Рішення № 70193949, 31.10.2017, Господарський суд Київської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Симона Петлюри, 16, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" жовтня 2017 р. Справа № 911/2400/16

за позовомфізичної особи підприємця ОСОБА_1, м. Богуслав

до відповідачаприватного акціонерного товариства Київобленерго, м. Вишневе Києво-Святошинського району

провизнання недійсним рішень.

Головуючий суддя О.В. Конюх;

суддя С.І. Чонгова, суддя О.В. Щоткін

з участю представників сторін:

від позивача:ОСОБА_2, уповноважена, довіреність від 28.07.2016р.;

ОСОБА_1, особисто;

від відповідача:ОСОБА_3, уповноважена, довіреність від 11.05.2016р. №85;

ОСОБА_4, уповноважений, довіреність від 29.10.2015р. №360;

СУТЬ СПОРУ:

позивач фізична особа підприємець ОСОБА_1, м. Богуслав звернувся до господарського суду Київської області з позовом від 28.07.2016 до відповідача публічного акціонерного товариства Київобленерго, м. Вишневе Київської області, в якій просив суд визнати недійсними рішення комісії публічного акціонерного товариства Київобленерго, оформлені протоколом від 06.07.2016 № 0167 по розгляду акту № К033357 від 29.05.2016 та протоколом №0168 від 06.07.2016 по розгляду акту №К033368 від 29.05.2016 про порушення правил користування електроенергією у споживача.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між позивачем та відповідачем укладено договір про постачання електричної енергії №193 від 08.05.2014, під час виконання якого, а також при вирішенні питань, що не обумовлені договором, сторони зобовязалися керуватися чинним законодавством та Правилами користування електричною Енергією (ПКЕЕ).

Позивач твердить, що в неділю 29.05.2016 близько 5 години ранку на закриту територію обєкта позивача, що знаходилась під охороною, без його присутності, відома та дозволу проникли троє співробітників відповідача, порушивши пункти 8.1.4, 2.3.5 ПКЕЕ. Позивач твердить, що 23.06.2016 йому було вручено виклик-повідомлення, яким його було запрошено зявитися до ПАТ «Київобленерго» для розгляду ОСОБА_3 про порушення ПКЕЕ, які були складені 29.05.2016. Позивач твердить, що зазначені акти були складені без його присутності, копія актів йому надана для ознайомлення та підпису не була, як не було надано доказів повноважень осіб, які склали акти, що свідчить про порушення відповідачем пунктів 3.33, 6.41 ПКЕЕ. Подавши відповідну заяву та ознайомившись з актами, позивач зясував, що зазначені в них порушення полягали у встановленні на корпусах двох лічильників позивача магнітів (вилучених працівниками відповідача в процесі здійснення перевірки), тобто встановленні впливу на роботу засобів обліку зовнішнім постійним магнітним полем.

Позивач твердить, що про зазначені магніти йому взагалі нічого не було відомо, позивачем належним чином не встановлено та не доведено його причетність до встановлення невідомих пристроїв, названих магнітами, а зявились вони і були вилучені працівниками відповідача в один і той самий день.

Позивач твердить, що зазначені в актах відомості про те, що перевірка здійснювалась та акти складалися з відома та в присутності уповноваженого представника позивача ОСОБА_5, якій вони були надані для підпису та якій нібито було передано копії зазначених актів, не відповідають дійсності, оскільки дана особа ОСОБА_5 була звільнена 01.05.2016 і не перебувала в жодних (трудових, цивільно-правових або інших) відносинах з позивачем і не була уповноважена належними документами на вчинення будь-яких дій від імені позивача або на підпис від імені позивача будь-яких документів. Позивач твердить, що після описаних подій була виявлена крадіжка майна відповідача (із автомобіля, який знаходився на закритій території обєкта позивача), у звязку з чим позивач звернувся до правоохоронних органів з відповідною заявою, за якою здійснюється досудове розслідування (кримінальне провадження № 1201611009000317).

За висновком позивача, акт, не підписаний споживачем, є недійсним, за виключенням випадку, коли споживач відмовився від його підпису про що зроблено відмітку в самому акті, після чого його мають підписати не менш ніж три працівника постачальника (пункт 4.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, далі Методика).

ОСОБА_6 від 29.05.2016 складені з грубими порушеннями процедури здійснення перевірки (проведеної без належно оформлених підстав), без присутності позивача як споживача, неповноважними особами, не у відповідності до затвердженої форми, то зазначені акти не можуть бути достатньою підставою для встановлення будь-яких фактів порушення ПКЕЕ з боку позивача.

Разом із тим, за результатами розгляду зазначених актів комісією по розгляду актів були прийняті рішення:

оформлене протоколом від 06.07.2016 № 0167, яким вирішено, що акт (№КО033357) підлягає розрахунку згідно пункту 2.5 Методики з визначенням розрахункового добового споживання по договірній потужності за період з 30.12.2013 по 29.05.2016 по тарифах, що діяли протягом періоду порушення, що згідно складеного рахунку-фактури № НОМЕР_1 склало суму 49934,82 грн.;

оформлене протоколом від 06.07.2016 № 0168, яким вирішено, що акт (№КО033368) підлягає розрахунку згідно пункту 2.5 Методики з визначенням розрахункового добового споживання по договірній потужності за період з 01.11.2014 по 29.05.2016 по тарифах, що діяли протягом періоду порушення, що згідно складеного рахунку-фактури № НОМЕР_2 склало суму 714067,43 грн.

Позивач, посилаючись на пункт 6.40 ПКЕЕ твердить, що у разі виявлення пошкоджень чи зриву пломб, пошкоджень відбитків тавр на пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ здійснюється відповідно до вищезазначеної Методики. Позивач, з посиланням на підпункт 3 пункту 2.1, пункт 3.1 Методики, твердить, що дана методика не застосовується до отримання результатів експертизи, яка є обовязковою для підтвердження факту пошкодження пломб та/або приладів обліку.

Експертиза відповідачем проведена не була, а відтак застосування в оспорюваних рішеннях Методики для донарахування вартості електричної енергії є незаконним. Також позивач твердить, що в порядку пункту 6.42 ПКЕЕ рішення має бути оформлене протоколом та набирає чинності з дати вручення споживачу, при чому разом з протоколом споживачу повинен бути наданий розрахунок недооблікованої електроенергії, однак зазначені розрахунки споживачу разом з протоколом надані не були, а були надані окремо за окремим зверненням. Сам розрахунок не відповідає пункту 3.3 Методики, оскільки відповідачем невірно визначено період, за який донараховано вартість недооблікованої електроенергії.

За таких обставин, позивач вважає дії працівників відповідача під час складення ОСОБА_6 про порушення від 29.05.2016 та прийняття рішень від 06.07.2016 протизаконними, самі ОСОБА_6 та рішення такими, що складені з численними порушеннями за формою та змістом, розрахунки невідповідними Методиці, а відтак просить суд визнати недійсними рішення комісії відповідача, оформлені протоколами від 06.07.2016 № 0167 та № 0168.

Ухвалою господарського суду Київської області від 29.07.2016 позовну заяву прийнято до розгляду, порушено провадження у справі № 911/2400/16 та призначено розгляд справи на 12.09.2016.

17.08.2016 від відповідача публічного акціонерного товариства «Київобленерго» надійшов відзив на позов від 15.08.2016, в якому відповідач проти позову заперечує та просить суд в позові відмовити. Заперечення мотивовані тим, що під час здійснення спірної перевірки, складення актів та прийняття оскаржуваних рішень за результатами їх розгляду представники діяли відповідно до наданих повноважень та в межах Закону та договору.

Так відповідно до ст. 26 Закону «Про електроенергетику» та пункту 2.35 укладеного між сторонами Договору позивач як споживач був зобовязаний забезпечити безперешкодний доступ працівників енергопостачальника до власних енергетичних установок, засобів (систем) обліку для проведення технічної перевірки, контрольного огляду, виконання відключення та обмеження споживання в будь-який час доби. Натомість засоби обліку позивача встановлені на зачиненій, огородженій парканом та охоронюваній території в металевих шафах, обладнаних замками.

Перевірка 29.05.2016 здійснювалась трьома представниками відповідача за службовими посвідченнями, які були предявлені уповноваженій особі споживача ОСОБА_5, яка відрекомендувалася адміністратором позивача, брала участь у проведенні перевірки, від підписання та отримання актів про порушення не відмовилась. Під час проведення перевірки на зачиненій огородженій парканом території позивача був присутній охоронник, який не робив жодних зауважень чи спроб звернутися до правоохоронних органів. Відповідач вказує, що виявити таке порушення під час контрольного огляду та зняття показів неможливо, оскільки вільний доступ до лічильників споживачем закритий, а магніти швидко та легко встановлюються та знімаються, відтак, виявити порушення можливо лише у випадку раптової перевірки.

Під час проведення перевірки здійснювались відео- та фотофіксація порушень, які полягали у виявленні на корпусах двох лічильників потужних магнітів, які були вилучені та упаковані у сейф-пакети із складенням ОСОБА_6 про передачу на відповідальне збереження пломб, один примірник яких було вручено представнику споживача ОСОБА_5, а другий примірник поміщено у сейф-пакети з вилученими магнітами.

За результатами перевірки було складено ОСОБА_6 про порушення № КО33357 від 29.05.2016 та № КО033368 від 29.06.2016, які зафіксували факт порушення споживачем та зміст цього порушення. При цьому, оскільки акт підписаний трьома представниками постачальника, позивач вважає його дійсним на підставі пункту 6.41 ПКЕЕ.

Порушення, зафіксоване в актах, кваліфіковано постачальником за пунктом 2.1.3 Методики пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо.

При цьому відповідач твердить про відсутність необхідності проведення в цьому випадку експертизи, оскільки встановлення магнітів на лічильники ззовні підтверджується складеними актами, фото та відео, наявність магнітів на лічильниках порушує роботу лічильника, що є явним втручанням в параметри засобів обліку з метою зміни їх показів (пункт 6.40 ПКЕЕ).

ОСОБА_6 порушення було кваліфіковано за пунктом 2.1 підпункту 3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, нарахування по ОСОБА_6 про порушення було здійснено у відповідності до пунктів 2.4, 2.5 Методики, по ОСОБА_6 №К033357 за період з 30.12.2013 по 29.05.2016, де 30.12.2013 дата останньої технічної перевірки лічильника, а по ОСОБА_6 №КО33368 за період з 01.11.2014 по 29.05.2016, де 01.11.2014 дата набуття права позивача на користування обєктом (дата укладення договору оренди нежилого приміщення між ТОВ «Всесвіт» (орендодавець) та ОСОБА_1 (орендар).

Додатково відповідач посилається на ст. 1213 ЦК України, оскільки вважає отриману споживачем та несплачену електроенергію безпідставно отриманим майном, яке неможливо повернути в натурі, відтак, необхідно відшкодувати його вартість.

12.09.2016 від відповідача надійшли додаткові документи, які долучені до матеріалів справи.

Також 12.09.2016 від позивача надійшли додаткові документи із супровідним листом від 12.09.2016. Зокрема, були подані копії службових посвідчень працівників енергопостачальника, що проводили оскаржувану перевірку, а також копії їх посадових та робочих інструкцій, на підтвердження повноважень на проведення перевірки та складення актів.

В судовому засіданні 12.09.2016 розпочато розгляд справи по суті та оголошено перерву до 27.09.2016 до 12 год. 00 хв., про що присутні представники обох сторін були повідомлені особисто під розпис.

27.09.2016 від позивача надійшли додаткові документи, зокрема копії звернень позивача до правоохоронних органів щодо неправомірних дій працівників відповідача під час здійснення перевірки, а також копія нотаріально посвідченої заяви присутньої під час проведення перевірки громадянки ОСОБА_5 Також було подано додаткові письмові пояснення з врахуванням відзиву. Так, позивач звертає увагу суду на те, що доказів уповноваження осіб, чиї службові посвідчення подані до матеріалів справи (ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_4 та ОСОБА_9І.) на проведення технічної перевірки на території позивача до справи не додано. Також вимог ПКЕЕ щодо присутності під час перевірки самого споживача або його уповноваженого представника під час перевірки не дотримано. Факт встановлення магнітів саме споживачем ОСОБА_1, а також факт того, що виявлені предмети дійсно є магнітами, відповідач не довів належними доказами. Факт зміни показів приладів обліку шляхом встановлення магнітів відповідачем також не доведено, позаяк обовязкова згідно пункту 3.1 Методики експертиза відповідачем також не проводилася. На підставі викладеного позивач просить суд визнати недійсними оскаржувані рішення, оформлені протоколами № 0167 та № 0168 від 06.07.2016.

Ухвалою господарського суду від 27.09.2016 призначено колегіальний розгляд справи. У визначеному статтею 2-1 ГПК України та Положенням про автоматизовану систему документообігу суду порядку на підставі протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 29.09.2016 для розгляду даної справи визначено колегію у складі: суддя Конюх О.В. головуюча, суддя А.Ю. Кошик та О.В. Щоткін. Ухвалою від 29.09.2016 справа прийнята до провадження колегією суддів у вищезазначеному складі.

19.10.2016 від позивача надійшли додаткові документи із супровідним листом від 1910.2016, зокрема копії листів споживача ОСОБА_1 до ПАТ «Київобленерго» та відповідей на них; копії матеріалів кримінального провадження, відкритого за заявою позивача щодо незаконних дій працівників відповідача.

20.10.2016 від відповідача надійшли додаткові документи із супровідним листом від 19.10.2016.

В судовому засіданні 20.10.2016 представники сторін надали пояснення по суті позову. 20.10.2016р. судовою колегією в порядку частини третьої статті 77 ГПК України оголошено перерву в судовому засіданні до 08.11.2016, про що присутні представники сторін були повідомлені особисто під розпис.

У звязку із перебуванням судді Кошика А.Ю. у щорічній відпустці, а судді Щоткіна О.В. на лікарняному, відповідно до розпорядження керівника апарату господарського суду Київської області від 07.11.2016 здійснено автоматичну заміну у складі колегії суддів (протокол автоматичної заміни складу колегії суддів від 07.11.2016) та визначено для розгляду справи № 911/2400/16 колегію суддів у складі: суддя О.В. Конюх головуюча, судді В.М. Бабкіна та Ю.В. Подоляк. Ухвалою від 07.11.2016 справа прийнята до провадження колегією суддів у вищезазначеному складі, розгляд справи призначено на 18.11.2016.

18.11.2016 судовою колегією в порядку частини третьої статті 77 ГПК України оголошено перерву в судовому засіданні до 24.11.2016, у зв'язку з наданням часу сторонам подати суду пропозиції щодо питань, які можуть бути поставлені перед експертом у випадку призначення судової електротехнічної експертизи та щодо експертної установи, якій може бути доручено проведення експертизи, про що присутні представники сторін були повідомлені особисто під розпис.

24.11.2016 від Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" надійшли письмові пояснення в яких відповідач просить суд розглянути пропозиції відповідача щодо питань, які можливо винести на розгляд електротехнічної експертизи у разі призначення її судоми, зокрема:

- чи являються предмети, що знаходяться в сейф-пакетах магнітами?

- чи дозволяється встановлення магніту на електролічильнику або на ящику, в якому знаходиться електролічильник?

- чи впливає магніт, встановлений на електролічильнику на його роботу?

Відповідачем запропонована установа для проведення експертизи - Миколаївський науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України.

Представником позивача в судовому засіданні 24.11.2016 заявлено клопотання про долучення документів до матеріалів справи, зокрема: заяву з обґрунтуванням недоцільності призначення експертизи, копію акту-повідомлення про направлення на експертизу ЗВТ та копію акту тимчасового вилучення до акту про порушення №К033357.

Представник позивача та позивач особисто заперечили проти призначення у справі судової експертизи, мотивуючи тим, що в будь-якому випадку оскаржувані рішення від 06.07.2016 відповідач приймав без отримання обовязкового для даного виду порушення висновку експертизи, і зазначений факт не може змінити призначена у справі експертиза.

Ухвалою від 24.11.2016 у справі було призначено судову електротехнічну експертизу, проведення якої було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства Юстиції України, визначено об'єкти, що підлягає дослідженню (лічильник типу НІК 2301 АП1 №0917409, що упакований в сейф-пакет №В00025849, лічильник типу НІК 2301 АП1 № 0782762, що упакований в сейф-пакет №В00025848, об'єкт 1, що знаходиться в сейф-пакеті №В00025846, об'єкт 2, що знаходиться в сейф-пакеті №В00025845). На вирішення експертів поставлено наступні питання:

1) Чи об'єкти, які знаходяться у сейф-пакетах №В00025846, №В00025845 є магнітами?

2) Чи впливає встановлення на корпуси:

- лічильника типу НІК 2301 АП1 №0917409, що упакований в сейф-пакет №В0025849 об'єкту 1 , що знаходиться в сейф-пакеті №В00025846,

- лічильника типу НІК 2301 АП1 № 0782762, що упакований в сейф-пакет №В00025848 об'єкту 2, що знаходиться в сейф-пакеті №В00025845,

на покази зазначених приладів обліку та яким чином?

Ухвалою від 24.11.2016 провадження у справі зупинено у звязку із призначенням господарським судом судової електротехнічної експертизи та надсиланням матеріалів справи № 911/2400/16 до експертної установи.

Ухвалою від 02.02.2017 у звязку із надходженням клопотання експертної установи поновлено провадження у справі та призначено розгляд клопотань експертної установи на 20.02.2017.

У звязку із перебуванням судді Бабкіної В.М. у щорічній відпустці, відповідно до розпорядження керівника апарату господарського суду Київської області від 16.02.2017 здійснено автоматичну заміну у складі колегії суддів (протокол автоматичної заміни складу колегії суддів від 16.02.2017) та визначено для розгляду справи № 911/2400/16 колегію суддів у складі: суддя О.В. Конюх головуюча, судді О.В. Щоткін та Ю.В. Подоляк, отже ухвалою від 17.02.2017 справа прийнятая до провадження колегією суддів у вищезазначеному складі та призначена до розгляду на 28.02.2017.

Ухвалою від 28.02.2017 клопотання експертної установи задоволено, провадження у справі зупинено, матеріали справи та обєкти дослідження направлено до Київського НДІ судових експертиз.

12.06.2017 до господарського суду від судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення судової експертизи.

Клопотання судового експерта про надання додаткових матеріалів розглядається господарським судом після поновлення провадження у справі; за необхідності для розгляду такого клопотання суд може витребувати матеріали справи з експертної установи, а також повідомити учасників судового процесу про час і місце проведення відповідного судового засідання. Після розгляду клопотання провадження у справі знову зупиняється, а матеріали справи, якщо вони витребувалися судом, надсилаються до експертної установи.

У звязку із перебуванням судді Подоляка Ю.В. у щорічній відпустці, відповідно до розпорядження керівника апарату господарського суду Київської області від 10.07.2017 № 107-АР здійснено автоматичну заміну у складі колегії суддів (протокол автоматичної заміни складу колегії суддів від 10.07.2017) та визначено для розгляду справи № 911/2400/16 колегію суддів у складі: суддя О.В. Конюх головуюча, судді О.В. Щоткін та С.І. Чонгова, отже ухвалою від 11.07.2017 справа прийнята до провадження колегією суддів у вищезазначеному складі.

Ухвалою від 25.07.2017 задоволено клопотання експерта про надання додаткових матеріалів, провадження у справі зупинено до завершення проведення експертизи.

Також 04.07.2017 від відповідача надійшла заява, якою відповідач повідомляє, що у відповідності до рішення Позачергових загальних зборів акціонерів від 30.05.2017 Публічне акціонерне товариство «Київобленерго» перейменовано у Приватне акціонерне товариство «Київобленерго». До заяви додана виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань від 07.06.2017, відповідно до якої за кодом ЄДРПОУ 23243188 в реєстрі значиться Приватне акціонерне товариство «Київобленерго». Згідно пункту 1.1 нової редакції Статуту, затвердженої протоколом загальних зборів акціонерів від 30.05.2017, Приватне акціонерне товариство «Київобленерго» є новим найменуванням Публічного акціонерного товариства «Київобленерго», що було перейменовано з Публічного акціонерного товариства «АЕС Київобленерго», яке було правонаступником Закритого акціонерного товариства «А.Е.С. Київобленерго», яке було створено шляхом реорганізації Відкритого акціонерного товариства «А.Е.С. Київобленерго».

Щодо зазначеної заяви суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 ст. 5 Закону України «Про акціонерні товариства» публічне акціонерне товариство може здійснювати публічне та приватне розміщення акцій. Приватне акціонерне товариство може здійснювати тільки приватне розміщення акцій. У разі прийняття загальними зборами приватного акціонерного товариства рішення про здійснення публічного розміщення акцій до статуту товариства вносяться відповідні зміни, у тому числі про зміну типу товариства - з приватного на публічне. Зміна типу товариства з приватного на публічне або з публічного на приватне не є його перетворенням.

Відповідно до позиції, викладеної у пункті 1.4 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 №18 «Про деякі питання практики застосування господарського процесуального кодексу судами першої інстанції» за приписом статті 25 ГПК у разі, зокрема, реорганізації суб'єкта господарювання у відносинах, щодо яких виник спір, господарський суд залучає до участі у справі його правонаступника. Господарським судам необхідно враховувати, що сама лише зміна найменування юридичної особи не означає її реорганізації, якщо при цьому не змінюється організаційно-правова форма даної особи. Зміна типу акціонерного товариства з приватного на публічне не є його реорганізацією (стаття 5 Закону України "Про акціонерні товариства"). Водночас зміна найменування юридичної особи тягне за собою необхідність у державній реєстрації змін до установчих документів, порядок проведення якої викладено у статті 29 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців". У разі коли така зміна сталася у процесі вирішення спору господарським судом, про неї обов'язково зазначається в описовій частині рішення (при цьому у мотивувальній частині, за необхідності, також зазначається нове найменування учасника судового процесу - наприклад, у разі задоволення позову до нього) або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи.

Відтак, суд бере до уваги заяву позивача про зміну найменування, без вчинення відповідних процесуальних дії щодо заміни позивача правонаступником в порядку ст. 25 ГПК України.

07.09.2017 до господарського суду Київської області від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшли матеріали господарської справи №911/2400/16 із супровідним листом від 05.09.2017 № 6529//17-46 та висновком експерта від 05.09.2017 № 6529/17-46 за результатами проведеної електротехнічної експертизи.

Ухвалою від 14.09.2017 поновлено провадження у справі та призначено її розгляд на 26.09.2017, сторонам запропоновано подати письмові пояснення з врахуванням висновку експерта.

26.09.2017 від відповідача надійшли заперечення проти висновку експертизи. Так, відповідач наголошує, що експертом встановлено непрацездатність лічильника НІК 2301 АК1 заводський №0782762 на момент експертного дослідження, однак, працездатність на момент проведення спірної перевірки та фіксації порушення ПКЕЕ. В подальшому для встановлення впливу встановленого магніту експертом було використано лічильник НІК 2301 АП1 (на підставі того, що облікові механізми лічильників НІК 2301 АК1 та НІК 2301 АП1 однакові), та зроблено висновок про те, що встановлення магніту на поверхню захисного боксу не зупиняє облікового механізму лічильника. Відповідач вказує, що лічильники НІК 2301 АК1 та НІК 2301 АП1 мають різну схему підключення, різні допустимі струми навантаження, відповідно буде різний вплив магнітами на властиві характеристики лічильників. Відповідач твердить, що встановивши непрацездатність наданого на дослідження лічильника НІК 2301 АК1 заводський №0782762 експерт мав порушити клопотання про надання для дослідження впливу магніту в якості дослідного зразка лічильника такого ж типу та такого ж року випуску.

Також відповідач твердить, що експертом було відкрито бокс та замінено лічильник на інший, при цьому в дослідженні не вказано про фіксування відстаней крайніх частин корпусу лічильника до стінок боксу, що могло призвести до невідповідності встановлення досліджуваного лічильника в зоні найбільшої дії магнітного впливу.

Також відповідач наголошує на тому, що експертом не зазначено, вплив яких саме магнітів досліджувався щодо лічильника, встановленого в пластиковому боксі, зокрема у висновку експерта зазначено про вимірювання магнітної індукції на середній частині поверхні циліндру з іншими розмірами, ніж надані на дослідження магніти. Також у висновку не зазначено конкретно, яка величина магнітної індукції впливала на лічильник НІК 2301 АК1 заводський №0782762.

Відповідач також наголошує, що експертом наведено висновки та міркування з питань, які не ставилися перед експертом, та надання відповідей на які не належить до його компетенції.

На підставі викладеного відповідачем заявлено про призначення у справі повторної судової експертизи.

Від позивача 26.09.2017 надійшли додаткові пояснення з врахуванням висновку експерта, у яких позивач просить суд визнати недійними оскаржувані рішення відповідача, оформлені протоколами № 0167 та № 0168 від 06.07.2016.

Ухвалою від 26.09.2017 колегія суддів відклала розгляд справи на 10.10.2017 та викликала для дачі пояснень судового експерта ОСОБА_10

В судове засідання 10.10.2017 з'явився судовий експерт ОСОБА_10, який надав пояснення щодо наданого висновку експертизи. Зокрема експертом розяснено, що дія на лічильники неодимових магнітів полягає в зупинці крокового електродвигуна електромеханічного пристрою, що перетворює електричні сигнали в дискретні кутові переміщення валу. Так, на виході мікросхеми лічильника формується послідовність імпульсів. Число отриманих імпульсів є пропорційним спожитій електричній енергії. Імпульси надходять на вхід облікового пристрою (подається імпульс напруги на обмотку статора крокового електродвигуна), який має сім розрядів (дисків) і являє собою рахунковий механізм барабанного типу.

Так під дією постійного магнітного поля з величиною магнітної індукції більше ніж 300 мТл облік спожитої електроенергії повністю зупиняється. Це відбувається в результаті впливу магнітного поля на рухому частину крокового двигуна.

Відтак, дія магнітів не залежить від схеми підключення (через трансформатори чи безпосередньо до мережі без трансформаторів), від вімірюваного діапазону тощо, оскільки магніт не впливає на формування імпульсів, а лише зупиняє їх облік, діючи на рухому частину крокового двигуна.

При цьому в усіх лічильниках НІК кроковий двигун однаковий, у звязку з чим заміна експертом непрацюючого лічильника НІК 2301 АК1 заводський №0782762 при проведенні дослідження впливу магніту, на працюючий лічильник НІК 2301 АП1, жодним чином не впливає на результати дослідження.

Також експертом зазначено, що за результатами дослідження матеріалів фото- та відеофіксації порушення, вбачається, що магніт був встановлений не безпосередньо на корпус лічильника НІК 2301 АК1 заводський №0782762, а на захисний пластиковий бокс з написом «КВКП «Чернівціенергопостач».

Експертом в судовому засіданні продемонстровано, що досліджуваний магніт вже на відстані 10мм не створює величину магнітної індукції, достатню для зупинки крокового механізму лічильника (для зупинки має бути не менше 300 мТл), відтак, встановлення магніту на захисний пластиковий бокс не зупиняє облік електроенергії, оскільки в такому випадку відстань від рахункового механізму до магніту у будь-якому випадку більша за 10мм, що вбачається з матеріалів фото- та відеофіксації, хоча точну відстань поверхонь лічильника до захисного боксу та до встановленого магніту в момент проведення перевірки дійсно зафіксовано не було.

Щодо зазначення у висновку доводів та міркувань з інших питань, які не були поставлені перед експертом, експерт зазначив, що відповідно до пункту 2 частини першої ст. 13 Закону України «Про судову експертизу» незалежно від виду судочинства судовий експерт має право вказувати у висновку експерта на виявлені в ході проведення судової експертизи факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання.

В судовому засіданні 10.10.2017 в порядку частини третьої ст. 77 ГПК України колегією суддів було оголошено перерву до 31.10.2017 до 12 год. 00 хв., про що присутні представники сторін були повідомлені особисто під розпис.

В судове засідання 31.10.2017 зявились представники позивача та відповідача, які надали суду додаткові пояснення щодо заявленого клопотання про призначення у справі повторної експертизи.

Розглянувши клопотання відповідача про призначення у справі повторної судової експертизи, колеігя суддів відмовила у його задоволенні з огляду на наступне.

Так, відповідно до пункту 1.2.11 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Мінюсту від 08.10.1998 №53/5 (із змінами і доповненнями), згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи.

Первинною є експертиза, коли об'єкт досліджується вперше.

Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об'єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріали (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

Повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об'єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).

Так, згідно позиції, викладеної у підпунктах 15.1 та 15.2 пункту 15 Постанови Пленуму ВГСУ від 23 березня 2012 року N 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо.

Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання.

Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

Така судова експертиза може призначатись як з ініціативи суду, так і за клопотанням учасників судового процесу, а її проведення може бути доручено тому ж або іншому експерту.

Повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судовій експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Відтак, неповнота, неконкретність викладення висновку експерта, які не можна усунути шляхом виклику експерта для дачі пояснень є підставою для призначення додаткової, а не повторної експертизи, однак відповідач клопоче не про призначення додаткової експертизи, з метою усунення неповноти або неточності висновку, а наполягає саме на призначення повторної експертизи.

Разом із тим, у справі №911/2400/16 на підставі аналізу норм чинного законодавства та обставин справи, суд дійшов висновку про необхідність проведення судової електротехнічної експертизи, з метою зясування обставин, що входять до предмету розгляду, а саме для встановлення факту наявності або відсутності впливу на покази лічильника типу НІК2301 АП1 №0917409, що знаходиться в сейф-пакеті №В00025849 та електролічильника типу НІК 2301 АК1 №0782762, який упакований в сейф-пакет №В00025848 вилучених сторонніх предметів, які відповідач кваліфікує як магніти.

Враховуючи те, що висновок експерта надав відповіді на питання, що потребували спеціальних знань, пояснення судового експерта усунули спірні питання та різночитання, на які звертав увагу суду відповідач, а незгода відповідача з висновком не є безумовною підставою для призначення повторної експертизи, суд вважає призначення повторної експертизи у справі недоцільним.

Додатково суд звертає увагу відповідача на те, що відповідно до ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обовязковим і оцінюється судом за правилами, встановленими ст.43 ГПК України, тобто в сукупності, за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи, без надання переваги одних доказів над іншими.

Розглянувши позов фізичної особи підприємця ОСОБА_1, м. Богуслав (далі по тексту ФОП ОСОБА_1П.), до відповідача Приватного акціонерного товариства Київобленерго, м. Вишневе Київської області (далі по тексту ПрАТ Київобленерго), вислухавши пояснення представників сторін та судового експерта, всебічно та повно вивчивши наявні у матеріалах справи докази, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до частини першої ст. 11 ЦК України, цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, зокрема, з правочинів.

08.05.2014 між ФОП ОСОБА_1 (споживач) та ПАТ «Київобленерго» (постачальник) було укладено Договір про постачання електричної енергії № 193 (далі Договір), згідно якого постачальник продає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує вартість використаної (купленої) ним електроенергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору. За умовами Договору:

- Споживач зобовязується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за предявленням службового посвідчення до розрахункових засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, до пристроїв релейного захисту, автоматики та звязку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, виконання відключення та обмеження споживання у будь-який час доби (пункт 2.3.5 Договору);

-Постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії для зняття показів, проведення їх технічної перевірки, повірки, заміни, ремонту, модернізації, переносу, інших робіт з експлуатації засобів обліку, до пристроїв релейного захисту, автоматики, звязку, які забезпечують регулювання навантаження, до пристроїв, які забезпечують вимірювання потужності, показників якості електроенергії, пристроїв комутації, що забезпечують можливість припинення чи обмеження постачання електроенергії, пристроїв компенсації реактивної потужності, електромереж та охоронних зон електромереж постачальника електроенергії, електроустановок споживача для встановлення засобів обліку вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії (пункт 3.1.5 Договору);

-Споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (далі Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку, втручання в їх роботу, зняття пломб, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою (пункт 4.2.3 Договору)

-У разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобовязана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт (пункт 4.4 Договору);

-Облік електроенергії, спожитої споживачем та/або субспоживачами, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ (Правила улаштування електроустановок) та ПКЕЕ (Правила користування електричною енергією). У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунково згідно з вимогами додатку №4 «Порядок розрахунків за активну електроенергію» та додатку №5 «Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії» (пункт 7.1);

- Всі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими особами та скріплюються печатками обох сторін (пункт 9.1).

Рішенням комісії по розгляду ОСОБА_6 №К033357 від 29.05.2016, оформленим протоколом від 06.07.16 №0167, постачальником за Договором ПАТ «Київобленерго» застосовано до споживача за Договором ФОП ОСОБА_1 оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості недоврахованої електричної енергії згідно пункту 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, за період 882 дні з 30.12.2013 по 29.05.2016 в сумі 49 934,82 грн. (копія протоколу від 06.07.2016 №0167 з таблицею розрахунку розміру відшкодування збитків, та копія рахунку-фактури №8374087628 за липень 2016 по акту порушення ПКЕЕ №КО33357 на суму 49 934,82 грн. залучені до матеріалів справи).

Рішенням комісії по розгляду ОСОБА_6 №К033368 від 29.05.2016, оформленим протоколом від 06.07.16 №0168, постачальником за Договором ПАТ «Київобленерго» застосовано до споживача за Договором ФОП ОСОБА_1 оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості недоврахованої електричної енергії згідно пункту 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, за період 576 днів з 01.11.2014 по 29.05.2016 в сумі 714 067,43 грн. (копія протоколу від 06.07.2016 №0168 з таблицею розрахунку розміру відшкодування збитків, та рахунку-фактури №8325184847 за липень 2016 по акту порушення ПКЕЕ №КО33368 на суму 714067,43 грн. залучені до матеріалів справи).

Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Частиною 1 ст. 236 ГК України визначено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Відповідно до ч. 2 ст. 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

За змістом вищенаведених норм рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу до сплати вартості недоврахованої електричної енергії є оперативно-господарською санкцією, а відповідно до частини 2 ст. 237 ГК України у разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції.

За таких обставин, у відповідності до свого права, передбаченого вищенаведеними нормами, споживач ФОП ОСОБА_1 звернувся до господарського суду з вимогою про визнання недійсними рішень комісії ПАТ Київобленерго, оформлених протоколом від 06.07.2016 №0167, та протоколом від 06.07.2016 № 0168 про донарахування споживачу ФОП ОСОБА_1 вартості недоврахованої електричної енергії.

Розглянувши позов суд вважає його таким, що підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до підпунктів 5, 15, 16 пункту 8.1 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996, № 28 зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02.08.1996р. № 417/1442 (далі по тексту ПКЕЕ), постачальник електроенергії за регульованим тарифом має право: на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору; контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Відповідач (постачальник), 29.05.2016 відповідно до свого права, наданого йому пунктом 8.1 ПКЕЕ та пунктом 3.1.5 Договору №193 від 08.05.2014 здійснив перевірку засобів обліку споживача за адресами м. Богуслав, площа ОСОБА_11 3 (кіоск) та м. Богуслав, площа ОСОБА_11 1 (ресторан).

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Так, за результатами перевірки кіоску за адресою м. Богуслав, площа ОСОБА_11 3 було складено ОСОБА_6 про порушення №К033357 від 29.05.2016, у якому зазначено про порушення споживачем пункту 10.2.9 ПКЕЕ вплив на роботу електролічильника зовнішнім постійним магнітним полем. Встановлено на корпус лічильника магніт.

В ОСОБА_6 наведена схема електропостачання споживача із позначенням місця розташування лічильника НІК 2301 АП1 заводський №0917409 та встановленого на його корпус магніту.

Під час проведення перевірки здійснювалась відео- та фотофіксація порушення (залучені до матеріалів справи). На фото (том перший, аркуші справи 79, 80) вбачається на корпусі лічильника наявність стороннього предмету.

Сторонній предмет з лічильника вилучено та поміщено у сейф-пакет №В00025846.

З боку енергопостачальника ОСОБА_6 підписано чотирма працівниками ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 (копії службових посвідчень, посадових та робочих інструкцій яких додані до матеріалів справи); з боку споживача ОСОБА_6 підписано ОСОБА_5.

За результатами перевірки ресторану за адресою м. Богуслав, площа ОСОБА_11 1 було складено ОСОБА_6 про порушення №К033368 від 29.05.2016, у якому зазначено про порушення споживачем пункту 10.2.9 ПКЕЕ вплив на роботу електролічильника зовнішнім постійним магнітним полем. Встановлено магніт.

В ОСОБА_6 наведена схема електропостачання споживача із позначенням місця розташування лічильника НІК 2301 АК1 заводський №0782762 та встановленого магніту.

Під час проведення перевірки здійснювалась відео- та фотофіксація порушення (залучені до матеріалів справи). На фото (том перший, аркуші справи 81, 82) вбачається, що лічильник встановлено у пластиковому захисному боксі з написом «КВКП «Чернівціенергопостач», зверху на корпусі боксу вбачається наявність стороннього предмету.

Сторонній предмет з лічильника вилучено та поміщено у сейф-пакет №В00025845.

З боку енергопостачальника ОСОБА_6 підписано чотирма працівниками ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 (копії службових посвідчень, посадових та робочих інструкцій яких додані до матеріалів справи); з боку споживача ОСОБА_6 підписано ОСОБА_5.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ встановлено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

У відповідності до зазначеної норми 06.07.2016 було проведено засідання комісії по розгляду акту №К033357 від 29.05.2016 (оформлене протоколом від 06.07.2016 №0167), на якому був присутній споживач ФОП ОСОБА_1, який вніс до протоколу свої власноручні пояснення, згідно яких порушення заперечив, вказав, що працівники Богуславського РЕМ о 5 годині ранку самовільно проникли на територію, всі дії проводили без присутності споживача або його уповноваженого представника, магніти зявились і зникли в один день (під час перевірки), у звязку з чим споживач повністю не погоджувався з рішенням комісії.

Також 06.07.2016 було проведено засідання комісії по розгляду акту №К033368 від 29.05.2016 (оформлене протоколом від 06.07.2016 №0168), на якому був присутній споживач ФОП ОСОБА_1, який вніс до протоколу свої власноручні пояснення, згідно яких порушення заперечив, вказав, що протиправних дій не вчиняв, магніти зявились і зникли в один день (під час перевірки), у звязку з чим споживач зазначив, що підозрює у даних діях працівників Богуславського РЕМ ПАТ «Київобленерго».

Позивач вказує, що відповідно до пункту 3.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕН, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

У разі визнання споживачем факту втручання в роботу приладів обліку, факту зумисного пошкодження пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи тавр про повірку приладів обліку (у разі встановлення таких пломб та зазначення їх в акті про збереження пломб, складеному в порядку, установленому ПКЕЕН, який підтверджує факт установлення і передачу на збереження приладів обліку і пломб), факту зумисного пошкодження приладів обліку, про що окремо зазначається в акті про порушення, підтвердження експертизою зазначених порушень ПКЕЕН необов'язкове.

До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.

Сторонами не заперечується, що електротехнічна експертиза відповідачем проведена не була. Доказів того, що була проведена вичитка власної памяті лічильників з метою підтвердження факту їх зупинки суду також не подано.

Відповідачем проведено розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії (таблиці розрахунків додані до матеріалів справи), а позивачу для оплати виставлено рахунок-фактуру №8374087628 за липень 2016 по акту порушення ПКЕЕ №КО33357 на суму 49 934,82 грн. та рахунок-фактуру №8325184847 за липень 2016 по акту порушення ПКЕЕ №КО33368 на суму 714067,43 грн.

В подальшому, а саме 29.08.2016 лічильник НІК 2301 АК1 заводський №0782762 представниками енергопостачальника вилучено, оснащено магнітною пломбою М8520855 та упаковано у сейф-пакет В00025848, із складенням ОСОБА_6 №250700 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому від 29.08.2016, який підписано представниками енергопостачальника та ФОП ОСОБА_1

Також 08.09.2016 лічильник НІК 2301 АП1 заводський №0917409 представниками енергопостачальника вилучено, оснащено магнітною пломбою М8520993 та упаковано у сейф-пакет В00025849, із складенням ОСОБА_6 №250744 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому від 08.09.2016, який підписано представниками енергопостачальника та ФОП ОСОБА_1

Висновком експерта за результатами проведення у справі електротехнічної експертизи від 05.09.2017 №6529/17-46 встановлено, що сторонні предмети, вилучені під час перевірки та запаковані у сейф-пакети №В00025846 та №В00025845, є неодимовими постійними магнітами, які складаються із сплаву неодиму, бора та заліза, мають велику потужність тяжіння та велику стійкість до розмагнічування.

Висновком експерта встановлено, що встановлення магніту, що знаходиться в сейф-пакеті №В00025846 на корпус лічильника типу НІК 2301 АП1 №0917409, може впливати на покази зазначеного лічильника, повністю зупиняючи облік спожитої електричної енергії.

В судовому засіданні судовим експертом надані пояснення, з яких судом встановлено, що постійний магніт, вилучений під час перевірки 29.05.2016 на обєкті позивача (кіоск), при встановленні безпосередньо на корпус лічильника (як зафіксовано фото- та відеофіксацією) повністю зупиняє облік електроенергії, створюючи магнітну індукцію більше ніж 300 мТл, яка діє на рухому частину крокового електродвигуна, повністю зупиняючи рахунковий механізм барабанного типу.

Висновком експерта встановлено, що встановлення магніту, що знаходиться у сейф-пакеті №В00025848 безпосередньо на корпус лічильника НІК 2301 АК1 №0782762 могло б впливати на покази цього лічильника. Однак, за фактичних обставин, у звязку з тим, що електролічильник знаходився у захисному пластиковому опломбованому боксі, то встановлення магніту на корпус згаданого боксу на покази обліку спожитої електричної енергії не впливає.

В судовому засіданні судовим експертом були надані пояснення, з яких судом встановлено, що на момент проведення експертного дослідження вилучений лічильник НІК 2301 АК1 №0782762 був у непрацездатному стані. Однак, за результатами порівняння показів лічильника, зафіксованих на момент проведення перевірки (29.05.2016) та на момент вилучення лічильника (29.08.2016) експертом було зроблено висновок, що на момент проведення перевірки лічильник знаходився у працездатному стані та обліковував електроенергію. У звязку з тим, що дія постійних магнітів на лічильники НІК полягає у зупиненні крокового електродвигуна рахункового механізму барабанного типу, а вказані рахункові механізми однакові у всіх лічильниках НІК незалежно від типу підключення та діапазону вимірювання, для експериментального визначення можливого впливу магніту на покази обліку експертом був використаний наявний у його розпорядженні лічильник НІК 2301 АП1. При дослідженні матеріалів справи, а саме матеріалів фото- та відеофіксації порушення, експертом було встановлено, що на момент проведення перевірки лічильник знаходився в опломбованому захисному пластиковому боксі з написом «КВКП «Чернівціенергопостач», і вилучений магніт був встановлений не безпосередньо на корпус лічильника, а зверху на корпус захисного пластикового боксу. Тож експерт, користуючись наданими матеріалами, та витребувавши додатково захисний пластиковий бокс з написом «КВКП «Чернівціенергопостач», дослідив вплив магніту на лічильник, встановлений максимально приближено до положення, зафіксованого у наданих фото та відео.

При цьому експертом було встановлено, що зупинку рухомих частин крокового електродвигуна викликає вплив магнітного поля з величиною магнітної індукції не менше ніж 300 мТл, тоді як досліджуваний магніт не створює магнітного поля з достатньою величиною магнітної індукції вже на відстані у 10 мм. ОСОБА_6 відстань від встановленого магніту до корпусу лічильника, який знаходився у опломбованому захисному боксі, більша, ніж 10 мм (за твердженням експерта біля 30 мм), експертом зроблено висновок про те, що досліджуваний магніт при встановленні його на корпус захисного боксу, не зупиняє облік електроенергії лічильником, який знаходився у цьому захисному боксі.

Суд зазначає, що посилання відповідача у запереченнях на те, що експертом було відкрито бокс та замінено лічильник на інший, при цьому в дослідженні не вказано про фіксування відстаней крайніх частин корпусу лічильника до стінок боксу, що могло призвести до встановлення досліджуваного лічильника поза зоною найбільшої дії магнітного впливу, є безпідставними. Так, саме працівники відповідача під час проведення перевірки 29.05.2017 не виміряли та не зафіксували відстань від крайніх частин корпусу лічильника до встановленого магніту. Також під час вилучення лічильника (29.08.2016) працівники відповідача не зафіксували точну відстань крайніх частин лічильника від стінок боксу, у якому знаходився лічильник. Відтак жодна додаткова чи повторна експертиза не усуне зазначену недостатність вихідних даних.

У зв'язку із відсутністю фіксації точної відстані між лічильником та магнітом експертом не зазначено конкретно, магнітне поле з якою саме величиною магнітної індукції впливало на лічильник. Однак, експертом зазначено, що досліджуваний магніт вже на відстані 10 мм не створює магнітного поля з величиною магнітної індукції, достатньої для зупинки крокового електродвигуна, відтак встановлення досліджуваного магніту не на корпус лічильника, а на корпус захисного пластикового боксу в будь-якому випадку не зупиняє лічильник, оскільки візуально видно, що відстань між магнітом та лічильником значно більша 10 мм.

Суд звертає увагу на те, що повірка лічильника та вичитка власної памяті лічильника (відповідно до ст. 16 Закону України Про метрологію та метрологічну діяльність проводиться виробником засобів вимірювальної техніки), яка могла б підтвердити факт зупинок лічильника, відповідачем також проведена не була, відтак втручання споживача у покази приладу обліку щодо лічильника НІК 2301 АК1 №0782762, встановленого на обєкті споживача за адресою м. Богуслав, площа ОСОБА_11 1 (ресторан) і щодо якого складено ОСОБА_6 про порушення №К03368 від 29.05.2016 та прийняте рішення, оформлене протоколом №0168 від 06.07.2016 матеріалами справи не підтверджується.

Позивач зазначає, що встановлення сторонніх пристроїв, заборонено Правилами улаштування електроустановок (ПУЕ), обовязковими для позивача як споживача електричної енергії.

Разом із тим, суд зазначає, що ОСОБА_6 №033368 від 29.05.2016 складався саме у звязку із порушенням позивачем ПКЕЕ у відповідності до вищенаведеного пункту 6.41 ПКЕЕ, а рішення про донарахування вартості недорахованої електричної енергії в порядку пункту 6.42 ПКЕЕ, оформлене протоколом засідання комісії по розгляду акту №0168 від 06.07.2016 (як оперативно-господарська санкція) було застосовано саме за порушення ПКЕЕ. При цьому порушенням ПКЕЕ, згідно пункту 6.40, є саме втручання в параметри розрахункових засобів обліку з метою зміни їх показів, а не встановлення сторонніх пристроїв. Аналогічно вказане порушення кваліфікує також підпункт 3 пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена Постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562, а саме: інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Відтак, втручання в параметри засобів обліку з боку споживача матеріалами справи не підтверджено, відтак рішення комісії ПрАТ «Київобленерго», оформлене протоколом №0168 від 06.07.2016 про донарахування споживачу вартості недоврахованої електроенергії належить визнати недійсним.

Щодо вимог позивача про визнання недійсним рішення, оформленого протоколом №0167 від 06.07.2016, відносно обєкта споживача за адресою м. Богуслав, площа ОСОБА_11 3 (кіоск), то вони задоволенню не підлягають.

Посилання позивача на факт незаконного проникнення працівників відповідача на закриту територію споживача, зрив замків та складення ОСОБА_6 без присутності представника споживача, судом досліджено та відхиляється.

Відповідно до ст. 26 Закону «Про електроенергетику» та пункту 2.3.5 укладеного між сторонами Договору позивач як споживач був зобовязаний забезпечити безперешкодний доступ працівників енергопостачальника (за посвідченнями) до розрахункових засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, до пристроїв релейного захисту, автоматики та звязку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електроенергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку, для виконання відключення та обмеження споживання у будь-який час доби. Натомість лічильники споживача знаходились на охоронюваній закритій території у зачинених металевих боксах, що всупереч вимогам закону унеможливлювало доступ до них працівників енергопостачальника. Суд бере до уваги, що виявити порушення, яке полягає у встановленні на засіб обліку стороннього пристрою, який легко встановлюється та легко знімається, можливо лише за умови раптової позапланової перевірки.

Судом досліджено копії посвідчень та посадових та робочих інструкцій осіб, які здійснювали спірну перевірку, та встановлено, що дані особи мали достатньо повноважень на проведення перевірки та складення акту.

Саме по собі звернення споживача до правоохоронних органів не свідчить про незаконність дій працівників електропостачальника під час здійснення перевірки. Вироку суду, або документу про результати досудового розслідування матеріали справи не містять.

Суд погоджується з тим, що присутня під час перевірки громадянка ОСОБА_5 не є повноважним представником споживача в розумінні положень глави 17 ЦК України. Разом із цим ця особа не є представником відповідача, а тому не мала підстав сприяти йому. Представники позивача не мали підстав сумніватися в її повноваженнях, оскільки вона брала участь у перевірці, допустила працівників постачальника до засобів обліку, підписала акт про порушення, та отримала копію акту для передачі споживачу, чого не могла зробити неуповноважена особа на території позивача, до якої не мають доступу сторонні особи (постанова ВГСУ від 01.11.2012 у справі N 7/5005/4580/2012, пункт б розділу 2.4 Постанови Пленуму ВГСУ від 16.12.2015 №3).

Акт про порушення №К033357 підписано чотирма працівниками постачальника, а в порядку абзацу пятого пункту 6.41 ПКЕЕ ОСОБА_6 вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Крім того, суд зазначає, що недоліки складення акту не спростовують визначальний у даній справі факт порушення ПКЕЕ, яке полягає в умисному встановленні на засіб обліку потужного постійного магніту, яке мало на меті зміну його показів, і що комплексно підтверджується сукупністю наявних у справі доказів, зокрема матеріалами фото- і відеофіксації і проведеною у справі судовою експертизою (постанова ВГСУ 918/851/13, пункт 2.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 16.12.2015 № 3 «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання»).

Щодо посилань позивача на пункт 3.1 Методики щодо непроведення енергопостачальником експертизи з метою встановлення факту втручання споживача у покази приладу обліку, суд зазначає, що відповідно до підпункту 3 пункту 2.1 Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ зокрема пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Розрахунок вартості необлікованої електроенергії має здійснюватись у відповідності до затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006р. № 562 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (Методика).

Підпунктом а) пункту 3.3 даної Методики визначено, якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази засобу обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду засобу обліку не мали можливості, споживачу робиться перерахунок за користування електричною енергією з дати останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію (у разі, якщо технічна перевірка в період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію не проводилась) до дати виявлення порушення, але не більше ніж за три роки.

Враховуючи, що виявлене порушення не могло бути виявлене під час огляду засобів обліку чи контролю їх показів з вищенаведених підстав, суд погоджується з висновком комісії відповідача по розгляду акту щодо періоду донарахування недооблікованої електричної енергії за період з 30.12.2013 (дата огляду лічильника та складення ОСОБА_6 №007893 технічної перевірки розрахункового засобу обліку від 30.12.2013, копія якого залучена до матеріалів справи) по дату виявлення порушення (29.05.2016).

Також відповідачем вірно обрано пункт Методики для визначення формули, за якою здійснюється донарахування, а саме формули, наведеної у пункті 2.5, яка застосовується у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики.

Враховуючи вищевикладене, позов фізичної особи підприємця ОСОБА_1 належить задовольнити частково. У звязку із частковим задоволенням позову суд відповідно до ст. 49 ГПК України покладає судові витрати на обидві сторони пропорційно задоволеним вимогам.

До складу судових витрат в порядку ст. 44 ГПК України слід також віднести витрати відповідача на оплату призначеної у справі судової експертизи в сумі 12380,00 грн., сплачені платіжними дорученнями від 14.03.2017 №2007480255 на суму 11010,00 грн. та від 19.05.2017 №2007637765 на суму 1 370,00 грн., копії яких залучені до матеріалів справи. Відтак з відповідача на користь позивача належить до стягнення 1378,00 грн. судового збору, а з позивача на користь відповідача належить до стягнення 6190,00 грн. витрат на оплату судової експертизи.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 1, 22, 33, 34, 49, 69, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» задовольнити частково.

2. Визнати недійсним рішення комісії публічного акціонерного товариства «Київобленерго» по розгляду ОСОБА_6 про порушення №К033368 від 29.05.2016 оформлене протоколом №0168 від 06.07.2017.

3. Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» (08132, Київська обл., Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б, ідентифікаційний код 23243188)

на користь фізичної особи підприємця ОСОБА_1 (09700, АДРЕСА_1, податковий номер НОМЕР_3)

1378,00 грн. (одну тисячу триста сімдесят вісім гривень нуль копійок) судового збору

4. В іншій частині вимог про визнання недійсним рішення комісії, оформленого протоколом №0167 від 06.07.2016 відмовити.

5. Стягнути з фізичної особи підприємця ОСОБА_1 (09700, АДРЕСА_1, податковий номер НОМЕР_3) на користь Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» (08132, Київська обл., Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б, ідентифікаційний код 23243188)

6190,00 грн. (шість тисяч сто девяносто гривень нуль копійок) витрат на оплату судової експертизи.

Дане рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом десяти днів з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 ГПК України.

Повний текст рішення підписано ___.___.2017.

Головуючий суддя О.В. Конюх

СуддяС.І. Чонгова

СуддяО.В. Щоткін