким авторським та суміжним правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, передачі (програми) організацій мовлення, будь-яким патентом, зареєстрованим знаком на товари і послуги чи торгівельною маркою, дизайном, секретним кресленням, моделлю, формулою, процесом, правом на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

Статтею 418 ЦК України визначено, що право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності. Особисті немайнові права не можуть передаватися (відчужуватися) іншій особі (стаття 423 ЦК України), на відміну від майнових прав, які можуть повністю або частково передаватися іншій особі (стаття 427 ЦК України та стаття 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права").

Передання права інтелектуальної власності (авторського права) передбачає передачу майнових прав інтелектуальної власності (авторського права), якими, відповідно до статті 440 ЦК України, є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Відповідно до ст. 441 ЦК України використанням твору є: опублікування (випуск у світ); відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; переклад; переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; публічне виконання; продаж, передання в найм (оренду) тощо; імпорт його примірників, перекладів примірників, переробок тощо.

Вказані вище положення статей 440 та 441 ЦК України підтверджуються відповідними нормами статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Крім того, статтею 1107 ЦКУ визначені види договорів щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності. Зокрема, розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності здійснюється на підставі таких договорів: 1) ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності; 2) ліцензійний договір; 3) договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності; 4) договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності; 5) інший договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.

З аналізу наведених норм слідує, що права на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть передаватись виключно за ліцензією або ліцензійним договором.

Згідно п. 5 статті 12 Конвенції між Урядом України і Швейцарською ОСОБА_4 про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал термін "роялті" при використанні в цій статті означає платежі будь-якого виду, що одержуються як відшкодування: а) за користування або за надання права використання будь-яких авторських прав на твори літератури або мистецтва (включаючи кінематографічні фільми і фільми або плівки для радіомовлення чи телебачення); і b) за користування або за надання права на використання будь-якого авторського права на наукову працю, патент, торгову марку, дизайн або модель, план, таємну формулу або процес, або за інформацію (ноу-хау) щодо промислового, комерційного або наукового досвіду.

Таким чином, отримані ТОВ «Кларіант Україна», відповідно до укладених договорів (від 01.01.2013 № 192/КО, від 01.01.2014 № 131/КО, від 01.01.2015 № 131/КО), зазначені в умовах вказаних договорів послуги є послугами: по управлінню обліковими записами, технічної підтримки, послуги центру обробки даних, безпеки, управління ризиками і активами, та умовами договорів не передбачено використання або надання права на використання будь-якого обєкта права інтелектуальної власності. Наведені договори не є договорами щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності у розумінні ст. 1107 ЦКУ та згідно визначення, наведеного у Конвенції, а тому надані ІТ-послуги не підпадають під поняття роялті.

Тобто, ТОВ «Кларіант Україна» не повинно утримувати і перераховувати до Державного бюджету України податок з доходів нерезидентів на підставі того, що такі виплати на корить нерезидента - T-Systems Schweiz AG не відносяться до виплати роялті.

Крім того, представниками позивача в ході розгляду справи надані докази звернення 27.09.2017 за вих. № 289 до компанії «T-Системс Швайц АГ» із запитом, в якому просять надати розяснення стосовно платежів за договорами про надання послуг від 01.01.2013 № 192/КО, від 01.01.2014 № 131/КО, від 01.01.2015 № 131/КО), та зазначити чи відносяться послуги, надані позивачу компанією «T-Системс Швайц АГ» по управлінню обліковими записами, технічної підтримки, послуги центру обробки даних, безпеки, управління ризиками і активами, до роялті (том 2 а.с.131-132).

На запит від 27.09.2017 за вих. № 289 компанією «T-Системс Швайц АГ» надано відповідь, оглядом якої встановлено, що відповідно до договорів про надання послуг: від 01.01.2013 № 192/КО, від 01.01.2014 № 131/КО, від 01.01.2015 № 131/КО, укладених між компанією «T-Системс Швайц АГ» та ТОВ «Кларіант Україна», надані наступні послуги: з управління рахунком клієнта (у т.ч. контроль за виконанням контракту, управління інтерфейсом і технічне обслуговування клієнта); послуги служби технічної підтримки (німецької та англійської); послуги центру обробки й зберігання даних; управління змінами; безпека; управління ризиками (включаючи підготовку плану аварійно-відповідальних робіт та проведення відновлювальних робіт; управління активами.

Компанія «T-Системс Швайц АГ» надає ІТ-послуги, до яких входить управління сервером інформаційної системи групи компаній Кларіант та забезпечення його функціонування. Програмні продукти, розташовані на сервері групи Кларіант у Швейцарії. Компанія «T-Системс Швайц АГ» конвертує дані, отримані з програмного забезпечення ТОВ «Кларіант Україна» в єдину інформаційну систему, що застосовується для програмних продуктів інших компаній групи Кларіант, та надає ТОВ «Кларіант Україна» ІТ-послуги, передбачені вищезазначеними контрактами (том 2 а.с. 133-137).

Оскільки змістом умов договорів від 01.01.2013 № 192/КО, від 01.01.2014 № 131/КО, від 01.01.2015 № 131/КО чітко визначено, що ТОВ «Кларіант Україна» отримує від компанії «T-Системс Швайц АГ» ІТ-послуги: з управління рахунком клієнта (у т.ч. контроль за виконанням контракту, управління інтерфейсом і технічне обслуговування клієнта); послуги служби технічної підтримки (німецької та англійської); послуги центру обробки й зберігання даних; управління змінами; безпека; управління ризиками (включаючи підготовку плану аварійно-відповідальних робіт та проведення відновлювальних робіт; управління активами, що також відображено у актах приймання-передачі від: 31.12.2013 б/н, 31.12.2014 б/н, 31.12.2015 б/н, та умовами зазначених договорів не передбачено передача компанією «T-Системс Швайц АГ» прав інтелектуальної власності на програми, зазначені у договорах, тому висновок податкового органу щодо порушення в частині неутримання та несплати до Бюджету України податку на доходи нерезидентів з джерелом їх походження з України під час виплати таких доходів на користь нерезидента компанією «T-Системс Швайц АГ», є протипрвним, а відтак податкове повідомлення-рішення від 16.08.2017 № НОМЕР_1 є також протиправним та підлягає скасуванню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з такого.

Позивач платіжним дорученням від 30 серпня 2017 року № 41 сплатив судовий збір за подання адміністративного позову до Луганського окружного адміністративного суду у розмірі 5853,32 грн. (том 1 арк. спр. 2).

Відповідно до частини першої статті 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є субєктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені витрати за рахунок бюджетних асигнувань субєкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Зважаючи на задоволення позовних вимог, суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань ГУ ДФС у Луганській області на користь ТОВ Кларіант Україна судові витрати по сплаті судового збору у сумі 5853,32 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 71, 94, 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю Кларіант Україна до Головного управління Державної фіскальної служби у Луганській області від 16.08.2017 № НОМЕР_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 16.08.2017 № НОМЕР_1, прийняте Головним управлінням Державної фіскальної служби у Луганській області, яким ТОВ Кларіант Україна збільшено суму грошового зобовязання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у сумі 345 608,08 грн. та нараховано штрафні санкції у сумі 44 613,28 грн.

Стягнути з Головного управління ДФС у Луганській області судовий збір за рахунок бюджетних асигнувань субєкта владних повноважень у сумі 5853,32 грн. (пяти тисяч восьмиста пятдесяти трьох гривень 32 копійок) на користь ТОВ Кларіант Україна.

Постанова суду може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня проголошення постанови. У разі застосування судом частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийнятття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Апеляційна скарга подається до Донецького апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає.

Повний текст постанови складено 20 листопада 2017 року.

Суддя ОСОБА_7