Рішення № 70356449, 16.11.2017, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 761/28870/15-ц Головуючий у 1 - й інстанції: Малинников О.Ф.

№ апеляційного провадження: Доповідач - Ратнікова В.М.

22-ц/796/11683/2016

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2017 року колегія суддів Судової палати в цивільних справах Апеляційного суду міста Києва в складі :

головуючого судді - Ратнікової В.М.

суддів - Левенця Б.Б.

- Борисової О.В.

при секретарі - Куркіній І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою представника позивача ОСОБА_3 ОСОБА_15 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої Алли Михайлівни, Відділу державної виконавчої служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и л а :

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої Алли Михайлівни, Відділу державної виконавчої служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, представник позивача ОСОБА_3 ОСОБА_15 подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовував тим, що оскаржуване рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному з'ясуванні фактичних обставин справи, а викладені в ньому висновки обставинам справи не відповідають. Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що оспорюваний виконавчий напис № 1417 від 31 жовтня 2014 року вчинено нотаріусом з дотриманням встановленої законодавством процедури, зокрема, не звернув уваги на те, що в матеріалах справи відсутні докази отримання ОСОБА_3 повідомлення банку про наявність заборгованості, з огляду на що визначений відповідачем розмір боргу не може вважатися безспірним. Зазначив, що докази направлення Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Надра» повідомлення про наявність боргу не можуть виступати підтвердженням його безспірності, так як вказане повідомлення боржник міг не отримати, що позбавляє останнього можливості заперечувати проти зазначених банком сум заборгованості. Поза увагою суду залишилося те, що у вчиненому відповідачем розрахунку заборгованості пеню обраховано в доларах США, із зазначенням її еквіваленту у гривнях, проте, оскільки єдиним законним засобом платежу на території України є гривня, нарахування і стягнення пені, як санкції за неналежне виконання зобов'язання, можливе лише в національній валюті. Посилався на те, що певна частина вимог про стягнення боргу виходить за межі позовної давності, що також свідчить про спірний характер обрахованих Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Надра» сум заборгованості.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 25 січня 2017 року апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_3 ОСОБА_15 було відхилено, рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 20 вересня 2017 року касаційну скаргу представника позивача ОСОБА_3 ОСОБА_17 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 25 січня 2017 року задоволено частково.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 25 січня 2017 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В судовому засіданні представники позивача ОСОБА_3ОСОБА_16 та ОСОБА_12 повністю підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Представник відповідача Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» Бічуков Андрій Сергійович проти доводів апеляційної скарги заперечував, посилаючись на те, що рішення суду першої інстанції ухвалене з дотриманням вимог закону, а доводи апеляційної скарги є безпідставними.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу КобелєваАлла Михайлівна та представник Відділу державної виконавчої служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції в судове засідання не з'явилися, про день та час слухання справи судом повідомлялися у встановленому законом порядку, а тому, колегія суддів вважає можливим розглядати справу у їх відсутність.

Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення осіб, які беруть участь у справі, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом встановлено, що 23 серпня 2006 року між Відкритим акціонерним товариством «Комерційний банк «Надра», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Надра», та ОСОБА_14 було укладено кредитний договір № 37/П/43/2006-840, відповідно до умов якого банк надав позичальнику кредит в розмірі 50 000,00 доларів США, під процентну ставку 9,5% річних, з кінцевим терміном повернення до 22 серпня 2026 року.

З метою забезпечення виконання кредитного договору № 37/П/43/2006-840, 23 серпня 2006 року між Відкритим акціонерним товариством «Комерційний банк «Надра», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Надра», та ОСОБА_3 було укладено договір поруки, відповідно до умов якого ОСОБА_3 поручився за виконання ОСОБА_14 взятих на себе кредитних зобов'язань в повному обсязі.

З метою додаткового забезпечення виконання кредитного договору № 37/П/43/2006-840, 23 серпня 2006 року між Відкритим акціонерним товариством «Комерційний банк «Надра», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Надра», та ОСОБА_3 було укладено іпотечний договір, за яким в іпотеку банку було передано: житловий будинок з належними до нього господарськими і побутовими будівлями і спорудами, розташований за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку, на якій він розташований, площею 0,100 га, кадастровий номер № НОМЕР_2.

У зв'язку з неналежним виконанням ОСОБА_14 умов кредитного договору № 37/П/43/2006-840, 31 жовтня 2014 року Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Надра» звернулося до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої Алли Михайлівни з заявою про вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 23 серпня 2006 року.

До заяви було долучено: кредитний договір № 37/П/43/2006-840 від 23 серпня 2006 року; оригінал іпотечного договору від 23 серпня 2006 року; розрахунок заборгованості за кредитним договором № 37/П/43/2006-840 станом на 04 вересня 2014 року; оригінал виписки за договором № 37/П/43/2006-840 від 23 серпня 2006 року; письмова вимога про усунення порушень за кредитним договором № 37/П/43/2006-840 від 23 серпня 2006 року з описом вкладення до цінного листа; установчі документи банку; довіреність на представника банку.

Як вбачається з копії досудової вимоги на ім'я ОСОБА_3 від 26 вересня 2014 року, яка була направлена йому поштою 29 вересня 2014 року, іпотекодавцю запропоновано виконати боргові зобов'язання ОСОБА_14 за кредитним договором № 37/П/43/2006-840 в повному обсязі протягом тридцяти календарних днів з дати направлення вимоги. Також вказано, що заборгованість має наступний розмір: заборгованість за кредитом - 46 532,58 доларів США, що еквівалентно 582 995,43 грн., заборгованість за відсотками - 6 784,37 доларів США, що еквівалентно 84 999,73 грн., заборгованість по сплаті реструктуризованої пені - 6 806,10 доларів США, що еквівалентно 85 271,98 грн., пеня за прострочення погашення кредиту - 430,59 доларів США, що еквівалентно 5 394,76 грн., штраф за прострочення сплати кредиту - 5 000,00 доларів США, що еквівалентно 62 643,79 грн.. Також повідомлено, що у разі невиконання цієї вимоги в обумовлений строк іпотекодержатель Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Надра» набуде права задовольнити свої вимоги за кредитним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, в порядку ст. 33 Закону України «Про іпотеку», яке може бути здійснене на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно здійсненого станом на 04 вересня 2014 року розрахунку заборгованості ОСОБА_14 за кредитним договором № 37/П/43/2006-840, борг обраховано за період з березня 2009 року та по вересень 2014 року, тобто, більш ніж за п'ять років користування кредитними коштами.

31 жовтня 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу КобелєвоюАллою Михайлівною вчинено виконавчий напис № 1417, яким запропоновано звернути стягнення на житловий будинок з належними до нього господарськими та побутовими будівлями і спорудами за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,100 га, кадастровий номер № НОМЕР_2, що належать ОСОБА_3, та за рахунок отриманих від реалізації зазначеного майна коштів погасити заборгованість перед Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Надра», яка складає 823 005,69 грн., з них: 46 532,58 доларів США, що еквівалентно 582 995,43 грн. - заборгованість за кредитом; 6 784,37 доларів США, що еквівалентно 84 999,73 грн. - заборгованість за відсотками; 430,59 доларів США, що еквівалентно 5 394,76 грн. - пеня за невиконання зобов'язань; 5 000,00 доларів США, що еквівалентно 62 643,79 грн. - штраф; 1700,00 грн. - оплата нотаріусу за вчинення виконавчого напису.

Звертаючись до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої АллиМихайлівни, Відділу державної виконавчої служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції про визнання виконавчого напису № 1417 від 31 жовтня 2014 року таким, що не підлягає виконанню, ОСОБА_3 посилався на те, що вчинення виконавчого напису відбулося з порушеннями вимог чинного законодавства, зокрема, йому як боржнику не було вручено письмову вимогу про усунення порушень, а зазначена банком заборгованість не є безспірною. За відсутності підтвердження його ознайомлення з обчисленим банком розміром боргу, у нотаріуса не було визначених законодавством підстав для вчинення виконавчого напису, з огляду на що останній підлягає визнанню недійсним в судовому порядку.

Відмовляючи ОСОБА_3 в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Кобелєвій Аллі Михайлівні було надано достатній обсяг документів на підтвердження розміру заборгованості за кредитним договором № 37/П/43/2006-840, одночасно позивач, заперечуючи проти такого розміру, жодних істотних доказів на його спростування не надав, а тому позовні вимоги є безпідставними і не підлягають задоволенню.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки він не відповідає вимогам закону та дослідженим судом доказам, з наступних підстав.

Так, відповідно до ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», в редакції, що діяла станом на дату вчинення виконавчого напису 31 жовтня 2014 року, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, з метою стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно пункту 3.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року, в редакції станом на 31 жовтня 2014 року, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно п. 3.5. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України в редакції станом на 31 жовтня 2014 року, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Згідно пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року, в редакції, що діяла станом на дату вчинення виконавчого напису 31 жовтня 2014 року, для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право

звернення стягнення на заставлене майно, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Верховний Суд України в правовій позиції № 6-887цс17 від 05 липня 2017 року роз'яснив, що захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. З огляду на це, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Оскільки законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості, ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Як вбачається з матеріалів справи, при вчиненні оспорюваного виконавчого напису № 1417 від 31 жовтня 2014 року, на підтвердження безспірності розміру заборгованості за кредитним договором № 37/П/43/2006-840 нотаріусу було подано копію досудової вимоги на ім'я ОСОБА_3 від 26 вересня 2014 року, в якій було зазначено складові заборгованості позичальника ОСОБА_14 за кредитом та їх розмір, а саме: заборгованість за кредитом - 46 532,58 доларів США, що еквівалентно 582 995,43 грн., заборгованість за відсотками - 6 784,37 доларів США, що еквівалентно 84 999,73 грн., заборгованість по сплаті реструктуризованої пені - 6 806,10 доларів США, що еквівалентно 85 271,98 грн., пеня за прострочення погашення кредиту - 430,59 доларів США, що еквівалентно 5 394,76 грн., штраф за прострочення сплати кредиту - 5 000,00 доларів США, що еквівалентно 62 643,79 грн.. Загальна сума заборгованості у вимозі від 26 вересня 2014 року вказана не була.

Одночасно, у вчиненому виконавчому написі № 1417 від 31 жовтня 2014 року складові суми заборгованості не відповідають тим складовим, що були визначені в вимозі від 26 вересня 2014 року, оскільки в ньому відсутнє зазначення про наявність заборгованості за реструктуризованою пенею в розмірі 6 806,10 доларів США, що еквівалентно 85 271,98 грн.. При цьому, сукупний розмір заборгованості відповідає сумі тих складових, що були зазначені в вимозі від 26 вересня 2014 року, включно з сумою реструктуризованої пені, та становить 823 005,69 грн., з урахуванням доданої до загальної суми плати за нотаріальні послуги в розмірі 1700,00 грн..

Таким чином, зазначені у виконавчому написі № 1417 від 31 жовтня 2014 року складові та загальна сума боргу не узгоджуються між собою і не відповідають тим складовим, що визначені в досудовій вимозі про погашення заборгованості від 26 вересня 2014 року, яка направлялася ОСОБА_3.

При цьому той факт, що різниця між сумою зазначених у виконавчому написі складових боргу і загальною сумою заборгованості дорівнює розміру незазначеної складової боргу - реструктуризованій пені розмірі 6 806,10 доларів США, що еквівалентно 85 271,98 грн., не підтверджує дійсне віднесення саме цієї суми до загального розміру заборгованості та не може свідчити про допущену приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою АллоюМихайлівною технічну помилку, оскільки такий висновок буде припущенням, а доказування, в силу положень ст. 60 ЦПК України, не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що сума фактично зазначених у виконавчому написі складових боргу не відповідає тій його кінцевій сумі, яка вказана нотаріусом, а сам перелік складових є відмінним від переліку, що вказаний банком в досудовій вимозі, та не врахував, що наявність вказаних суперечностей в розрахунку боргу спростовує доводи Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» про безспірність розміру заборгованості.

Крім того, до складу суми боргу включено пеню в розмірі 430,59 доларів США, що еквівалентно 5 394,76 грн. та штраф в розмірі 5 000,00 доларів США, що еквівалентно 62 643,79 грн..

В пункті 5.1 кредитного договору № 37/П/43/2006-840 було передбачено, що у разі прострочення позичальником сплати мінімально необхідного платежу по погашенню кредиту, визначеного у п. 3.3.3. договору, а також у випадку прострочення строку виконання зобов'язань позичальника щодо повернення кредиту, сплати всіх нарахованих відсотків та можливих штрафних санкцій у строк, визначений у п. 4.3.5 договору, позичальник сплачує банку пеню в розмірі 1% відсоток від несвоєчасно сплаченої суми за кожен день прострочення.

Пунктом 5.2 кредитного договору № 37/П/43/2006-840 встановлювалося, що разі порушення позичальником вимог п.п. 4.3.1, 4.3.2, 4.3.7, 4.3.9, 4.3.10 договору, позичальник зобов'язаний сплатити банку штраф у розмірі 10% відсотків від суми кредиту, визначеної у п. 1.1 договору, за кожен випадок.

Пункти 4.3.1, 4.3.2, 4.3.7, 4.3.9, 4.3.10 кредитного договору № 37/П/43/2006-840 встановлюють ряд обов'язків, покладених на позичальника, а саме: забезпечити банк всіма необхідним документами для здійснення ним дій по видачі кредиту; суворо дотримуватися положень цього договору і договору застави; протягом двох робочих днів повідомляти банк про зміну адреси, місця роботи, номерів телефонів, прізвища та імені, а також про факт розлучення, одруження, народження дітей, та про інші обставини, що можуть вплинути на виконання зобов'язань за цим договором, з наданням відповідних документів, що їх підтверджують; на вимогу банку надавати документи на підтвердження поточного фінансового стану; надати додаткове забезпечення виконання зобов'язань за договором у разі суттєвого погіршення фінансового стану позичальника. невиконання умов або визнання недійсним договору застави чи поруки, зниження вартості забезпечення.

Сукупний аналіз вищевикладених положень кредитного договору № 37/П/43/2006-840 свідчить про те, що пеня, як санкція за неналежне виконання зобов'язань, покладається на позичальника у разі недотримання ним положень договору щодо строків внесення мінімального платежу, погашення кредиту, відсотків та можливих штрафних санкцій. Одночасно штраф, як санкція за неналежне виконання зобов'язань, може покладатися на позичальника, зокрема, у разі недотримання ним положень цього договору.

Стаття 611 ЦК України визначає, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Цивільно-правова відповідальність за порушення зобов'язання за своєю природою виступає як покладення на правопорушника основаних на законі невигідних правових наслідків, які полягають у позбавленні його певних прав або в заміні невиконання обов'язку новим, або у приєднанні до невиконаного обов'язку нового додаткового.

Покладення на боржника нових додаткових обов'язків, як заходу цивільно-правової відповідальності, має місце, зокрема, у випадку стягнення неустойки (пені, штрафу).

Відповідно до ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Таким чином, з сукупного аналізу положень ст. 549 ЦК України вбачається, що штраф і пеня є одним видом цивільно-правової відповідальності.

За правилом ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Оскільки штраф і пеня за соєю природою є одним видом відповідальності, їх одночасне застосування за одне й те саме порушення, а саме, неналежне виконання умов кредитного договору в частині строків, свідчитиме про недотримання закріпленого в ст. 61 Конституції України принципу заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення.

Аналогічної правової позиції притримується Верховний Суд України, виклавши її в постанові № 6-2003цс15 від 21 жовтня 2015 року, яка, в силу положень ст. 360-7 ЦПК України є обов'язковою для врахування судами при застосуванні таких норм права.

Так як з матеріалів справи неможливо встановити, за порушення якого саме пункту кредитного договору № 37/П/43/2006-840 позичальнику ОСОБА_14 було нараховано штраф в розмірі 5 000,00 доларів, одночасно не вбачалося це і з поданих нотаріусу документів, вчинення приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою Аллою Михайлівною виконавчого напису на суму боргу, яка одночасно включає в себе ці два види цивільно- правової відповідальності не може свідчити про безспірність кінцевої суми боргу.

Суд першої інстанції на вищевказані обставини уваги не звернув, принцип недопустимості покладення на особу подвійної відповідальності за одне й те ж порушення не врахував, не дослідив належним чином умови кредитного договору № 37/П/43/2006-840 в частині, що стосуються підстав нарахування штрафних санкцій, в зв'язку з чим залишив поза увагою той факт, що зазначені у виконавчому написі штраф в розмірі 5000,00 доларів та пеня в розмірі 430,59 доларів США могли бути нараховані за одне порушення.

Також, як вбачається з самого виконавчого напису № 1417 від 31 жовтня 2014 року та поданого нотаріусу розрахунку заборгованості, пеня за невиконання умов кредитного договору № 37/П/43/2006-840 нараховувалася банком в іноземній валюті.

Стаття 192 ЦК України закріпила, що законним платіжним засобом, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України - гривня. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно ст. 533 ЦК України, грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях. Якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом. Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.

Такий порядок визначено Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 року № 15-93.

При цьому, дія даного Порядку не поширюється на правовідносини щодо нарахування та стягнення штрафних санкцій за внутрішніми угодами, укладеними між резидентами на території України, що узгоджується зі змістом статей 192, 533 ЦК України, за якими сторони можуть визначити грошовий еквівалент свого зобов'язання в іноземній валюті, проте виконання зобов'язання повинно відбуватися в гривнях.

Верховний суд України в постанові у справі № 6-190цс15 від 16 вересня 2015 року також зазначив, що чинним законодавством не передбачено нарахування і стягнення штрафних санкцій, нарахованих на суму заборгованості, в іноземній валюті.

Оскільки пеня обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання, а за змістом ст. 533 ЦК України зобов'язання, виражене в іноземній валюті, фактично повинно виконуватися в гривні, за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, саме на суму боргу в гривневому виразі підлягає нарахуванню пеня, з огляду на що подання Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Надра» приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Кобелєвій АлліМихайлівні на підтвердження розміру заборгованості виписки та розрахунку боргу, в яких пеня, всупереч ст. 533 ЦК України, нараховується на платежі в доларах США, не можуть свідчити про безспірність боргу.

Суд першої інстанції зміст ст.ст. 192, 533 ЦК України при вирішенні спору не врахував, не звернув уваги на принцип обчислення Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Надра» заявленої до стягнення суми пені та дійшов помилкового висновку про те, що подані бнком документи в сукупності підтверджують заявлені до стягнення суми і правильність їх нарахування боржником ОСОБА_3 жодним чином не спростована.

Крім того, за змістом ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки. (стаття 257 ЦК України)

Як зазначено в пунктах 3.1, 3.4 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України в редакції станом на 31 жовтня 2014 року, нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Можливість поновлення нотаріусом строку на пред'явлення стягувачем грошової вимоги до боржника не передбачено ні Законом України «Про нотаріат», ні Порядом вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Як вбачається з виписки за клієнтом банку ОСОБА_14 та розрахунку заборгованості за кредитним договором № 37/П/43/2006-840, які надавалися приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Кобелєвій Аллі Михайлівні на підтвердження безспірності розміру заборгованості, вказана заборгованість Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Надра» обрахована за період з березня 2009 року по вересень 2014 року.

Таким чином, частина грошових вимог, з метою погашення яких Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Надра» звернулося за вчиненням виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, виходить за межі встановленого законодавством трирічного строку позовної давності.

Так як, за правилом ст. 267 ЦК України, сплив позовної давності є підставою для відмови в задоволенні заявлених вимог, включення Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Надра» до складу заборгованості платежів, сплата яких прострочена більш, ніж на три роки, також свідчить про спірність заявленої до погашення суми боргу.

Підсумовуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при вирішенні даного спору не звернув уваги на те, що вказані в виконавчому написі суми заборгованості не узгоджуються між собою та з складовими боргу, зазначеними в вимозі про погашення заборгованості, не перевірив підстави одночасного нарахування банком штрафу та пені за неналежне виконання договірних зобов'язань та дотримання встановлених законодавством строків позовної давності щодо пред'явлення вимог про погашення платежів по тілу кредиту і відсоткам, строк сплати яких настав поза межами трирічного періоду, а також не врахував, що пеня за прострочення сплати кредиту, в порушення ст. 533 ЦК України, нараховувалася банком в іноземній валюті, та дійшов помилкового висновку про безспірний характер обрахованої Публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Надра» заборгованості та дотримання нотаріусом при вчиненні виконавчого напису № 1417 від 31 жовтня 2014 року вимог ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат».

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» визначає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Так як в ході судового розгляду було встановлено, що оскаржуваний виконавчий напис не містить зазначення чітко визначеної суми стягнення, а заборгованість, з метою погашення якої він вчинявся, не є безспірною, колегія суддів вважає, що позовні вимоги ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису № 1417 від 31 жовтня 2014 року таким, що не підлягає виконанню ґрунтуються на положеннях закону та підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, оцінивши докази, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги представника позивача ОСОБА_3 ОСОБА_15 є обґрунтованими, рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому, підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_3 та визнання виконавчого напису від 31 жовтня 2014 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою Аллою Михайлівною та зареєстрованого в реєстрі за № 1417, таким, що не підлягає виконанню.

Крім цього, враховуючи, що судом апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції було скасовано та ухвалено нове рішення про задоволення позову, вирішенню також підлягає питання відшкодування судових витрат.

Так, згідно ч. 5 ст. 88 ЦПК України, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції чи Верховний Суд України, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 1 цієї статті, стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати.

При поданні до суду позову ОСОБА_3 було сплачено судовий збір у розмірі 487,20 грн., при поданні апеляційної скарги - 535,92 грн., при поданні касаційної скарги -584,64 грн..

Таким чином, сукупний розмір судових витрат по сплаті судового збору, що були понесені ОСОБА_3 при розгляді цієї справи, становить 1607,76 грн..

Оскільки позивачем не було заявлено позовних вимог до Відділу державної виконавчої служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції , а доводи щодо незаконності вчинення виконавчого напису № 1417 від 31 жовтня 2014 року ґрунтуються на твердженнях щодо неправомірних дій Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої Алли Михайлівни, з урахуванням положень ст. 88 ЦПК України, понесені судові витрати підлягають відшкодуванню на користь ОСОБА_3 шляхом стягнення саме з Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої АллиМихайлівни в рівних частках, по 803,88 грн. з кожного.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 50,87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 192, 256, 257, 267, 533, 549, 611ЦК України, ст.ст.88, 303, 307, 309, 313, 316, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_3 ОСОБА_15 задовольнити.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року скасувати та ухвалити нове рішення наступного змісту.

Позов ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої Алли Михайлівни, Відділу державної виконавчої служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 31 жовтня 2014 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою Аллою Михайлівною та зареєстрований в реєстрі за № 1417.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» (код ЄДРПОУ 20025456) на користь ОСОБА_3 (ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) у відшкодування витрат по сплаті судового збору 803,88 грн..

Стягнути з приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої Алли Михайлівни на користь ОСОБА_3 (ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) у відшкодування витрат по сплаті судового збору 803,88 грн..

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий: Судді: