Постанова № 70133670, 07.11.2017, Київський районний суд м. Одеси

Справа № 520/11310/17

Провадження № 2-а/520/751/17

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.11.2017 року

Київський районний суд м. Одеси в складі:

Головуючого судді Луняченка В.О.

при секретарі Нефедової Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Судноплавна компанія «Укрферрі» до Одеського прикордонного загону ( військова частина 2138) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання постанови протиправною та її скасування ,-

ВСТАНОВИВ:

До Київського районного суду м. Одеси 22.09.2017 року звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю « Судноплавна компанія «Укрферрі» з вимогами про визнання протиправною та скасування постанови №380996 від 13.09.2017 року про притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення, повязане з невиконанням перевізником міжнародних пасажирських перевезень обов'язку перевірити перед початком перевезення наявності у пасажира документів, необхідних для в'їзду до держави прямування, транзиту, що призвело до перевезення чи спроби перевезення пасажира через державний кордон України без необхідних документів а також стягнення судових витрат.

У судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1, підтримав позовні вимоги та наполягав на тому, що постанова підлягає скасуванню так як позивач не є субєктом адміністративного правопорушення, визначеного ч.1 ст. 1 Закону України « Про відповідальність перевізників під час здійснення міжнародних пасажирських перевезень», тому що не перевізником в розумінні поняття визначеного Афінською конвенцією про перевезення пасажирів та їх багажу 1974 року, а крім того взагалі відсутній склад адміністративного правопорушення в діях ТОВ « Укрферрі».

Від відповідача до суду надані письмові заперечення проти позову, а крім того представники Одеського прикордонного закону ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 і ОСОБА_5 - у судовому засіданні наполягали на тому, що відповідач в даному випадку був фактичним перевізником, а тому підпадає під вимоги ЗУ «Про відповідальність перевізників під час здійснення міжнародних пасажирських перевезень», а факт не забезпечення належних мір охорони судна перед відправленням з порту Хайдарпаша ( Туреччина) до порту Чорноморськ ( України), що привело до прихованого потрапляння на борт судна дванадцяті безквіткових пасажирів, у яких відсутні належні документи, яки надають права на перетинання державного кордону України, і перевезення даних осіб через державний кордон України в міжнародний пункт пропуску для морського та паромного сполучення « Іллічівський морський рибний порт» було законною підставою для притягнення позивача до адміністративної відповідальності з накладенням стягнення у вигляді штрафу.

У судовому засіданні встановлено, що 27.07. 2017 року, при здійсненні регулярного паромного рейсу, після виходу судна « KAUNAS SEAWAYS» з порту Хайдарпаша ( Туреччина) до порту Чорноморськ ( України), в момент знаходження у нейтральних водах, екіпажем судна були виявлені шість осіб без документів, що засвідчують особу, яки приховано ( з прихованням під причепом) проникли на судно.

Капітаном судна було терміново повідомлено начальника Одеського прикордонного загону про даних осіб, до того, як судно увійшло до територіальних вод України і надано зобовязання про недопущення незаконного сходження даних осіб з борта судна.

В міжнародному пункті пропуску для морського та паромного сполучення « Іллічівський морський рибний порт» ( с. Бурлача Балка, м. Чорноморськ, Україна) 28.07.2017 року співробітник Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України провів «фільтраційну» співбесіду з виявленими особами, яки не мали документів, що дозволяють перетин кордону та було винесено рішення про відмову в перетинанні державного кордону всім шести особам.

Судно « KAUNAS SEAWAYS» продовжуючи виконання регулярного перевезення , з виявленими особами на борту, здійснив черговий рейс в ході якого 01.08.2017 року екіпаж виявив ще шістьох осіб, не маючих при собі документів, що засвідчують особу, які також 27.07.2017 року, в порту Хайдарпаша ( Туреччина), приховано ( здійснивши підплив до апарелі) проникли на судно, про що капітаном судна також невідкладно було повідомлено керівництво Одеського прикордонного загону. 02 січня 2017 року у пункті пропуску для морського та паромного сполучення « Іллічівський морський рибний порт» находження всі виявлені дванадцять осіб, яки не мали документів, необхідних для перетину кордону були опитані посадовими особами прикордонного загону та відносно всіх було прийнято рішення про відмову в перетинанні державного кордону України.

У звязку із тим, що жодних рішень державними органами України стосовно подальшої долі виявлених на судні осіб, яким було відмовлено у перетинанні кордону України, не приймалось, вони залишились на борту судна і під час здійснення судном регулярних рейсів постійно, із судном, перетинали кордон України. При кожному послідуючому заходу судна до пункту пропуску для морського та паромного сполучення « Іллічівський морський рибний порт», протягом майже трьох місяців, працівниками прикордонного закладу виносились рішення про відмову в перетинанні державного кордону всім дванадцяті виявленим особам, а відносно Товариства з обмеженою відповідальністю « Судноплавна компанія «Укрферрі», як перевізника, складались протоколи про правопорушення, повязане із здійсненням перевізником міжнародних пасажирських перевезень та виносились постанови про притягнення до адміністративної відповідальності по ч.1 ст.1 Закону України « Про відповідальність перевізників під час здійснення міжнародних пасажирських перевезень» зі стягненням штрафу у розмірі 102000 ( сто дві тисячі) гривень ( всього 19 постанов), поки виявленим особам не були поновлені документи та вони не були транзитом відправлені до держав, громадянами яких є.

В тому числі 29 серпня 2017 року старшим інспектором прикордонної служби відділу прикордонної служби Чорноморська старшим лейтенантом ОСОБА_6 біло складено протокол №380996 про правопорушення, повязане зі здійсненням перевізником ТОВ « Судноплавна компанія «Укрферрі» міжнародних пасажирських перевезень : не виконано обовязок перевірити перед початком міжнародного пасажирського перевезення наявність у дванадцяті пасажирів документів, необхідних для вїзду до держави прямування ( транзиту), що привело до перевезення даних осіб через державний кордон України.

На підставі зазначеного протоколу 13 вересня 2017 року начальником Одеського прикордонного загону підполковником ОСОБА_7 була винесена постанова №380996 про правопорушення, передбачене ч.1 ст. 1 Закону України « Про відповідальність перевізників під час здійснення міжнародних пасажирських перевезень» та накладено на ТОВ « Судноплавна компанія «Укрферрі» штраф у розмірі 102000 грн.

Законодавство України про адміністративні правопорушення складається з Кодексу України про адміністративні правопорушення ( далі КУпАП) та інших законів України.

Так статтями 9,10,11 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків. Адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.

Законом України « Про відповідальність перевізників під час здійснення міжнародних пасажирських перевезень» ( № 2920-ІІІ від 10.01.2002 року, далі Закон про відповідальність перевізників ) встановлена відповідальність перевізників за невиконання обов'язку перевірити перед початком міжнародного пасажирського перевезення наявність, але не справжність, у пасажирів документів, необхідних для в'їзду до держави прямування, транзиту, що призвело до перевезення чи спроби перевезення пасажирів через державний кордон України без необхідних документів, а також визначає порядок застосування цієї відповідальності.

Частинами першою та другою зазначеного Закону визначено, що підприємства (їх об'єднання), установи, організації, фізичні особи - підприємці, які здійснюють міжнародні пасажирські перевезення (далі - перевізники), за невиконання обов'язку перевірити перед початком міжнародного пасажирського перевезення наявність у пасажира документів, необхідних для в'їзду до держави прямування, транзиту, що призвело до перевезення чи спроби перевезення пасажира через державний кордон України без необхідних

документів, несуть відповідальність у вигляді штрафу від п'ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за кожного такого пасажира, але не більше двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за одне перевезення.

За наказом уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону України перевізник зобов'язаний вивезти пасажира, якому через відсутність необхідних документів відмовлено у в'їзді в Україну, до держави, з якої пасажира було привезено, або до держави, яка видала йому паспортний документ, або знайти

інший спосіб вивезення такого пасажира за межі території України.

Державний кордон України визначається Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною

Радою України.

Статтею 9 Закону України « Про державний кордон» ( №1777- ХІІ від 04.11.1991 року ) врегульовано, що перетинання державного кордону України здійснюється на шляхах

сполучення через державний кордон з додержанням встановленого порядку. Зокрема морське і поромне сполучення через державний кордон України здійснюється в пунктах пропуску, що встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до законодавства і міжнародних договорів України, а також поза пунктами пропуску через державний кордон України у випадках, визначених законодавством . Пункт пропуску через державний кордон України - це спеціально виділена територія на залізничних та автомобільних станціях, у морських і річкових портах, аеропортах (аеродромах) з комплексом будівель, споруд і технічних засобів, де здійснюються прикордонний, митний та інші види контролю і пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна.

Таким чином законодавцем врегульовано порядок застосування адміністративної відповідальності по ч.1 ст. 1 Закону про відповідальність перевізників : встановлений спеціальний субєкт відповідальності та визначені ознаки адміністративного правопорушення по-перше - невиконання обовязку перевірити перед початком перевезення наявність у пасажиру документів, по-друге що привело до перевезення чи спроби перевезення пасажира через державний кордон України без необхідних документів.

Що стосується визначення спеціального субєкту перевізника, то його поняття ( відповідно до ЗУ про відповідальність перевізників) визначено як підприємства (їх об'єднання), установи, організації, фізичні особи - підприємці, які здійснюють міжнародні пасажирські перевезення. У Законі відсутні посилання на норми інших нормативних актів, якими визначається інше поняття перевізника. В даному випадку суд, з урахуванням наданих сторонами доказів враховує , що на офіційному сайті компанії ТОВ «Судноплавна компанія « Укрферрі» наявна відкрита інформація про те, що паромне перевезення на судні « KAUNAS SEAWAYS» виконується саме даною компанією, що саме представниками даної компанії здійснювалась продаж квитків на рейси та фактично виконувалось перевезення вантажу та пасажирів на комерційної основі , приходить до висновку, що ТОВ « Укрферрі» яка фактично здійснювала перевезення вантажів та пасажирів на судні « KAUNAS SEAWAYS» є належним субєктом для притягнення до адміністративної відповідальності у розумінні вимог Закону України « Про відповідальність перевізників під час здійснення міжнародних пасажирських перевезень». Приймаючи до уваги вищенаведене суд критично відноситься к поясненням представника позивача про інше тлумачення поняття перевізника згідно норм Афінської конвенції про перевезення морем пасажирів та їх багажу 1974 року а також укладеної 18.03.2017 року між ТОВ « Укрферрі» та LLC «Georgia Sea Ways» ( Грузія) стандартної угоди про судовий менеджмент, відповідно до якої позивач виконував послуги по відношенні до судна « KAUNAS SEAWAYS» як агент від імені та за дорученням судновласника. Так у статті першої зазначеної афінської конвенції ( до якої Україна приєдналась 15.07.1994 року ( набрала чинності для України 09.02.1995 року) визначено, що перевізник" означає особу, якою або від імені якої укладено договір перевезення, незалежно від того, чи здійснюється фактично перевезення ним самим чи замінюючим перевізником; "замінюючий перевізник" означає особу, іншу ніж перевізник, яка, будучи власником, фрахтувальником чи оператором судна, фактично здійснює все перевезення чи його частину.

Одночасно суд вважає, що представниками відповідача не доведено наявність в діях ТОВ « Укрферрі» ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 1 Закону про відповідальність перевізників у діях ТОВ Судноплавна компанія « Укрферрі» з наступних підстав:

Так, згідно додатку до Резолюції переглянутої інструкції по запобіганню доступу безквиткових пасажирів і по розподілу обов'язків по забезпеченню успішного вирішення справ, повязаних з безквитковими пасажирами, що є частиною Конвенції про полегшення міжнародного морського судноплавства 1965 р. ( до якої Україна приєдналась 21.09.1993 року, набрала чинності для України 24.12.1993 року) безквітковий пасажир визначено як особа, яка переховується на судні або серед вантажу, який згодом потрапляє на судно, без згоди власника, капітана судна або будь-якої іншої відповідальної особи та якого знаходять після виходу з порту або серед вантажу під час вивантаження , та щодо якого капітан повідомляє відповідним властям як о безквитковому пасажирі. Загальними принципами визначеними Резолюцією є гуманітарні принципи, принципи співпраці державних органів, портового керівництва, власників та капітанів суден. При виявленні безквиткового пасажиру капітан повинен невідкладно встановити порт посадки такого пасажиру та встановити особу такого безквиткового пасажиру, складати акт виявлення безквиткового пасажиру, повідомити про виявлення безквиткового пасажиру власника судна та відповідні органи у порту посадки та наступного порту заходу судна, не змінювати запланований рейс для висадки безквиткового пасажира, забезпечити уяву безквиткового пасажира відповідним властям в наступному порту заходу судна з забезпеченням належних заходів по забезпеченню захисту виявленої особи. Власник судна повинен в даному випадку забезпечити належне повідомлення відповідних органів влади в порту посадки особа, наступному порту заходу судна і державі під прапором якого знаходиться судно, виконувати вказівки відповідних посадових осіб та нести витрати повязані з переміщенням, утриманням та висадки безквиткового пасажиру. Держава першого порту заходу судна згідно плану рейсу зобовязано прийняти безквиткового пасажиру для опиту, сприятливо розглядати питання про дозвіл на висадку безквиткового пасажиру та надати притулок, якщо до моменту відходу справа не вирішена, докладати всіх зусиль для встановлення особи та у випадку відсутності будь-яких документів підготувати супровідні документи з фотографією особи і іншими встановленими даними, надавати розпорядження о переміщенні безквиткового пасажиру в порт посадки або державу громадянства, повідомити власника судна про розмір витрат та співпрацювати з державою прапору судна яку повідомити, у випадку відмови у висадці пасажиру, о підставах.

В даному випадку було встановлено факт прихованого потрапляння на борт судна вищезазначених безквіткових пасажирів, при виявлення яких капітаном судна своєчасно було повідомлено прикордонний загін порту заходу судна та застосовані заходи щодо недопущення сходу виявлених осіб з судна. Таким чином у судовому засіданні з боку представників відповідача, який є субєктом владних повноважень не було доведено якими саме умисними діями або необережною бездіяльністю з боку ТОВ « Укрферрі» було скоєне зазначене правопорушення. Посилання на не забезпечення належних мір охорони судна перед відправленням з порту Хайдарпаша є припущенням з боку представників відповідача яке не підтверджується належними доказом. В протоколі про адміністративне правопорушення та постанові про притягнення до адміністративної відповідальності також відсутні посилання на конкретні дії або невиконання конкретних дій ТОВ « Укрферрі», яки привели до потрапляння безквиткових пасажирів на борт судна і їх перевезення або спроби перевезення через кордон України.

Частина друга статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України покладає обовязок доказування правомірності свого рішення на відповідача - субєкта владних повноважень, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Одночасно суд звертає увагу, що відповідальність по ч.1 ст. 1 Закону про відповідальність перевізника настає у випадку не самого факту перевезення безквіткового пасажиру а лише за невиконання обовязку перевірити перед початком перевезення наявність у пасажиру документів що привело до перевезення або спроби перевезення через кордон.

Постанова №380996 від 13.09.2017 року стосується обставин, яки відбулись 27.08.2017 року з моменту прихованого потрапляння безквиткових пасажирів на борт судна в порту Хайдарпаша ( Туреччина) та виходу судна із порту Туреччини для перевезення безквиткових пасажирів до міжнародного пункту пропуску для морського та паромного сполучення « Іллічівський морський рибний порт» ( с. Бурлача Балка, м. Чорноморськ, Україна). Після виявлення наявності безквиткових пасажирів та винесення посадовими особами прикордонного загону України перших рішень від 28.08.2017 року, а згодом і 02.08.2017 року, про відмову у в перетинанні державного кордону всім дванадцяті виявленим особам у подальшому ( до моменту сходу вказаних осіб з судна у листопаді 2017 року ) обставини не змінювались. Виявлені особи не сходили із судна і не потрапляли до нього знову а тому будь яких нових обставин , повязаних із можливим невиконанням перевізником обовязку перевірити перед початком перевезення наявність у пасажиру документів не відбувалось. У розумінні положень КУпАП таке правопорушення визначається триваючим.

Кодекс України про адміністративні правопорушення не містить визначення поняття "триваюче" правопорушення. Проте в теорії адміністративного права триваючими визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов'язку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує конкретний покладений на нього обов'язок, або виконує його неповністю чи неналежним чином. ( Розяснення надано листом Міністерства юстиції України від 02.08.2013 № 6802-0-4-13/11 ).

Таким чином перевізник протягом, майже, трьох місяців декілька разів притягувався до адміністративної відповідальності та на нього накладались адміністративні стягнення по одному і тому самому факту.

У відповідності до п.1,8 ч.1 ст. 247 КУпАП обставинами, що виключають провадження в справі про адміністративне правопорушення є відсутність складу адміністративного правопорушення а також наявність по тому самому факту щодо особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, постанови компетентного органу ( посадової особи) про накладення адміністративного стягнення.

Дані обставини, в сукупності, є підставою для визнання протиправною та скасування постанови №380996 від 13.09.2017 року у справі про адміністративне правопорушення, повязане зі здійсненням перевізником міжнародних пасажирських перевезень, складену у відношенні Товариства з обмеженою відповідальністю «Судноплавна компанія « Укрферрі».

Крім того, згідно ч.2 ст. 1 Закону України про відповідальність перевізників, у перевізника який здійснив перевезення безквиткового пасажиру виникає обовязок по вивезенню пасажиру до держави, з якої його привезено за наказом уповноваженої службової особи. При розгляді адміністративної справі 13.09.2017 року та у судовому засіданні при розгляді даного адміністративного позову не надавалось правових актів, які підтверджують наявність винесення такого наказу. Таким чином будь яких зобовязань у перевізника щодо відвезення безквиткових пасажирів виявлених 27.07 та 01.08. 2017 року до Туреччини не виникло. Крім того, з боку посадових осіб прикордонного загону, які встановили факт наявності на судні осіб, які не мали документів що підтверджують їх особи, не були виконані обовязки по створенню тимчасових супровідних документів на даних осіб. Розпорядження про вивезення безквиткових пасажирів в якому держава встановлювала факт потрапляння осіб на борт судна у конкретному порту з наявністю рішення про відмову у перетинанні кордону України та із супровідними документами на осіб були б підставою для прийняття даних осіб портом Хайдарпаша, однак державні органи України в особі посадових осіб прикордонного загону фактично переклали тягар вирішення питання про повернення безквиткових пасажирів до порту посадки, на перевізника та капітана судна, що є неприпустимим.

Судові витрати по Кодексу адміністративного судочинства складаються із судового збору та витрат, повязаних з розглядом справи ( ч.1 ст. 87). Частиною першою статті 94 КАС визначено порядок розподілу судових витрат, якщо судове рішення ухвалено на користь сторони, яка не є субєктом владних повноважень. В даної справі документально підтверджені судові витрати позивача у вигляді сплати судового збору в розмірі 1600 гривень які підлягають стягненню з Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України ( військова частина 2138) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ТОВ « Судноплавна компанія « Укрферрі».

Керуючись ст. ст. 7,9,11,13,69-71,128,158-163,167 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Судноплавна компанія «Укрферрі» до Одеського прикордонного загону ( військова частина 2138) Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання постанови протиправною та її скасування - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову №380996 від 13.09.2017 року у справі про адміністративне правопорушення, повязане зі здійсненням перевізником міжнародних пасажирських перевезень, складену у відношенні Товариства з обмеженою відповідальністю «Судноплавна компанія « Укрферрі».

Стягнути з Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України ( військова частина 2138) ( місцезнаходження : 65121, м. Одеса, вул. Левітана, 113 код ЄДРПОУ 14321386) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Судноплавна компанія «Укрферрі», (65014, м. Одеса, пров. Сабанський, 4-А, п/р 26000310879601 в АБ «Південний» МФО 328209, код ЄДРПОУ 20957025) судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 1600,00 гривень.

Постанова може бути оскаржено, шляхом подання до Одеського апеляційного адміністративного суду, через Київський районний суд м. Одеси, апеляційної скарги, протягом десяти днів з дня отримання її копії.

Суддя Луняченко В. О.