Ухвала суду № 70324430, 13.11.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Калиновського В.А.

Суддів: Кононенко З.О. , Бондара В.О.

за участю секретаря судового засідання Цибуковської А.П.

представник відповідача - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 20.06.2017р. по справі № 818/663/17

за позовом ОСОБА_2

до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_2, звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому, після зміни позовних вимог, просив суд: визнати протиправними та скасувати накази начальника Східного регіонального управління ДПС України від 31.03.2017 №321-ог про звільнення його з військової служби за пунктом “е” частини 8 статті 26 Закону України “Про військовий обов’язок і військову службу” (через службову невідповідність особи рядового, сержантського і старшинського складу у разі невиконання службових обов'язків) та від 20.04.2017 №76-ОС про виключення його зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 20.04.2017; поновити його на службі у Державній прикордонній службі України на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - номера обслуги відділення інспектора прикордонної служби 2 прикордонної застави оперативно - бойової прикордонної комендатури (“Суми-1”); стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обгрутування позову зазначив, що звільнення його з військової служби через службову невідповідність є неправомірним, оскільки, на його думку, нездійснення доповіді безпосередньому начальникові про результати судового засідання, яке за його участі відбулося 30.03.2017 року в приміщенні Глухівського міськрайсуду, не є підставою для його звільнення з посади через службову невідповідність.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 20.06.2017 року адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті постанови, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Позивач подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких він, наполягаючи на законності та обґрунтованості постанови суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті постанови, норм матеріального права, просив скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою в задоволенні позову відмовити, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Представник позивача та позивач в судове засідання не прибули. Представник позивача в запереченнях на апеляційну скаргу просив провести розгляд справи без участі позивача та його представників.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України, справа розглядається за відсутності позивача та його представників.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що згідно наказу начальника Східного регіонального управління ДПС України від 31.03.2017 №321-аг молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - номера обслуги відділення інспектора прикордонної служби 2 прикордонної застави оперативно - бойової прикордонної комендатури (“Суми-1”) ОСОБА_2 звільнено з військової служби за пунктом “е” частини 8 статті 26 Закону України “Про військовий обов’язок і військову службу” (через службову невідповідність особи рядового, сержантського і старшинського складу у разі невиконання службових обов'язків) за невиконання вимог ст.ст.11, 12 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, пункту 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, що виразилося у невиконанні покладених на військовослужбовця загальних обов'язків військової служби, враховуючи те, що військовослужбовець не зробив належних висновків після притягнення до дисциплінарної відповідальності щодо неналежного виконання службових обов'язків (а.с.9).

Наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.04.2017 №76-ОС старшого сержанта ОСОБА_2, молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - номера обслуги відділення інспектора прикордонної служби 2 прикордонної застави оперативно - бойової прикордонної комендатури (“Суми-1”), виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 20 квітня 2017 року (а.с.31).

Непогодившись із зазначеними наказами, позива звернувся з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що звільнення ОСОБА_2 з військової служби за пунктом “е” частини 8 статті 26 Закону України “Про військовий обов’язок і військову службу” (через службову невідповідність особи рядового, сержантського і старшинського складу у разі невиконання службових обов'язків) є необґрунтованим.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту “е” частини 8 статті 26 Закону України “Про військовий обов’язок і військову службу” під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.

Частиною 9 статті 26 Закону України “Про військовий обов’язок і військову службу” визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно зі ст. 16 Закону України “Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України”, кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Підставою звільнення позивача зі служби вказано рапорт коменданта оперативно - бойової прикордонної комендатури (“Суми-1”) майора ОСОБА_3, згідно якого ОСОБА_2 неналежно виконує свої службові обов'язки, що підтверджується: незадовільною професійною підготовкою, про що свідчать отриманні незадовільні результати під час перевірки рівня професійної підготовки персоналу прикордонного загону за І півріччя 2016 року, що, відповідно, є порушенням вимог пункту 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, в частині постійного вдосконалення майстерності та професійного рівня та вимог статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, в частині обов'язку щодо постійного підвищення рівня військових професійних знань; за порушення вимог статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, якою визначено обов'язками військовослужбовця «завжди бути одягненим за формою», в частині що стосується поєднання військової цивільної форми одягу; за невихід військовослужбовця на службу без поважних причин та нездійснення доповіді своєму безпосередньому начальникові про неможливість прибуття для виконання службових обов'язків та обов'язків військової служби; порушення вимог статті 12 Статуту внутрішньої служби Збройних сил, що полягає у нездійсненні доповіді безпосередньому начальникові про результати судового засідання, яке за його участі відбулося 30.03.2017 року в приміщенні Глухівського міськрайсуду (а.с. 9).

Відповідно до статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України, покладає на військовослужбовців, у тому числі, обов'язок постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

З матеріалів справи вбачається, що наказом начальника Сумського прикордонного загону від 08.06.2016 №481-аг ОСОБА_2 оголошено сувору догану за незадовільні показники здачі професійних знань (а.с.63-65).

Проте, як пояснив представник відповідача, після проведення додаткових занять ОСОБА_2 пройшов перевірку на професійну придатність та був допущений до виконання службових обов'язків.

Згідно службової картки позивачу 17.01.2017 було оголошено догану за порушення форми одягу (а.с.54-55).

Як вбачається з оскаржуваного наказу, при звільненні позивача враховувалося порушення у вигляді невиходу військовослужбовця на службу без поважних причин та нездійснення доповіді своєму безпосередньому начальникові про неможливість прибуття для виконання службових обов'язків та обов'язків військової служби.

Матеріали справи свідчать про те, що за висновками службового розслідування факт неприбуття 07.02.2017 ОСОБА_2 на службу слід вважати таким, що мав місце. За порушення вимог ст.ст. 11, 12, 16, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України стосовно ОСОБА_2 скласти протокол про адміністративне правопорушення за ст. 172-15 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Однак, відповідачем не надано доказів того, що такий протокол був складений, а відповідним органом було прийняте рішення відносно ОСОБА_2

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правомірно вказав на те, що відсутні належні докази вчинення позивачем вказаного правопорушення.

Крім того, підставою звільнення ОСОБА_2Ф,. в наказі про звільнення,зазначено порушення вимог ст. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, що полягає у нездійсненні доповіді безпосередньому начальникові про результати судового засідання, яке за його участі відбулося 30.03.2017 в приміщенні Глухівського міськрайсуду.

Відповідно до статті 12 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

З матеріалів справи вбачається, що 30.03.2017 в приміщенні Глухівського міськрайсуду проголошено вирок відносно ОСОБА_2, яким останнього визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 332 Кримінального кодексу України.

Проте вирок суду не набрав законної сили. Крім того, як стверджує ОСОБА_2, він не був присутнім 30.03.2017 року в судовому засіданні, оскільки перебував на лікарняному.

Такі пояснення позивача підтверджуються листком непрацездатності, згідно якого позивач перебував на лікарняному з 29.03.2017 по 05.04.2017 (а.с.73).

Отже, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що обставини, що відбувалися 30.03.2017 в приміщенні Глухівського міськрайсуду не стосуються виконання ОСОБА_2 службових обов'язків. Крім того, він не перебував 30.03.2017 в приміщенні Глухівського міськрайсуду, а тому не мав можливості доповідати своєму безпосередньому начальникові про вищевказані обставини.

Тобто, відповідачем не надано суду доказів порушення позивачем вимог ст. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, що полягає у нездійсненні доповіді безпосередньому начальникові про результати судового засідання, яке за його участі відбулося 30.03.2017 в приміщенні Глухівського міськрайсуду.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає правомірним та обгрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що Сумський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, як суб’єкт владних повноважень, не довів правомірності наказів в частині звільнення ОСОБА_2 з військової служби та виключення його зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що звільнення ОСОБА_2 з військової служби за пунктом “е” частини 8 статті 26 Закону України “Про військовий обов’язок і військову службу” (через службову невідповідність особи рядового, сержантського і старшинського складу у разі невиконання службових обов'язків) є необґрунтованим.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З довідки Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України вбачається, що середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_2 складає 215,03 грн. (а.с.83)

Отже, на користь ОСОБА_2 необхідно стягнути суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 13331,86 грн. (215,03 грн. середньоденного грошового забезпечення х 62 дні).

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги є законними, обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляу справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Відповідно до ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно ч. 1 ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що постанова Сумського окружного адміністративного суду від 20.06.2017 року по справі № 818/663/17 прийнята з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для її скасування не виявлено.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 20.06.2017р. по справі № 818/663/17 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст ухвали виготовлений 17.11.2017 р.