Ухвала суду № 70163656, 01.11.2017, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"01" листопада 2017 р. м. Київ К/800/16341/17

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України

в складі: Стародуб О.П. (доповідач), Черпак Ю.К., Швець В.В.,

секретар судового засідання - Іванова І.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_4 на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 25.10.2016р. та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 15.03.2017р. у справі за його позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Сумській області про поновлення на публічній службі,-

в с т а н о в и л а:

У серпні 2016 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом (з урахуванням уточнених позовних вимог) про поновлення його на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Сумській області, визнання незаконною атестацію, проведену 13.06.2016р., визнання незаконним наказу ГУ ДФС у Сумській області від 26.07.2016р. №171-о про звільнення його з посади, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 2 серпня 2016 року по день поновлення на роботі.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 25.10.2016р., яка залишена без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 15.03.2017р., в задоволенні позову відмовлено.

З такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій не погодився позивач, подав касаційну скаргу, в якій посилається на порушення судами норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Просить скасувати ухвалені судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позов.

Заслухавши суддю-доповідача по справі, перевіривши матеріали справи та касаційну скаргу, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних мотивів та передбачених законом підстав.

Так, відповідно до пункту 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991р. №114, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Пунктом 48 цього Положення встановлено, що атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках незалежно від цього строку.

В ході розгляду справи судами встановлено, що позивач проходив службу на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ Міндоходів у Сумській області.

Наказом в.о. начальника ГУ ДФС у Сумській області від 23.02.2015р. №84 введено в дію затверджений Головою ДФС України перелік змін №1 до структури ГУ ДФС у Сумській області, згідно з яким виведено зі структури оперативне управління штатною чисельністю 292 одиниці, в тому числі відділ організації викриття економічних злочинів штатною чисельністю 8 одиниць, і введено в нову структуру ГУ ДФС у Сумській області оперативне управління штатною чисельністю 294 одиниці, в тому числі відділ організації викриття економічних злочинів штатною чисельністю 8 посад.

Наказом в.о. начальника ГУ ДФС у Сумській області від 22.04.2015р. №71 о позивача призначено в порядку переведення на посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Сумській області, звільнивши його з посади старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ Міндоходів у Сумській області.

15.02.2016р. позивача ознайомлено із попередженням про скорочення штатів та можливим наступним звільненням із займаної посади та податкової міліції ДФС 15.04.2016р. згідно пункту 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у зв'язку із скороченням штату, за відсутності можливості подальшого використання на службі.

Додатково у попереджені вказано про те, що впродовж двох місяців будуть запропоновані вакантні посади згідно з чинним законодавством за результатами рішення атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції органів державної фіскальної служби.

Відповідно до наказу в.о. начальника ГУ ДФС у Сумській області від 05.02.2016р. №69 введено в дію затверджену Головою ДФС України організаційну структуру ГУ ДФС у Сумській області, до складу якого включено оперативне управління, в якому передбачено відділ організації викриття економічних злочинів зі штатною чисельністю 7 посад.

У зв'язку із затвердженням ДФС України штатного розпису ГУ ДФС у Сумській області, наказом в.о. ГУ ДФС у Сумській області від 09.02.2016. № 73 введено в дію штатний розпис ГУ ДФС у Сумській області на 2016 рік та доручено начальнику відділу персоналу провести комплекс заходів щодо призначення, переведення та звільнення працівників згідно з проведеними змінами в штатному розписі відповідно до вимог чинного законодавства.

Наказом в.о. начальника ГУ ДФС у Сумській області від 02.06.2016р. №116 о у зв'язку із організаційно-штатними змінами та скороченням штатної чисельності працівників податкової міліції затверджено графік проведення атестації працівників оперативного управління ГУ ДФС у Сумській області.

За результатами атестації позивача за період з жовтня 2014 року по червень 2016 року атестаційною комісією прийнято рішення від 13.06.2016р. про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню з посади та податкової служби через скорочення штатів.

Приймаючи рішення про звільнення позивача з посади, атестаційною комісією прийнято до уваги наявність діючого дисциплінарного стягнення у вигляді догани, оголошеної наказом ГУ ДФС у Сумській області від 13.05.2016р. №103-о, висновок безпосереднього начальника позивача про те, що останній займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню через скорочення штатів, а також характеристику позивача, згідно якої позивач за період служби в податковій міліції зарекомендував себе посередньо, неодноразово притягався до дисциплінарної відповідальності, протягом 2016 року за оперативними матеріалами позивача до ЄРДР не внесено жодного кримінального провадження.

Наказом в.о. начальника ГУ ДФС у Сумській області від 26.07.2016р. №171 о позивача звільнено з посади старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління ГУ ДФС у Сумській області на підставі пункту 64 «г» (через скорочення штатів) з 01.08.2016р.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що звільняючи позивача з посади та зі служби в органах податкової міліції ДФС України відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України, оскільки внаслідок організаційно-штатних заходів у відповідача відбулось скорочення штатів, за результатами атестації позивач визнаний таким, що не відповідає займаній посаді.

Крім того, суди виходили з того, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню виключно Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991р. №114, а не норми Кодексу законів про працю України, оскільки відповідно до пункту 353.1 статті 353 Податкового кодексу України особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу в порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, тобто на спірні правовідносини розповсюджують свою дію норми спеціального законодавства.

Висновки судів щодо законності звільнення позивача колегія суддів вважає передчасними з наступних підстав.

Так, судами встановлено, що звільнення позивача відбулось у зв'язку зі скороченням штатів та відсутності можливості подальшого використання його на службі.

В той же час судами не з'ясовано питання дотримання відповідачем при звільненні позивача гарантій, передбачених Кодексом законів про працю України, зокрема вимог статті 492 цього Кодексу, в частині чи була можливість перевести позивача на іншу посаду, чи були у відповідача вакантні посади, які б міг зайняти позивач, чи пропонували позивачу вакантні посади, а також наявність чи відсутність у позивача передбаченого законом переважного права залишення на службі.

Посилання судів в цій частині на результати атестації позивача є безпідставними, оскільки за її результатами позивач визнаний таким, що не відповідає лише займаній посаді, а його повна службова невідповідність встановлена не була.

Крім того, судами не враховано, що звільнення позивача відбулось після спливу передбаченого статтею 492 Кодексу законів про працю України двомісячного строку з часу попередження його про можливе звільнення у зв'язку зі скороченням штатів.

Висновки судів щодо не поширення на спірні правовідносини норм Кодексу законів про працю України суперечить правовим позиціям та практиці застосування цих норм Верховним Судом України (постанови від 17.02.2015р. №21-8а15, від 01.10.2013р. №21-319а13 та інші).

Відповідно до частини першої статті 220 КАС України суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

У свою чергу підставою для скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд відповідно до частини 2 статті 227 КАС України є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення судів першої та апеляційної інстанцій та направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 210, 220, 221, 223, 227, 230, 231, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, -

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 25.10.2016р. та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 15.03.2017р. у даній справі скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України і може бути переглянута Верховним Судом України з підстав та в порядку передбаченому главою 3 розділу IV КАС України.

Судді: О.П. Стародуб

Ю.К. Черпак

В.В. Швець