Ухвала суду № 70162722, 07.11.2017, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"07" листопада 2017 р. м. Київ К/800/14379/17

Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді - Загороднього А.Ф.,

суддів: Пасічник С.С., Швеця В.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України

на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2017 року

та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 06 квітня 2017 року

у справі № 820/5941/16

за позовом ОСОБА_1

до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №3 Національної поліції України

треті особи: Центральна апеляційна атестаційна комісія №1 Національної поліції України, Департамент захисту економіки Національної поліції України

про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування рішення (висновку), -

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №3 Національної поліції України, треті особи: Центральна апеляційна атестаційна комісія №1 Національної поліції України, Департамент захисту економіки Національної поліції України, в якому просив:

- визнати протиправними дії Національної поліції України;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 3 Нацполіції України, оформлене протоколом від 18 серпня 2016 року ОП № 15.00025763.0046652;

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 07 липня 2016 року № 275 о/с;

- поновити позивача на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2017 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 06 квітня 2017 року, позовні вимоги задоволено.

Департамент захисту економіки Національної поліції України не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, подало касаційну скаргу, в якій посилаючись на допущені судами порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судові рішення та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Перевіривши доводи касаційної скарги, рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо застосування судами норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що з 01 квітня 2003 року ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ, а з 07.11.2015 року - в органах поліції на посаді оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області, в порядку переатестування, як такого, що прибув з МВС, з присвоєнням спеціального звання «капітан поліції».

Наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 07 липня 2016 року № 275 о/с звільнено позивача зі служби в поліції згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Підставою для прийняття оспорюваного наказу слугувало рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 3 Нацполіції України, оформлене протоколом від 18 серпня 2016 року ОП № 15.00025763.0046652.

Відповідно до статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Крім того, згідно пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Тобто, зазначений пункт Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Тоді як, відповідно до приписів частини першої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Перелік підстав для атестування визначено у частині другій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», так, атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Кожна з зазначених підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Разом з тим, судами попередніх інстанцій встановлено, що на підставі особистої заяви позивача від 7 листопада 2015 року, наказом Національної поліції України позивача без проведення конкурсу призначено на посаду оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області, в порядку переатестування та присвоєно спеціальне звання «капітан поліції», отже позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктами 9 та 12 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Крім того, судами досліджено, що зі змісту наказу Національної поліції України від 20 листопада 2015 року №210 вбачається, що він не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», тоді як в ньому вказано лише про мету проведення атестування.

Водночас, судами встановлено, що атестування позивача проведено у порядку атестації усіх поліцейських Національної поліції з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає положенням частини першої статті 57 Закону №580-VIII.

Також, встановлено протиправність рішення (висновку) атестаційної комісії, так як воно проведено всупереч Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465.

Наведене підтверджується відсутністю мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, в протоколі відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає.

Враховуючи, що мета атестування, визначена у частині першій статті 57 Закону №580-VIII, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону №580-VIII, тобто, цей Закон не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 цього Закону, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про протиправність дій відповідача щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, оскільки правові підстави для проведення атестації позивача були відсутні.

Частиною першою та другою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Однак, судами попередніх інстанцій встановлено відсутність жодних доводів на підтвердження обґрунтованості та правомірності рішення (висновку) атестаційної комісії, як і не надано обґрунтованих доводів щодо неможливості прийняття відносно позивача іншого, ніж передбаченого підпунктом 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції №1465, висновку, зокрема, займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Також колегія суддів вбачає, що результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування, і відповідно, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Крім того, відповідно до правового висновку Вищого адміністративного суду України, атестований має право вимагати в суді скасування рішення (висновку) атестаційної комісії з метою захисту своїх процедурних прав, у результаті порушення яких і було прийняте оскаржене рішення (висновок) за умови, якщо ця вимога заявлена разом із вимогою про скасування адміністративного акта, який завершує відповідну атестаційну процедуру.

З огляду на викладене, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли вірного висновку щодо протиправності та скасування наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 07 липня 2016 року № 275 о/с в частині звільнення позивача, і відповідно, правомірно поновив його на посаді.

Разом з тим, згідно статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів

Наведене відповідає правовій практиці Верховного Суду України, зокрема, викладеної в постановах від 21 січня 2012 року № 6-87цс11 та від 14 січня 2014 року № 21-395а13.

Так, суд першої інстанції дійшовши вірного висновку щодо поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в порушення вимог статті 159 КАС України, зазначив лише період вимушеного прогулу (з 09 листопада 2016 року по 13 лютого 2017 року) та суму - 14904,15 грн., проте, в мотивувальній частині судового рішення не вказав розрахунок розміру виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу та не вказав розмір такої виплати.

Наведене не було виправлено і судом апеляційної інстанції.

Тобто, вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судом першої та апеляційної інстанцій, що з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні), виключає можливість перевірити Вищим адміністративним судом України правильність висновків судів попередніх інстанцій.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування рішення суду апеляційної інстанції повністю та скасування рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог про стягнення з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь позивача грошового забезпечення за період вимушеного прогулу, та направлення справи в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 220, 222, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ухвалив:

Касаційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України задовольнити частково.

Постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 06 квітня 2017 року скасувати повністю.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2017 року в частині позовних вимог про стягнення з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, а справу в цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2017 року залишити без змін.

Ухвала може бути переглянута Верховним Судом України у порядку, строки та з підстав, передбачених главою третьою розділу ІV Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий А.Ф. Загородній

Судді С.С. Пасічник

В.В. Швець