Рішення № 70194591, 07.11.2017, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_______________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" листопада 2017 р.Справа № 916/3870/15За позовом: Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт"

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро Сервіс"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Одеської міської ради

про стягнення 1170274,19грн.

Суддя Малярчук І.А.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, згідно довіреності №20/7-41 від 05.01.2017р.; ОСОБА_2, згідно довіреності №23-11/27 від 25.04.2017р.

від відповідача: ОСОБА_3, згідно довіреності №4 від 20.07.2017р.; ОСОБА_4, згідно довіреності №3 від 10.10.2016р.

від третьої особи: ОСОБА_5, згідно довіреності №276/исх-гс від 26.12.2016р.; ОСОБА_6., згідно довіреності №279/исх-гс від 26.12.2016р.; ОСОБА_7, згідно довіреності

В судовому засіданні 07.11.2017р. приймали участь:

від позивача: ОСОБА_2, згідно довіреності №23-11/27 від 25.04.2017р.

від відповідача: ОСОБА_3, згідно довіреності №4 від 20.07.2017р.;

від третьої особи: ОСОБА_7, згідно довіреності

Суть спору: про стягнення з ТОВ „Євро Сервіс на користь ДП „ОМТП 1170274,19грн. збитків (матеріальної шкоди).

Рішенням Господарського суду Одеської області від 31.10.2016р., залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 18.04.2017р., у задоволенні позову позивача відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 01.08.2017р. рішення Господарського суду Одеської області від 31.10.2016р., постанову Одеського апеляційного господарського суду від 18.04.2017р. скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

За результатами повторного автоматичного розподілу справи, справу №916/3870/15 передано на розгляд судді Малячук І.А., у звязку з чим ухвалою суду від 28.08.2017р. справу прийнято до провадження суддею Малярчук І.А.

Позивач на заявлених позовних вимогах наполягає, подав письмові пояснення від 04.11.2015р. за вх.№27590/17, від 12.10.2016р. за вх.№24950/16, від 14.09.2017р. за вх.№19905/17, від 24.10.2017р. за вх.№22663/17, заяву від 19.10.2017р. за вх.№2-5534/17 про збільшення позовних вимог, в якій визначено позовні вимоги в остаточній редакції, яка прийнята судом до розгляду по суті.

Так, в обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що рішенням Виконавчого комітету ОМР №357 від 27.04.1999р. було надано ДП „ОМТП фактично займану земельну ділянку по вул. Дача Ковалевського,16, загальною площею 1,4572га, для експлуатації дитячого оздоровчого табору „ОСОБА_3 моряк, затверджено паспорт земельної ділянки №46 та затверджено договір, укладений 23.12.1999р. між Виконкомом ОМР та ДП „ОМТП на право тимчасового користування землею №КД- 145, а саме: земельна ділянка площею 12941кв.м. по вул. Дача Ковалевського, 16, надається у тимчасове довгострокове користування, строком до 25 років, для експлуатації дитячого оздоровчого табору; земельна ділянка площею 1631кв.м. надається у тимчасове короткострокове користування строком до 3 років, але не пізніше початку розвитку реконструкції транспортних магістралей по вул. Дача Ковалевського (загальною площею 1385кв.м.) та по вул.Довга (площею 246кв.м.) для експлуатації дитячого оздоровчого табору «ОСОБА_3 моряк». Позивач вказує, що у відповідності до чинного податкового законодавства здійснював плату за земельну ділянку, площею 12941кв.м. по вул. Дача Ковалевського, 16, м. Одеса, що підтверджується відповідними податковими деклараціями за 2012-2017рр. Позивач зазначає, що на вищезазначеній земельній ділянці знаходяться обєкти нерухомості, які належать ТОВ «Євро-Сервіс» на праві приватної власності, а саме: нежитлові будівлі номер 16 по вул. Дача Ковалевського в м. Одесі, які складаються з: нежитлової будівлі під літ. «А», нежитлової будівлі під літ. «Б», загальною площею - 198,8кв.м., що розташовані на земельній ділянці 0,3777га кадастровий номер 5110136900:41:019:0015. З цього приводу позивач звернувся до відповідача із листом №41-11/770 від 25.06.2014р. з пропозицією укласти договір компенсації витрат на сплату плати за землю у вигляді орендної плати за земельну ділянку по вул. Дача Ковалевського, 16, площею 0,3777га, на якій знаходяться нежитлові будівлі під літ. «А», нежитлові будівлі під літ.«Б», загальною площею - 198,8кв.м., який відповідачем отримано 26.06.2014р., однак, погодження щодо укладання договору не надано. За розрахунком позивача сума компенсації плати за землю у вигляді орендної плати за земельну ділянку, площею 3777кв.м. за адресою: м. Одеса, вул. Дача Ковалевського, 16, з врахуванням 20% ПДВ складає 1170274,19грн, про сплату яких позивачем заявлено до відповідача претензію №20/1-1243 від 16.07.2015р., яку з боку відповідача залишено без відповіді.

Так, позивачем протиправність поведінки відповідача визначено у тому, що відповідач фактично користується земельною ділянкою, площею 0,3777га, за яку позивач сплачує плату за землю у вигляді орендної плати по договору на право тимчасового користування землею №КД-145 від 23.12.1999р., але відповідач відмовляється добровільно компенсувати її позивачу. Саме витрати на оплату плати за землю, якою позивач фактично не користується, на його думку, є збитками.

Відповідаючи на заперечення відповідача стосовно не допуску представників останнього на територію ДОТ „ОСОБА_3 моряк, позивач вказав, що ані він, ані охоронне товариство не перешкоджали відповідачу у доступі на територію, про що свідчить журнал відвідування ДОТ із записами щодо пропуску представників відповідача. Одночасно, позивач вказав, що на земельній ділянці, площею 0,3777га, знаходяться його обєкти навіси 1, 2, 3, 4, які не є капітальними деревяними спорудами, які не входять в загальну площу споруд згідно до технічного паспорту від 14.08.2014р. та свідоцтва про право власності №30588863 від 08.12.2014р., окремими літерами не виділяються, носять тимчасовий характер використання портом за необхідності зберігання побутових матеріалів.

Позивач вважає, що встановлений рішенням Господарського суду Одеської області від 17.12.2012р. факт набуття ТОВ „Євро Сервіс у ДП „ОМТП у 2012 році послуг з постачання електричної енергії за договором №КД-15396 від 01.11.2010р., укладеним між портом та товариством, вказує на фактичне користування відповідачем обєктом нерухомості, що перебуває у його власності з 2012 року.

Відповідач проти позову заперечує, подав відзив на позов від 20.10.2015р. за вх.№26082/15, від 12.10.2016р. за вх.№24951/16, від 12.09.2017р. за вх.№19574/17, від 24.10.2017р. за вх.№22665/17, де вказує, що 05.07.2012р. ТОВ „Євро Сервіс за договором купівлі-продажу купило нежитлові будівлі по вул. Дача Ковалевського, 16, які складаються із будівель під літ.„А, літ.„Б, загальною площею 198,8кв.м., та розташовані на земельній ділянці площею 0,3777га, кадастровий номер 5110136900:41:019:0015. Товариство зареєструвало право власності на наведене майно 01.07.2015р., у звязку із чим, спираючись на положення ч.1 ст.377 ЦК України, ст.125 ЗК України, відповідач вважає, що право користування земельною ділянкою у нього не виникло, так як, не відбулось державної реєстрації такого права, отже, з огляду на положення п.287.1. ст.287 ПК України, відповідач не зобовязаний сплачувати плату за цю земельну ділянку.

Відповідач також вказує, що не може укласти із ОМР договір оренди земельної ділянки площею 0,3777га, оскільки договір на право тимчасового користування землею №КД-145 від 23.12.1999р. не припинено та земельна ділянка фактично знаходиться у користуванні позивача. Листом №19 від 09.10.2015р. відповідач звернувся до позивача з проханням про надання згоди на вилучення даної земельної ділянки з користування ДП „ОМТП та звернувся до суду із позовом до ДП „ОМТП і ОМР про визнання договору на право тимчасового користування землею №КД-145 від 23.12.1999р. припиненим.

Щодо твердження позивача про здійснення відповідачем фактичного користування земельною ділянкою, площею 0,3777га, відповідач зазначає, що на території табору „ОСОБА_3 моряк, за адресою: м. Одеса, вул. Дача Ковалевського, 16, до якої входить земельна ділянка площею 0,3777 га., здійснюється охорона відповідно до договору №КД-19016 від 05.05.2014р., укладеного ДП «ОМТП» та ТОВ «Макс-Безпека», у звязку з чим ТОВ „Євро Сервіс не може користуватися даною земельною ділянкою через відсутність допуску на дану територію. Відсутність доступу до території табору стала підставою для відповідача звернутись до Господарського суду Одеської області із позовом до ДП „ОМТП про усунення перешкод у користуванні майном.

Також, відповідач зазначає, що на земельній ділянці, площею 0,3777га, крім нерухомих обєктів, які належать ТОВ «Євро Сервіс» зареєстровані обєкти, які належать на праві власності Міністерству інфраструктури України та знаходяться на балансі ДП «ОМТП», а саме, навіс - А згідно з технічним паспортом наданим портом. Тобто, земельна ділянка площею 0,3777 га використовується ДП «ОМТП» для обслуговування своїх обєктів.

Невірним вважає відповідач посилання позивача на те, що до заподіяння збитків призвело порушення відповідачем зобовязання, оскільки між сторонами не виникало договірних зобовязальних правовідносин. Крім того, на думку відповідача, позивач не довів наявність всіх чотирьох складових елементів цивільного правопорушення, що потягло за собою спричинення збитків, а саме: наявність збитку, вини відповідача, його протиправної поведінки, причинно-наслідкового звязку між діями відповідача та понесеними збитками. Натомість, відповідач вважає, що ним було вжито всіх належних заходів для недопущення даного правопорушення, так як він неодноразово звертався до позивача з проханням ініціювання зміни предмету договору від 23.12.1999р. та надання згоди на виокремлення земельної ділянки розміром 0,3777га у користування товариства. Як зазначає відповідач, позивач в порушення положень п.4.6. договору від 23.12.1999р. не звертався до ОМР із заявою про переоформлення правовідносин користування земельною ділянкою та не надсилав ТОВ „Євро Сервіс пропозицій щодо переоформлення відповідних документів. Із чого відповідач вважає, що збитки позивач зазнав через свою вину.

Крім того, відповідач відзначає, що вимагаючи від нього сплати за землю, позивач фактично бере на себе функції податкового органу, які йому не належать.

ТОВ „Євро Сервіс також зазначає, що з врахуванням відмови рішенням Господарського суду Одеської області від 25.07.2016р. по справі №916/4024/15 у задоволенні позову ТОВ „Євро Сервіс до ДП „ОМТП про розірвання договору оренди земельної ділянки та усунення перешкод у користуванні майном, господарським судом фактично встановлено відсутність права користування земельною ділянкою за ТОВ „Євро Сервіс, із чого відповідач доходить висновку, про відсутність обовязку сплачувати плату за землю.

У поясненнях від 24.10.2017р. за вх.№22665/17 відповідач вказує, що позивачем порушено процедуру розрахунку збитків, оскільки відповідно до п.2 Постанови КМУ „Про порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам розміри збитків визначаються комісіями, створеними міськими, районними державними адміністраціями, виконавчими комітетами міських рад, однак, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості щодо створення відповідної комісії. З огляду на викладене, відповідач вважає розраховану позивачем суму збитків необґрунтованою.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Одеська міська рада подала до суду пояснення від 26.09.2016р. за вх.№23341/16, де вказує, що 05.12.2007р. Дошкільним навчальним закладом спеціалізованою загальноосвітньою школою I-III ступенів "ХАБАД" та Одеською міською радою був укладений договір купівлі-продажу нерухомого майна №363, відповідно до якого Дошкільний навчальний заклад спеціалізована загальноосвітня школа I-III ступенів "ХАБАД" придбав нежитлові будівлі по вулиці Дача Ковалевського, 16, в м. Одесі, загальною площею 198,8кв.м, які розташовані на земельній ділянці 0,3777 га. В подальшому за договором купівлі-продажу від 05.07.2012р. Дошкільний навчальний заклад спеціалізована загальноосвітня школа I-III ступенів "Хабад" продав зазначену нерухомість ТОВ „Євро Сервіс. ОМР вказує, що лише у договорі від 05.07.2012р. зявилось визначення площі земельної ділянки, на якій розташоване придбане відповідачем майно, однак, із відповіді ДКВ ОМР вбачається, що ОМР не приймала рішень щодо надання дозволу ОПНВК „ДНЗ-СЗШ I-III ступенів „Хабад або ТОВ „Євро Сервіс на розробку проекту щодо відведення земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Дача Ковалевського, 16, та відомості з цього приводу відсутні у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, Державному земельному кадастрі.

Клопотання сторін про долучення документів до справи від 16.10.2015р. за вх.№25722/15, від 26.09.2016р. за вх.№23349/16, від 12.10.2016р. за вх.№24952/16, від 28.10.2016р. за вх.№№26380/16, 26381/16, від 14.09.2017р. за вх.№19904/17, від 19.10.2017р. за вх.№22345/17, від 24.10.2017р. за вх.№22662/17, від 24.10.2017р. за вх.№22664/17, від 24.10.2017р. за вх.№22665/17, від 07.11.2017р. за вх.№23646/17, про ознайомлення з матеріалами справи від 30.08.2017р. за вх.№18712/17 були судом задоволені.

Ухвалою суду від 19.10.2017р., за клопотанням сторін від 19.10.2017р. за вх.№2-5529/17, згідно ч.3 ст.69 ГПК України, строк розгляду справи було продовжено до 07.11.2017р.

У судовому засіданні у відповідності до вимог ст.77 ГПК України оголошувалась перерва з 06.11.2017р. до 07.11.2017р.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доводи представників сторін, оцінивши їх в сукупності, суд встановив наступне:

Рішенням виконкому ОМР №357 від 27.04.1999р. надано ОМТП фактично займану земельну ділянку по вул. Дача Ковалевського, 16, загальною площею 1,4573га, для експлуатації дитячого оздоровчого табору „ОСОБА_3 моряк, а саме: земельну ділянку загальною площею 1,2941га в тимчасове довгострокове користування, терміном до 25 років, але не пізніше початку реконструкції району у відповідності зі „Схемою функціонально-планувальної організації приморських територій; земельну ділянку, загальною площею 0,1631га, в тимчасове, короткострокове користування, терміном до 3-х років, але не пізніше початку розвитку та реконструкції магістралей вул. ОСОБА_8 (загальною площею 0,1385га) та вул. Довгій (площею 0,0246га), затверджено паспорт вказаної земельної ділянки під №46, затверджено договір між Одеським міськвиконкомом та ОМТП.

23.12.1999р. між Одеською міською радою (виконком) та Одеським міським торгівельним портом (землекористувач) було укладено договір №КД-145 на право тимчасового користування землею, згідно якого виконком надає, а землекористувач приймає у тимчасове користування земельну ділянку, загальною площею 14572кв.м., по вул. Дача Ковалевського, 16, за рахунок земель міста згідно плану тимчасового землекористування, який додається. Земельна ділянка загальною площею 14572кв.м., у т.ч.: земельна ділянка, площею 12941кв.м., по вул. Дача Ковалевського,16, надається у тимчасове довгострокове користування, строком до 25-ти років, для експлуатації дитячого оздоровчого табору „ОСОБА_3 моряк; земельна ділянка, площею 1631кв.м., надається у тимчасове користування строком до 3-х років, але не пізніше початку розвитку реконструкції транспортних магістралей по вул. Дача Ковалевського (загальною площею 1385кв.м.), та по вул. Довга (площею 246кв.м.), для експлуатації дитячого оздоровчого табору „ОСОБА_3 моряк (п.п.1.1., 1.2. договору).

Відповідно до п.4.6. договору №КД-145 від 23.12.1999р. у випадку відчуження будівель та споруд (або їх частин), розташованих на даній земельній ділянці, землекористувач зобовязаний повідомити про це міськраду у тижневий строк та переоформити документи на право подальшого користування земельною ділянкою, а також повідомити нового власника про необхідність оформлення відповідних документів. До посвідчення міськрадою прав третіх осіб на користування даною земельною ділянкою або дольової участі у землекористуванні (при переході права на будівлю, споруду або їх частину) плата за землю здійснюється землекористувачем у повному обсязі.

Договір №КД-145 від 23.12.1999р. було зареєстровано у книзі записів договорів на право тимчасового користування землею (у т.ч. на умовах оренди).

Також, на підтвердження права власності на ДОЗ „ОСОБА_3 моряк позивач подав паспорт земельної ділянки ДОЗ „ОСОБА_3 моряк №46, висновок Головного управління архітектури і містобудівництва №22ОП/1587 від 21.06.1997р. про перереєстрацію земельної ділянки, технічний паспорт на ДОЗ „ОСОБА_3 моряк, витяг з Єдиного реєстру обєктів державної власності щодо державного майна, інвентарну картку 085623 обліку основних засобів, свідоцтво про право власності на нерухоме майно від 08.12.2014р., Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №30589060 від 08.12.2014р.

05.12.2007р. між Дошкільним навчальним закладом спеціалізованою загальноосвітньою школою I-III ступенів "Хабад" (покупець) та Одеською міською радою (продавець) укладено договір купівлі-продажу №363, відповідно до умов якого, продавець продав, а покупець купив індивідуально визначене майно комунальної власності у вигляді нежилих будівель, що розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Дача Ковалевського, 16, на земельній ділянці, площа якої не визначена, яка належить територіальній громаді м. Одеси, та в цілому складаються з нежилих будівель літ. „А, „Б, загальною площею 198,8кв.м., а саме: нежилової будівлі літ.А, загальною площею 132,8кв.м. та літ. „Б, загальною площею 66кв.м. Право власності було зареєстровано за покупцем відповідно до Витягу про реєстрацію в Державному реєстрації правочинів №5086778 від 05.12.2007р.

15.07.2012р. між Одеським приватним навчально-виховним комплексом „Дошкільний навчальний заклад спеціалізована загальноосвітня школа I-III ступенів „Хабад (продавець) та ТОВ „Євро Сервіс (покупець) було укладено договір купівлі-продажу, ОПНВК „Дошкільний навчальний заклад спеціалізована загальноосвітня школа I-III ступенів „Хабад продав та передав у власність, а ТОВ „Євро Сервіс купив та прийняв у власність нежилі будівлі номер 16, по вул. Дача Ковалевського в місті Одесі, які складаються з: нежитлових будівель під літ.„Б, літ.А, загальною площею 198,8кв.м., розташованих на земельній ділянці 0,3777га, кадастровий номер 5110136900:41:019:0015. Зазначені нежитлові будівлі належать продавцю на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_9 05.12.2007р. за реєстровим №3844, зареєстрованого в КП „ОМБТІ та РОН в книзі №74неж-155 за №13 від 02.04.2008р., реєстраційний номер майна: 13930362. Продаж зазначених нежитлових будівель вчиняється за ціною 250449грн., які покупець перерахував на рахунок продавця повністю до підписання цього договору, та продавець своїм підписом підтверджує факт повного розрахунку за продані нежилі будівлі, а також відсутність будь-яких претензій фінансового характеру щодо розрахунку. Право власності на придбане майно у покупця виникає з моменту державної реєстрації правочину (п.п.1, 2, 10 договору).

Право власності за договором купівлі-продажу від 15.07.2012р. пройшло державну реєстрацію 01.07.2015р., про що свідчить Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень №40159001 від 06.07.2015р.

За супровідним листом №41-11/770 від 25.06.2014р. позивач надсилав відповідачу проект договору компенсації плати за землю у 2012-2014р.р.

По земельній ділянці, що загалом складає 14572кв.м., по вул. Дача Ковалевського, 16, позивач у 2012-2017 р.р. звітував до ДПІ, про що свідчать подані до справи податкові декларації з плати за землю (земельний податок та/або орендна плата за земельні ділянки державної та комунальної власності) за вказаний період.

На підтвердження оплати плати за земельну ділянку загальною площею 14572кв.м., по вул.Дача Ковалевського, 16, у 2012 2017р.р. позивач подав платіжні доручення №798 від 28.02.2012р. на суму 138380,49грн., №1185 від 28.03.2012р. на суму 138380,49грн. №1620 від 26.04.2012р. на суму 138380,49грн., №706 від 29.05.2012р. на суму 138380,49грн., №872 від 26.06.2012р. на суму 138380,49грн., №2877 від 25.07.2012р. на суму 138380,49грн., №3377 від 28.08.2012р. на суму 123971,69грн., №115 від 27.09.2012р. на суму 123971,69грн., №1489 від 29.10.2012р., на суму 123971,69грн., №1582 від 29.11.2012р. на суму 123971,69грн., №107 від 27.12.2012р. на суму 123971,69грн., №129 від 28.01.2013р. на суму 310040,69грн., №9 від 27.02.2013р. на суму 124027,34грн., №16 від 28.03.2013р. на суму 124027,34грн., №7 від 26.04.2013р. на суму 124027,34грн., №1827 від 23.05.2013р. на суму 124027,34грн., №2142 від 12.06.2013р. на суму 124027,34грн., №52 від 25.07.2013р. на суму 124027,34грн., №56 від 29.08.2013р. на 124027,34грн., №55 від 27.09.2013р. на суму 124027,34грн., №3518 від 29.10.2013р. на суму 124027,34грн., №68 від 27.11.2013р. на суму 124027,34грн., №4230 від 24.12.2013р. на суму 124027,34грн., №2 від 17.01.2014р. на суму 124027,23грн., №157 від 25.02.2014р. на суму 124027,34грн., №185 від 06.03.2014р. на суму 124027,34грн., №237 від 18.03.2014р. на суму 124027,34грн., №298 від 26.03.2014р. на суму 327082,02грн., №1208 від 10.07.2014р. на суму 372082,02грн., №2422 від 10.10.2014р. на суму 27407,01грн., №304 від 24.11.2014р. на суму 433323,40грн., №549 від 26.02.2015р. на суму 317500грн., №1252 від 17.04.2015р. на суму 317500грн., №2480 від 20.07.2015р. на суму 317500грн., №66 від 22.10.2015р. на суму 317500грн., №791 від 29.02.2016р. на суму 290000грн., №1202 від 20.04.2016р. на суму 241825грн., №1862 від 29.06.2016р. на суму 241825грн., №2861 від 18.10.2016р. на суму 180000грн., №10 від 28.02.2016р. на суму 170900грн., №7 від 28.03.2017р. на суму 100000грн., №18 від 27.04.2017р. на суму 230000грн., №7 від 29.05.2017р. на суму 130000грн., №10 від 29.06.2017р. на суму 130000грн., №189 від 27.07.2017р. на суму 130000грн., №11 від 29.08.2017р. на суму 130000грн., №3 від 29.09.2017р. на суму 130000грн.

Подані позивачем листи Одеського управління офісу великих платників податків ДФС від 28.09.2017р., від 06.11.2017р. свідчать про те, що сплата ДП „ОМТП орендної плати здійснюється щомісячно за усі орендовані ділянки та відповідно до наданих платником податкових декларацій за 2012-2017р.р. нарахована орендна плата у розмірі 4226487,59грн., та сплачена портом орендна плата за 2012 2017р.р. у загальному розмірі 8022790,95грн. станом на 01.11.2017р.

Листом №19 від 09.10.2015р. ТОВ „Євро Сервіс звернулось до ДП „ОМТП із проханням надати згоду на вилучення земельної ділянки, площею 0,3777га, кадастровий номер 5110136900:41:019:0015, з користування ДП „ОМТП.

Згідно листів ДКВ ОМР №01-18/1575, 1569-09-02 від 29.09.2017р. ТОВ „Євро Сервіс звертався до ДКВ ОМР із клопотаннями №02.02-10/973 від 31.08.2017р., №02.2-10/985 від 04.09.2017р. щодо оформлення земельної ділянки по вул. Дача Ковалевського,16.

Як вбачається із Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна щодо обєкта нерухомого майна №68880727 від 23.09.2016р., відсутня реєстрація права на земельну ділянку з кадастровим номером 5110136900:41:019:0015.

Лист ДКВ ОМР №02-2-10/448 від 02.06.2014р. вказує на те, що рішень щодо надання дозволу ОПНВК „ДНЗ-СЗШ I-III ступенів „Хабад або ТОВ „Євро Сервіс на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Дача Ковалевського,16, ОМР не приймалось.

ДОТ „ОСОБА_3 моряк перебуває під охороною ТОВ „Макс Безпека на підставі укладеного з ДП „ОМТП договору №КД-19016 від 05.05.2014р., на що вказують додані позивачем до справи власне копія названого договору, та додатки до нього: „Дислокація обєкта, „Розрахунок вартості охорони, „ОСОБА_7 прийняття обєкту під охорону, „Перелік майна, що передається під охорону, акт прийняття обєкта під охорону від 01.05.2014р., додаткова угода №КД-19016/1 від 23.12.2014р., додаткова угода від 05.08.2015р.

Листом №20/1-1799 від 08.10.2015р. ДП „ОМТП повідомило ТОВ „Євро Сервіс, що не перешкоджало доступу представників товариства на територію табору „ОСОБА_3 моряк, зазначило про відвідування представниками товариства території ДОТ, що зафіксовано у журналі відвідування, копії сторінок якого подано до справи.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 25.07.2016р., залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 28.09.2016р. по справі №916/4024/15, відмовлено у задоволенні позову ТОВ „Євро Сервіс до ДП „ОМТП, ОМР про усунення перешкод у користуванні майном та розірвання договору оренди. Підставою для відмови у задоволенні у позову судом по справі №916/4024/15 визначено встановлення судом, що ні у попереднього власника нежитлових будівель номер 16 по вулиці Дача Ковалевського в місті Одесі, загальною площею 198,8 кв.м., ні у ТОВ „Євро Сервіс ніколи не виникало права користування земельною ділянкою, площею 0,3777га, кадастровий номер 5110136900:41:019:0015, розташованою за адресою: місто Одеса, вул. Дача Ковалевського,16.

Між тим, як вбачається із договору №КД-15396 від 01.11.2010р., укладеного між ДП „ОМТП та ТОВ „Євро Сервіс, додатків до нього „Обсяг постачання електричної енергії користувачу від мереж ДП „ОМТП, „ОСОБА_7 розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, „Перелік обєктів користувача на 2010/2011 р.р., рішення Господарського суду Одеської області від 17.12.2012р. по справі №5017/3297/2012 ТОВ „Євро Сервіс набував у 2012 році послуги з постачання електричної енергії саме для обєкту, розташованого по вул. Дача Ковалевського,16.

Згідно листа ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області №22751/9/15-53-12-04 від 11.10.2016р., ТОВ „Євро Сервіс з 2012 року по теперішній час знаходиться на спрощеній системі оподаткування 3 групи за ставкою 5%, податкові декларації платника єдиного податку третьої групи (юридичні особи) за період з 01.01.2013р. по теперішній час до ДПІ надано своєчасно, порушень не встановлено.

Так, у постанові ВГСУ від 01.08.2017р. по даній справі дано вказівку, що при новому розгляді справи слід врахувати приписи законодавства, наведені у вказаній постанові ВГСУ, надати оцінку обставинам справи, дослідити правовий механізм набуття відповідного права на земельну ділянку, встановити момент переходу права на землю у даних спірних правовідносинах, з'ясувати правовий статус осіб щодо відчуження та набуття права власності на нерухоме майно, розташоване на спірній земельній ділянці, встановити на яких умовах, в якому обсязі і на яких підставах спірна земельна ділянка належала попередньому землекористувачу (продавцю нерухомого майна).

Проаналізувавши подані сторонами документи, правові позиції в їх сукупності, дослідивши та встановивши правовий механізм набуття відповідного права на земельну ділянку, момент переходу права на землю у даних спірних правовідносинах, на яких умовах, в якому обсязі і на яких підставах спірна земельна ділянка належала попередньому землекористувачу (продавцю нерухомого майна), з'ясувавши правовий статус осіб щодо відчуження та набуття права власності на нерухоме майно, розташоване на спірній земельній ділянці, суд вбачає підстави для задоволення заявлених позивачем позовних вимог з огляду на нижчевикладене.

Відповідно до абз.7 пп.3.12. п.3 Постанови Пленуму ВГСУ №18 від 26.12.2011р, „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права. Водночас і посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені у позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог. У зв'язку з цим господарський суд, з'ясувавши у розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послалися не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

За таких обставин, суд поряд із положеннями законодавства, на яке послались сторони, також проаналізував положення законодавства, що фактично регулює спірні правовідносини.

Положеннями ч.ч.1, 2 ст.15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч.1 ст.16 ЦК України).

Згідно ст.206 Земельного кодексу України використання землі в Україні є платним. Об'єктом плати за землю є земельна ділянка. Плата за землю справляється відповідно до закону.

Плата за землю - загальнодержавний податок, який справляється у формі земельного податку та орендної плати за земельні ділянки державної і комунальної власності. Земельний податок - обов'язковий платіж, що справляється з власників земельних ділянок та земельних часток (паїв), а також постійних землекористувачів. Платниками податку є власники земельних ділянок, земельних часток (паїв) та землекористувачі. Об'єктами оподаткування є земельні ділянки, які перебувають у власності або користуванні, а також земельні частки (паї), які перебувають у власності. Підставою для нарахування земельного податку є дані державного земельного кадастру. Платник податків зобов'язаний сплачувати податки та збори в строки та у розмірах, встановлених цим Кодексом та законами з питань митної справи. Власники землі та землекористувачі сплачують плату за землю з дня виникнення права власності або права користування земельною ділянкою. У разі припинення права власності або права користування земельною ділянкою плата за землю сплачується за фактичний період перебування землі у власності або користуванні у поточному році (пп. 14.1.147, 14.1.72 пункту 14.1 статті 14, пп.16.1.4. п.16.1. ст.16, ч.1 ст.269, ст.270, п.286.1. ст.286, п. 287.1 ст.287 Податкового кодексу України).

Отже, як судом встановлено вище, рішенням Виконавчого комітету ОМР №357 від 27.04.1999р. позивачу було надано земельну ділянку по вул. Дача Ковалевського,16, загальною площею 1,4572га, для експлуатації ДОТ „ОСОБА_3 моряк, на яку оформлено та затверджено НОМЕР_1. 23.12.1999р. між Виконкомом ОМР та ДП „ОМТП укладено договір на право тимчасового користування землею №КД-145, відповідно до якого позивач набув права користування земельною ділянкою, загальною площею 1,4572га.

Нежитлові будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Дача Ковалевського, 16 (літ.А, літ.„Б), загальною площею 198,8кв.м. ОМР було продано „ДНЗ СЗШ I-III ступенів "Хабад" на підставі договору купівлі-продажу від 05.12.2007р. №363, в якому вказано, що будівлі розташовані на земельній ділянці, площу якої не визначено. Право власності на будівлі зареєстровано за покупцем 05.12.2007р.

Положення ч.ч.1, 2 ст.120 ЗК України (в редакції станом на 05.12.2007р.) передбачають, що до особи, яка придбала житловий будинок, будівлю або споруду, переходить право власності на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення, у розмірах, встановлених договором. Якщо договором про відчуження житлового будинку, будівлі або споруди розмір земельної ділянки не визначено, до набувача переходить право власності на ту частину земельної ділянки, яка зайнята житловим будинком, будівлею або спорудою, та на частину земельної ділянки, яка необхідна для їх обслуговування. Якщо житловий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, наданій у користування, то в разі їх відчуження до набувача переходить право користування тією частиною земельної ділянки, на якій вони розміщені, та частиною ділянки, яка необхідна для їх обслуговування.

У розумінні наведених приписів законодавства, у разі переходу права власності на об'єкт нерухомого майна до набувача цього майна відбувається перехід тих прав на відповідну земельну ділянку, на яких вона належала відчужувачу, - права власності або права користування.

Отже, з 05.12.2007р. „ДНЗ СЗШ I-III ступенів "Хабад" набув право користування частиною земельної ділянки, яка зайнята будівлями, площею 198,8кв.м., та частиною земельної ділянки, яка необхідна для їх обслуговування.

За договором купівлі-продажу №406 від 05.07.2012р., укладеним між „ДНЗ СЗШ I-III ступенів "Хабад" та ТОВ „Євро Сервіс, школою товариству було продано нежитлові будівлі по вул. Дача Ковалевського, 16, в місті Одесі, загальною площею 198,8кв.м., які розташовані на земельній ділянці 0,3777га. Право власності на придбане майно було зареєстровано за ТОВ „Євро Сервіс 01.07.2015р.

Як передбачено ч.4 ст.334 ЦК України права на нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації, виникають з дня такої реєстрації відповідно до закону.

Згідно ст.125 ЗК України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Відповідно до п.е) ч.1 ст.141 ЗК України (в редакції станом на 05.07.2012р.) підставами припинення права користування земельною ділянкою є: набуття іншою особою права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, які розташовані на земельній ділянці.

До особи, яка набула право власності на житловий будинок (крім багатоквартирного), будівлю або споруду, переходить право власності, право користування на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення в обсязі та на умовах, встановлених для попереднього землевласника (землекористувача) (ч.1 ст.377 ЦК України).

Водночас за приписами частини 3 статті 7 Закону України "Про оренду землі" (у відповідній редакції) до особи, якій перейшло право власності на житловий будинок, будівлю або споруду, що розташовані на орендованій земельній ділянці, також переходить право оренди на цю земельну ділянку. Договором, який передбачає набуття права власності на житловий будинок, будівлю або споруду, припиняється договір оренди земельної ділянки в частині оренди попереднім орендарем земельної ділянки, на якій розташований такий житловий будинок, будівля або споруда.

У разі набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, що перебувають у власності, користуванні іншої особи, припиняється право власності, право користування земельною ділянкою, на якій розташовані ці об'єкти. До особи, яка набула право власності на жилий будинок, будівлю або споруду, розміщені на земельній ділянці, що перебуває у власності іншої особи, переходить право власності на земельну ділянку або її частину, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення. Якщо жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває у користуванні, то в разі набуття права власності на ці об'єкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача. Істотною умовою договору, який передбачає набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, є кадастровий номер земельної ділянки, право на яку переходить у зв'язку з набуттям права власності на ці об'єкти. Укладення договору, який передбачає набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, що пов'язане з переходом права на частину земельної ділянки, здійснюється після виділення цієї частини в окрему земельну ділянку та присвоєння їй окремого кадастрового номера. У разі набуття права власності на жилий будинок (крім багатоквартирного), який розташований на землях державної або комунальної власності, що перебувають у користуванні іншої особи, та необхідності поділу земельної ділянки площа земельної ділянки, що формується, не може бути меншою, ніж максимальний розмір земельних ділянок відповідного цільового призначення, визначених статтею 121 Земельного кодексу України (крім випадків, коли формування земельної ділянки в такому розмірі є неможливим) (ч.ч.1, 2, 6 ст.120 ЗК України станом на 05.07.2012р.).

Таким чином, 05.07.2012р. ТОВ „Євро Сервіс набув право на користування частиною земельної ділянки, яка зайнята будівлями, площею 198,8кв.м., та частиною земельної ділянки, яка необхідна для їх обслуговування, та розмір якої визначено у договорі купівлі-продажу №406 від 05.07.2012р. як 0,3777га.

При цьому, проведення відповідачем реєстрації права на нерухомість по вул. Дача Ковалевського, 16, лише 01.07.2015р. свідчить про його зволікання щодо реєстрації набуття майна у власність, ґрунтовних та обєктивних причин для чого суду не надано та не доведено.

Нежитлові будівлі літ.А, літ.Б по вул. Дача Ковалевського, 16, знаходяться на земельній ділянці, яка входить до складу земельної ділянки, наданої в користування ДП "Одеський морський торговельний порт" за договором на право тимчасового користування землею №КД-145 від 23.12.1999р. та за яку порт сплачує плату.

На підставі договору №КД-145 від 23.12.1999р. ДП „ОМТП у відповідності до чинного податкового законодавства здійснив оплату плати за земельну ділянку, площею 1,4572га за 2012-2017рр. в загальній сумі 8022790,95грн., що підтверджується наявними у справі платіжними дорученнями, листами Одеського управління офісу великих платників податків ДФС від 28.09.2017р., від 06.11.2017р.

Згідно ч.2 ст.16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно ч.1 ст.11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

За положеннями ч.2 ст.11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини; створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти.

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (частина 2 статті 22 Кодексу).

Породжуючи настання цивільних прав та обовязків згідно ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України, відповідальність у вигляді відшкодування збитків вимагає для її застосування наявності складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки (дії чи бездіяльності особи), шкідливого результату такої поведінки, причинного звязку між протиправною поведінкою та заподіяними збитками, вини особи, яка заподіяла збитки. Протиправною є поведінка, що не відповідає вимогам закону або договору, тягне за собою порушення майнових прав та інтересів іншої особи і спричинила заподіяння збитків. Причинний звязок між протиправною поведінкою порушника та збитками полягає, передусім, у прямому (безпосередньому) звязку між протиправною поведінкою та настанням негативного результату. Вказані обставини підлягають доведенню позивачем належними та допустимими у справі доказами. Стягнення збитків як виду цивільно-правової відповідальності можливе у випадку наявності таких збитків та обґрунтованості їх розміру.

З аналізу вищевказаних норм законодавства, вбачаться, що обєктивною стороною правопорушення є наявність збитків в майновій сфері кредитора, протиправна поведінка, яка втілилась в невиконанні або неналежному виконанні боржником зобовязання, причинний звязок між протиправною поведінкою боржника та збитками. Відсутність хоч би одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним зобовязань, оскільки в даному випадку його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Положення ч.ч.1, 2 ст.1166 ЦК України визначають, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Згідно ч.1, п.г) ч.3 ст.152 ЗК України держава забезпечує громадянам та юридичним особам рівні умови захисту прав власності на землю. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється, зокрема, шляхом: відшкодування заподіяних збитків.

Власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні внаслідок неодержання доходів за час тимчасового невикористання земельної ділянки (п.д) ч.1 ст.156 ЗК України).

За приписами статті 157 Земельного кодексу України відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам здійснюють юридичні особи, які використовують земельні ділянки, а також юридичні особи, діяльність яких обмежує права власників і землекористувачів. Порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 3 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.1993р. №284, відшкодуванню підлягають, окрім іншого, збитки власників землі і землекористувачів, у тому числі орендарів, включаючи і неодержані доходи, якщо вони обґрунтовані.

При цьому, з врахуванням заявлення позивачем до стягнення з відповідача збитків та обрахування їх в розмірі фактичних понесених витрат на сплату плати за землю у відповідності з положеннями Податкового кодексу України, посилання сторонами на застосування також Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.1993р. №284, до уваги судом не приймається.

Таким чином, встановлені судом обставини свідчать про бездіяльність відповідача у вчиненні передбачених законодавством заходів зі своєчасного оформлення права власності на придбане нерухоме майном, оформлення права користування земельною ділянкою, на якій таке майно розташоване, оскільки проходження відповідачем державної реєстрації права власності на будівлі через три роки після укладення договору купівлі-продажу та листування з приводу оформлення права користування земельною ділянкою під ними лише наприкінці 2017р. не можна вважати належними заходами, спрямованими на своєчасне оформлення правовстановлюючих документів.

На фактичне користування будівлями по вул. Дача Ковалевського,16, у 2012р., зокрема, їх електропостачання, вказують договір №КД-15396 від 01.11.2010р., укладений між ДП „ОМТП та ТОВ „Євро Сервіс, рішення Господарського суду Одеської області від 17.12.2012р. по справі №5017/3297/2012.

Також, подані позивачем копії журналу відвідування ДОТ із записами охорони щодо пропуску представників відповідача на територію табору, на якій розміщено нерухомість відповідача, спростовують твердження останнього щодо не допуску його до власного майна.

Посилання відповідача на знаходження на земельній ділянці, площею 0,3777га, нерухомих обєктів позивача не підтверджені належними доказами, тоді як подані до справи технічний паспорт від 14.08.2014р. та свідоцтво про право власності №30588863 від 08.12.2014р. не містять відомостей, щодо обєктів - навісів 1, 2, 3, 4, які, за твердженням позивача, є некапітальними спорудами та не входять в загальну площу споруд, носять тимчасовий характер використання портом за необхідності зберігання побутових матеріалів.

Звідси, неправомірна поведінка відповідача щодо тривалого зволікання із оформленням прав на нежитлові будівлі та оформленням права користування земельною ділянкою 0,3777га., спричинило оплату позивачем на протязі 2012-2017р.р. плати за вказану земельну ділянку, яка фактично перебувала у користуванні відповідача, внаслідок чого позивач поніс надмірні витрати. З огляду на викладене, позивачем правомірно заявлено до стягнення з відповідача 1170274,19грн. збитків (матеріальної шкоди) у вигляді суми фактично сплаченої плати за землю, обрахованої відповідно до Податкового кодексу України, з врахуванням її площі 0,3777га., із застосуванням даних витягу з технічної документації, коефіцієнтів індексації та ставок податку. Слід зауважити, що саме за таким розрахунком, який наведено у позовній заяві, позивач обраховував та сплачував до бюджету плату за земельну ділянку в цілому та такий розрахунок було прийнято податковим органом як вірний, що вбачається із листа Одеського управління Офісу великих платників податків ДФС від 06.11.2017р. №56872/10/28-10-49-07.

Згідно ст.32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 33 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст.43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи вищенаведене, обґрунтованість та доведеність позивачем позовних вимог, суд задовольняє їх у повному обсязі, внаслідок чого стягненню з відповідача підлягає 1170274,19грн. збитків (матеріальної шкоди).

Згідно ст.49 ГПК України судові витрати, а саме, 17554,11грн. судового збору підлягають відшкодуванню відповідачем платнику.

Керуючись ст. ст. 44, 49, ст.ст.82-85 Господарського процесуального кодексу України суд

ВИРІШИВ:

1.Задовольнити позов ДП „Одеський морський торговельний порт повністю.

2.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Євро-Сервіс (65026, АДРЕСА_1, код ЄДРПОУ 26470890) на користь Державного підприємства „Одеський морський торговельний порт (65026, м.Одеса, Мина площа, 1, код ЄДРПОУ 01125666) 1170274 (один мільйон сто сімдесят тисяч двісті сімдесят чотири) грн. 19коп. збитків (матеріальної шкоди), 17554 (сімнадцять тисяч пятсот пятдесят чотири) грн. 11 коп. судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили згідно зі ст.85 ГПК України, після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Наказ видати згідно ст.116 ГПК України.

Повний текст рішення складено 13 листопада 2017 р.

Суддя І.А. Малярчук