Постанова № 70129758, 08.11.2017, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.11.2017 року Справа № 904/7052/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач),

суддів: Науменка І.М., Євстигнеєва О.С.,

при секретарі судового засідання : Саланжій Т.Ю.,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 представник, довіреність №49 від 26.06.2017 р.;

від відповідача: ОСОБА_2 представник, довіреністьб/н від 21.08.2017 р.;

від відповідача: ОСОБА_3 представник, довіреність №02-17 від 04.01.2017 р.;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Полстар" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.09.2017 року у справі №904/7052/17

за позовом Комунального підприємства "Кривбасводоканал", м. Кривий Ріг

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Полстар", м. Кривий Ріг

про стягнення суми основної заборгованості у розмірі 116407грн.94коп., пені у розмірі 5862грн.02коп., штрафу у розмірі 8148грн.56коп., 3% річних у розмірі 1282грн.83коп. та інфляційної складової у розмірі 3185грн.55коп.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 05.09.2017 року у даній справі (суддя Новікова Р.Г.) позовні вимоги Комунального підприємства Кривбасводоканал м. Кривий Ріг до Товариства з обмеженою відповідальністю Полстар м. Кривий Ріг про стягнення 116407грн.94коп. суми боргу, 5862грн.02.коп. пені, 8148грн.56коп. штрафу, 1282грн.83коп. 3%річних, 3185грн.55коп. інфляційної складової задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Полстар м. Кривий Ріг (ідентифікаційний код: 32633902; місцезнаходження: 50008; Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Мелешкіна, буд. 43Ж) на користь Комунального підприємства Кривбасводоканал м. Кривий Ріг (ідентифікаційний код: 03341316; місцезнаходження: 50027, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Єсеніна, 6А) суму боргу в розмірі 116407грн.94коп., пеню в розмірі 5843грн.44коп., штраф в розмірі 8148грн.56коп., 3%річних в розмірі 1282грн.83коп., суму інфляційної складової в розмірі 3185грн.55коп. та витрати зі сплати судового збору в розмірі 2023грн.02коп.

В задоволенні решти вимог відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що між Комунальним підприємством Кривбасводоканал (далі водоканал) та Товариством з обмеженою відповідальністю Полстар (далі споживач) укладений договір про надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення №110 від 16.02.2007р. (далі договір), згідно якого водоканал зобовязується забезпечити споживача питною водою та прийняті від нього стічні води, а споживач прийняти та оплатити питну воду. Відповідачем не були виконані грошові зобовязання щодо сплати додаткової плати за перевищення гранично допустимих концентрацій забруднюючих речовин у стоках, доказів припинення відповідних зобовязань в повному обсязі перед позивачем у будь-який інший передбачений законом спосіб відповідачем до матеріалів справи не надано, а тому суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги в частині стягнення з відповідача суми боргу в розмірі 116407грн.94коп., пені в розмірі 5843грн.44коп., штрафу в розмірі 8148грн.56коп., 3%річних в розмірі 1282грн.83коп., суму інфляційної складової в розмірі 3185грн.55коп. В задоволенні решти вимог суд відмовив.

Не погодившись з рішенням суду, до апеляційної інстанції звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Полстар" із апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.09.2017 року у справі №904/7052/17 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю, стягнути з відповідача витрати зі сплати судового збору.

В обґрунтування своєї правової позиції скаржник посилається на наступне.

По-перше, приймаючи рішення господарський суд першої інстанції у справі №904/7052/17 неправомірно зазначив, що відсутність в паспортах проб інформації про номер посудини, назву проби, мети відбору, виду пробу за наявності інших відомостей, викладених в цих паспортах, не призводить до дефектності цих документів.

Але, згідно п. 9.1. Керівного нормативного документу 211.1.0.009-94 "Гідросфера. Відбір проб для визначення складу і властивостей стічних та технологічних вод", затвердженого Наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища та ядерної безпеки України від 28.12.1994 р. № 125 (далі - КНД 211.1.0.009-94) на відібрану пробу (проби) складається супровідний документ (акт, паспорт), в якому має бути наведена така мета відбору;

вид проби (разова або усереднена) із зазначенням способу усереднення;

-інформація;

-номер посудини (проби);

-назва проби;

-спосіб відбору; пункт та місце відбору;

- дані про обробку проби (фільтрування, відстоювання, консервування тощо),

- дата, час;

- відомості про особу (осіб), яка відбирала пробу.

Відповідно на стадії відбору проб стічних вод Позивачем не було дотримано п.9.1. Керівного нормативного документу 211.1.0.009-94 акти відбору проб стічних вод КП Кривбасводокал №187 від 05.12.2016 року, №б/н від 29.04.2016 року, б/н від 11.05.2016 року, б/н від 01.09.2016 року в тому числі і паспорти проби води (наявні в матеріалах справи) складено без зазначення обов'язкової інформації, а саме: номер посудини; назви проби; мета відбору; вид проби.

Крім того, відбір проб стічних вод проводився представниками КП Кривбасводоканал за допомогою пластикового відра, з якого і наливалась вода у пластикові та скляні пляшки, що підтверджується в тому числі і фото.

При наливанні води представником КП Кривбасводоканал в першу чергу у пляшку потрапляв жир з усього відра, а вже потім вода. Це і є ще одним поясненням того, що жири були у концентрації 199,0 мг/дмЗ при допустимій концентрації 4,0 мг/дм3.

Не забезпечено дотримання вимог Керівного нормативного документу 211.1.0.009-94 свідчить, що визначені в квітні, травні, вересні та грудні 2016 року водоканалом у пробах стічних вод не є фактичними концентраціями у стічній воді, що відбиралася з Контрольного колодязя КК1.

Отже, визначені концентрації водоканалом у відібраних пробах у стічній воді не є фактом порушення допустимої концентрації, яку встановлено договором та місцевими Правилами приймання №2202 від 29.09.05р..

Отримані водоканалом результати хімічного аналізу стічних вод не пов'язані з істинною концентрацією в стічній воді Контрольного колодязя і через недотримання вимог національних стандартів, встановлених нормативів, методик виконання вимірювання.

Ланка причинно-наслідкового ланцюга аналітичного контролю була порушена на стадії відбору проб, що не дає можливість говорити про правильність (достовірність) результатів хімічного аналізу проб стічних вод та втрачається сенс подальшого дослідження безперервності в ланцюжку: консервування проб зберігання проб - аналіз - обробка результатів аналізу - порівняння результатів з встановленими нормативами.

Проте, суд першої інстанції не дав належної правової оцінки вказаним актам та паспортам, незважаючи на те, що у запереченнях та поясненнях до даної справи відповідачем було зазначено, що позивачем не було дотримано п.9.1. Керівного нормативного документу 211.1.0.009-94.

По-друге, судом першої інстанції в рішенні зазначено, що обов'язок з облаштування і створення контрольних колодязів лежить на відповідачеві. Оскільки відповідачем не був облаштований контрольний колодязь, безпідставне посилання відповідача про те, що проби стічних вод бралися у неналежних місцях та неналежним чином.

Але, між КП Кривбасводоканал та ТОВ Полстар 16 лютого 2007 року був укладений Договір про надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення (надалі - Договір).

Згідно п.6.1. Договору, точки розподілу, в яких здійснюється передача послуг від Кривбасводоканалу до Споживача, зазначені у актах розмежування балансової належності, які є невідємною частиною договору.

Правовідносини, які склалися між сторонами зазначеного Договору є договірними та у випадку не визначення істотних умов договору, а саме зазначення Контрольного колодязя у акті розмежування не дає право Позивачу на власний розсуд без погодження зі стороною договору здійснювати відбір стічних проб з будь-якого контрольного колодязя, який в тому числі містить стічні води інших субєктів господарювання (докази надано до матеріалів справи). ОСОБА_1 того, відповідно до схеми (наявна в матеріалах справи) ТОВ "Полстар" обладнано контрольний колодязь діаметром 100 мм перед своєю бідівлею.

Всі акти відбору стічної води містять інформацію про каналізаційний колодязь КК-1, який на плані водовідведення ТОВ "Полстар" (адреса м. Кривий Ріг, вул. Володимира Великого, 43Ж) є межею розділу та знаходиться поряд (перед) будівлями:

1)Криворізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 122 - адреса м. Кривий Ріг, вул.

ОСОБА_4, 5ІД;

2)ТОВ Криворізька швейна фабрика СТАРТ - адреса м. Кривий Ріг, вул. Володимира

ОСОБА_4, 43Д;

3)ДОЧІРНЬОГО ПІДПРИЄМСТВА ФРЕШТЕКС-УКРАЇНА - адреса м. Кривий Ріг,

вул. Володимира Великого, 43.

Пунктом 1.4 Правил №37 передбачено, що контрольний колодязь - колодязь на каналізаційному випуску підприємства безпосередньо перед приєднанням до збірного чи головного каналізаційного колектора.

Відповідно до пункту 1.9 Правил №37 кожне підприємство скидає стічні води в каналізаційну систему населеного пункту через окремий випуск з обов'язковим улаштуванням контрольних колодязів, розташованих за межами підприємства в місцях, що мають під'їзні дороги. Об'єднання випусків стічних вод від кількох підприємств дозволяється тільки після контрольного колодязя на випуску кожного підприємства.

Зауваження відповідача про недоведеність порушення саме відповідачем нормативів допустимих концентрацій забруднюючих речовину стічних водах через не визначення сторонами контрольного колодязя та наявністю в каналізаційному колодязі КК-1 стічних вод інших субєктів господарювання суд не взяв до увагу необгрунтовано посилаючись на те, що Відповідачем надано недостатньо доказів.

По-третє, суд першої інстанції не надав належної правової оцінки зауваженням Відповідача щодо наступного.

Відповідно до п.3.6. Інструкції Держбуд України від 19.02.2002 № 37 "Про затвердження Інструкції про встановлення та стягнення плати за скид промислових та інших стічних вод у системи каналізації населених пунктів період, за який стягується плата за скид Підприємством стічних вод з перевищенням допустимих концентрацій, установленим разовим аналізом, визначається згідно з місцевими Правилами приймання, але не більше трьох календарних місяців (місяця, у якому відібрана проба, та двох попередніх місяців). Підвищена плата стягується за весь обсяг стічних вод, скинутих Підприємством за цей період з даного об'єкта.

У разі виявлення залпового скиду обсяг скинутих стічних вод визначається за актами, якими зафіксовані початок та закінчення залпового скиду.

Згідно п.5.17 Правил приймання стічних вод у комунальну каналізаційну мережу м. Кривого Рогу період, за який стягується плата за скид абонентом стічних вод з перевищенням ДК, встановленим разовим аналізом, проведеним водоканалом, визначається не більше трьох календарних місяців (місяця, у якому відібрана проба та двох попередніх місяців). Тому КП Кривбасводоканал неправомірно виставив рахунок №218 від 06.12.2016 року за 29.04.2016-10.05.2016 з перевищенням нарахування величини плати за скид понаднормативно забруднених стічних вод на 10 днів, так як відібрано пробу стічних вод 29 квітня 2016 року, тому і місяцем, за який можливо стягнути плату за скид стічних вод з перевищенням є тільки квітень. Відповідно і розрахунок, який надано позивачем до позову є невірним, так як в ньому неправомірно враховано весь місяць травень.

ОСОБА_1 того, п.12 Додатку 4 до Правил визначено, що результати аналізів вважаються дійсними до наступного відбору проб (але не більш 2-х місяців).

Отже, з огляду на те, що протоколи дослідження якості стічних вод вже були недійсними на момент виставлення КП Кривбасводоканал рахунків №218, №219 та №220, тому позивачем відповідно було втрачено час на предявлення вимоги на оплату, а саме:

1)Протокол дослідження якості стічних вод №34 від 06.05.2016 року результат є вже недійсним від 07.07.2016 року, але позивач неправомірно виставив рахунки №219 та №218 від 06.12.2016 року на суму 7628,54 грн. та на суму 11236,26 грн.:

2)Протокол дослідження якості стічних вод №47 від 17.05.2016 року результат є вже недійсним від 18.07.2016 року, але позивач неправомірно виставив рахунок №220 від 16.12.2016 року на суму 3163,56 грн.

По-четверте, суд першої інстанції не звернув уваги на доводи відповідача, що позивачем неправомірно нараховано пеню, штрафи та інфляційні з застосуванням відповідальності, передбаченої п.5.1 Договору, так як підлягає застосуванню відповідальність абонентів за порушення, що допущені при скиданні стічних вод у комунальну каналізаційну мережу міста згідно п.3.7 Договору та п. 6 Правил у вигляді додаткової плати.

ТОВ Полстар своєчасно сплачує за спожиті послуги з водопостачання та водовідведення, що підтверджується копіями платіжних доручень за 2016-2017 роки (копії надано до матеріалів справи).

Додаткова плата за перевищення вмісту забруднюючих речовин в стічних водах у контрольному колодязі не є тотожною тарифам на послуги водопостачання та водовідведення тому відповідач може нести відповідальність тільки згідно п.3.7 Договору та п.6 Правил, а не відповідно п.5.1 Договору.

Отже, позивач має на меті двічі притягнути відповідача до однієї і тієї ж відповідальності за одне й те ж правопорушення.

Також звертає увагу, що до суду першої інстанції надано тільки копії посадових інструкцій на посади - технік та інженер-технолог без ознайомлення зазначених представників з їх змістом.

Вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним обставинам справи, а також судом порушено норми матеріального права, що відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду у від 23.10.2017 у складі колегії суддів: головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач), суддів: Чередка А.Є., Пархоменко Н.В., апеляційна скарга прийнята до провадження та призначена до розгляду у судовому засіданні на 08.11.2017 року.

Розпорядженням керівника апарату суду від 07.11.2017 року, у зв'язку з відрядженням суддів Пархоменко Н.В., Чередка А.Є., призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі №904/7052/17, за результатами якої змінено склад судової колегії на головуючого суддю: Білецьку Л.М., суддів: Науменка І.М., Євстигнеєва О.С.

08.11.2017 року прийнято вступну та резолютивну частину постанови.

В судовому засіданні представники сторін надали пояснення по справі та навели обґрунтування своїх вимог з посиланням на норми законодавства.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представників учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.09.2017 року у справі №904/7052/17 слід скасувати, у задоволенні позовних вимог відмовити з таких підстав.

Предметом судового розгляду в даній справі є вимоги постачальника за позовом до абонента про стягнення заборгованості за скид стічних вод у міську каналізацію м.Кривого Рогу з перевищенням допустимих концентрацій забруднюючих речовин на підставі договору.

Відповідно до ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається.

За п. 3 ч. 1 ст. 44 Водного кодексу України водокористувачі зобов'язані дотримуватися встановлених нормативів гранично допустимого скидання забруднюючих речовин та встановлених лімітів забору води, лімітів використання води та лімітів скидання забруднюючих речовин, а також санітарних та інших вимог щодо впорядкування своєї території

Відповідно до п. 1.2. Правил приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України, затверджених Наказом Держбуду України від 19.02.2002 року № 37 та зареєстрованих Мін'юстом України 26.04.2002 року за № 403/6691 (далі - Правила № 37), ці правила поширюються на комунальні підприємства водопровідно-каналізаційного господарства міст і селищ України та інші підприємства, що мають на балансі системи місцевого водопроводу та каналізації (далі - Водоканали), та на всі підприємства, установи, організації незалежно від форм власності й відомчої належності, які скидають свої стічні води в системи каналізації населених пунктів (далі - Підприємства).

Відповідно до пунктів 7.5, 7.8 Правил №37 водоканал здійснює контроль за витратою та якістю стічних вод, що скидають підприємства.

З метою контролю якості стічних вод підприємств водоканал здійснює відбір разових проб. Виявлені в цих пробах перевищення допустимих концентрацій забруднюючих речовин у стічних водах є підставою для нарахування плати за скид понаднормативних забруднень. Відбір контрольних проб стічних вод підприємств виконується уповноваженими представниками водоканалу, що фіксується у спеціальному журналі або акті, який підписують як представники водоканалу, так і представник підприємства-абонента.

У разі неявки уповноваженого представника підприємства або при його відмові підписати акт останній підписується представниками водоканалу із зазначенням прізвища представника абонента, який відмовився підписати акт.

Пунктом 7.4. Правил №37 встановлено, що підприємства, які скидають стічні води до міської каналізації, повинні забезпечити можливість проведення водоканалом у будь-який час доби контролю за скидом стічних вод, включаючи надання необхідних відомостей та експлуатаційного персоналу.

Згідно з п. 1.5. Правил № 37 на підставі цих Правил та Інструкції про встановлення та стягнення плати за скид промислових стічних вод у системи каналізації населених пунктів (далі - Інструкція) Водоканали розробляють місцеві Правила приймання стічних вод підприємств у систему каналізації населеного пункту (далі - місцеві Правила ), у яких установлюються допустимі концентрації для кожної забруднюючої речовини, що може скидатися Підприємствами в систему каналізації, а також відображаються місцеві особливості приймання стічних вод Підприємств у міську каналізацію.

За п. 1.6. Правил № 37 місцеві Правила приймання згідно з Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" затверджують виконавчі органи місцевих рад за поданням Водоканалів після погодження з територіальними органами Мінекоресурсів та Міністерства охорони здоров'я України.

Місцеві Правила приймання є обов'язковими для всіх Підприємств, яким Водоканали надають послуги з водовідведення та які розташовані на території даної місцевої ради.

Відповідно до п. 2.1 вказаних Правил № 37 водоканалу надано право, зокрема, здійснювати контроль за якістю стічних вод, що скидають підприємства, проводити обстеження водопровідних і каналізаційних систем та складати акти за результатами цих обстежень, здійснювати раптовий (в будь-який час доби), не погоджений з підприємством заздалегідь, відбір проб, проводити хімічний аналіз проб стічних вод підприємств, робити офіційні висновки про відповідність фактичних концентрацій забруднювальних речовин стічних вод до допустимих.

У відповідності з положеннями п. 2.3. Правил № 37 підприємства мають право перевіряти розрахунки допустимих концентрацій забруднюючих речовин в стічних водах свого Підприємства, виконані Водоканалом, та оскаржувати їх; звертатися до господарського суду з оскарженням неправомірно (на їх погляд) виставлених рахунків та вимагати проведення аналізу стічних вод підприємства.

Згідно з п. 2.4 Правил № 37 підприємства зобов'язані, зокрема, виконувати в повному обсязі вимоги цих Правил, місцевих Правил приймання та договору на послуги водовідведення, своєчасно оплачувати рахунки Водоканалу за надані послуги; дотримуватись установлених Водоканалом кількісних та якісних показників стічних вод на каналізаційних випусках Підприємства; оплачувати рахунки за скид понаднормативних забруднень при порушенні встановлених показників.

Місцеві правила ( Правила приймання стічних вод у комунальну каналізаційну мережу м ОСОБА_5) були затверджені рішенням міської ради 29.09.2004 р. за №2202(а.с.65 т.1).

За п.6.4 Місцевих правил при перевищенні рівня вмісту забруднюючих речовин у стічних водах Підприємств, що скидаються у систему каналізації, порівняно з цими встановленими Правилами приймання, Підприємства сплачують Водоканалу плату за скид понаднормативних забруднень, яка розраховується за нормативом плати за очищення 1 куб. м стічних вод з вмістом забруднень у межах допустимих концентрацій (Н п), обсягом скинутих понаднормативно забруднених стічних вод (V п з) та коефіцієнтом кратності (Kk), який враховує рівень небезпеки скинутих забруднень для технологічних процесів очищення стічних вод та екологічного стану водойми.

Згідно з п. 6.6. Місцевих правил, якщо встановлений факт одночасного скиду до міської каналізації кількох забруднень у концентраціях, що перевищують ДК, КК визначають за формулою , де Сф і - фактична концентрація в стічних водах Підприємства і-ї речовини; ДК і, - допустима концентрація і-ї речовини, яку встановлено договором або місцевими Правилами приймання для даного Підприємства.

Загальний коефіцієнт кратності з урахуванням перевищення допустимої концентрації кількох речовин та інших порушень не може бути більше ніж 10 (Якщо за розрахунком Kk вийшло більше ніж 10, то приймають Kк = 10, крім випадків, передбачених підпунктом 6.7).

Згідно з п.п. 5.1. - Місцевих правил підприємства, які скидають стічні води до міської каналізації, повинні забезпечити можливість проведення Водоканалом у будь-який час доби контролю за скидом стічних вод, включаючи надання необхідних відомостей та експлуатаційного персоналу.

Водоканал здійснює раптовий (у будь-яку годину доби), не погоджений з Підприємством заздалегідь відбір проб для контролю за якістю та кількістю стічних вод, що скидаються ( п.5.12).

При виявленні перевищення ДК забруднень, установлених договором або цими Правилами приймання, Водоканал після отримання аналізу направляє Підприємству повідомлення про виявлене перевищення ДК забруднень (листом) у термін не більше 15 діб. (п.5.16) .

Порядок відбору проб стічних вод підприємств визначено розділом 5 Місцевих правил, за яким відбір проб здійснюється в контрольному колодязі, тобто колодязі на каналізаційному випуску Підприємства безпосередньо перед приєднанням до збірного чи головного каналізаційного колектора. Абонент забезпечує доступ до місця відбору проб і присутність свого представника(п.5.5). Відбір проб проводиться з лотка контрольного колодязя відповідно до порядку проведення відбору проб(абз 2 п. 5.9).

На відібрану пробу складається відповідний акт, який іменується "Актом відбору проб» (додаток 3).

Відбір проб проводить представник Водоканалу в присутності представника підприємства (п.5.9). При відмові представника відбір проб здійснює представник Водоканалу самостійно.

Підприємство має право здійснювати паралельний відбір проб(п.5.14).

З матеріалів справи вбачається, що між Комунальним підприємством Кривбасводоканал та Товариством з обмеженою відповідальністю Полстар укладений договір про надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення №110 від 16.02.2007р., згідно якого водоканал зобовязується забезпечити споживача питною водою та прийняті від нього стічні води, а споживач прийняти та оплатити питну воду.

Пунктами 9.1, 9.2 договору передбачено, що цей договір набирає чинності з моменту підписання сторонами 16.02.2012р. і діє в частині водопостачання та водовідведення до 31.12.2012р., в частині здійснення розрахунків до повного погашення заборгованості.

Якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодна із сторін не заявить про намір його розірвати або внести до нього зміни, він продовжує дію на наступний рік.

Відповідно до пункту 1.2 договору, обєкт водопостачання та водовідведення розташований за адресою вул. Мелешкіна,43 (теперішня назва вул. ОСОБА_4).

Згідно акту розмежування балансової належності мереж водовідведення та експлуатаційної відповідальності сторін, підписаного та засвідченого печатками водоканалу та споживача, водоканал несе відповідальність за експлуатацію та обслуговування трубопроводу діаметром 400мм по вул. Мелешкіна, споживач несе відповідальність за експлуатацію та обслуговування трубопроводу діаметром 150мм, врізаного у трубопровід діаметром 400мм.

Межею розподілу є каналізаційний колодязь на врізці КК-1. Контрольний колодязь для взяття проб сторонами не визначений. Також зазначено, що акт залишається незмінним у разі плинності технагляду з обох сторін.

Як встановлено місцевим господарським судом, 29.04.2016р., 11.05.2016р., 01.09.2016р., 05.12.2016р. фахівцями підприємства з метою здійснення контролю за якістю стічних вод, що надходять до комунальної каналізаційної мережі міста ОСОБА_5, здійснювався відбір проб стічних вод у контрольному колодязі КК-1 за адресою м. Кривий Ріг, вул. Мелешкіна (теперішня назва ОСОБА_4), 43.

За результатами відбору проб (оформлених актами від 29.04.2016р., від 11.05.2016р., 01.09.2016р., 05.12.2016р.) та дослідження якості стічних вод (оформлених протоколами №34 від 06.05.2016р., №47 від 17.05.2016р., №172 від 08.09.2016р., №322 від 12.12.2016р.):

- у відібраних пробах 29.04.2016р. виявлено перевищення допустимих концентрацій фосфатів - 15,52мг/дм3 (допустима концентрація 10мг/дм3), азоту амонійного - 29,70мг/дм3 (допустима концентрація 26мг/дм3), жирів 199мг/дм3 (допустима концентрація 4мг/дм3).

Відбувся залповий скид.

- з метою закриття залпового скиду, 11.05.2016р. вдруге відібрані проби, в яких виявлено перевищення допустимих концентрацій жирів 73мг/дм3 (допустима концентрація 4мг/дм3).

Також у відібраних пробах у вересні та грудні 2016 року виявлено перевищення гранично допустимих концентрацій забруднюючих речовин.

Пунктом 3.7 укладеного між сторонами договору про надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення холодної води та водовідведення сторонами узгоджено , що при перевищенні вмісту забруднюючих речовин у контрольному колодязі «Споживача», тобто скаржника, в порівнянні встановленими у Дозволі на скидання стічних вод останній сплачує «Кривбасводоканалу» додаткову плату, яка нараховується з урахуванням встановленого нормативу плати за скидання понаднормативних забруднень та коефіцієнтом кратності , який враховує рівень небезпеки скинутих забруднень для технологічних процесів очищення стічних вод та екологічного стану водойми( т.1 а.с.16).

Також вбачається, що місцем відбору проб протягом всього періоду став один і той же самий каналізаційний випуск КК-1.

Судом першої інстанції встановлено, що контрольний колодязь для взяття проб зливних вод не був облаштований з вини відповідача, а тому він має нести відповідальність і за перевищення норм допустимих концентрацій забруднюючих речовин за пробами, що взяті з колодязя КК-1.

Але з такими висновками місцевого господарського суду погодитися не можна з наступних підстав.

Так, сторони узгодили наявність контрольного колодязя споживача. Перевищення саме в ньому вмісту забруднюючих речовин, а не в будь-якому іншому колодязі, виключно є підставою для сплати додаткової плати відповідачем. З акту розмежування балансової належності мереж ( т.1.а.с.19) вбачається, що дійсно контрольний колодязь для взяття проб не визначено сторонами ні при розмежуванні балансової відповідальності мереж, ні пізніше у ході виконання умов договору.

Між тим, з плану водовідведення (т.1 а.с.19 на звороті) вбачається , що на вул. Мелешкіна є два колодязі по один і по інший бік вулиці , відбір проб проведено з колодязя КК-1, який не є контрольним в розумінні домовленості між сторонами щодо відповідальності відповідача.

За таких обставин, незалежно від причин не облаштування контрольного колодязя для відбору проб , на відповідача не може бути покладено відповідальність за перевищення допустимих концентрацій забруднюючих речовин у ніяких інших колодязях, крім контрольного.

Крім того, позивачем при проведенні відбору проб і аналізі їх були допущені ще і інші порушення вимог діючих нормативних документів і правил, які в сукупності свідчать про те, що позивач порушив вимоги закону , що призвело до недостовірності проб і їх аналізу.

Так, згідно Методики вимірювання масової концентрації в поверхневих та стічних водах гравіметрическим методом посуд, в який здійснюється відбір проб на вміст жирів повинен бути скляним.

Відбір стічних вод проводився представниками позивача за допомогою пластикового відра, з якого рідина розливалась у пластикові та скляні пляшки. При наливанні води в першу чергу в пляшку потрапляв жир з усього відра, а потім вода. Це пояснює високу концентрацію жирів 199мг/дм3.

Акти відбору проб від 29.04.2016р., від 11.05.2016р., від 01.09.2016р., №187 від 05.12.2016р. не містять повного переліку передбаченої пунктом 9.1 Керівного нормативного документу 211.1.0.009-94 Гідросфера. Відбір проб для визначення складу і властивостей стічних та технологічних вод інформації, відсутні відомості про номер посудини, назву проби, мету відбору, вид проби, спосіб відбору, дані про обробку проби. Заперечення представника позивача проти застосування цих Керівних положень, які не є нормативним актом, а мають рекомендаційний характер, не приймається колегією суддів, оскільки дійсно з актів відбору проб зливних вод вбачається, що пронумерована тільки одна остання проба у 5 літровому пластиковому посуді, жодна інша проба не містить нумерації, що унеможливлює її ідентифікацію. З протоколу дослідження №34 (зворотній бік Т.1 а.с.20) вбачається, що досліджена тільки одна проба від 29.04.2016 р., у той час, як з акту відбору проб видно, що їх взято 5.

Дослідження якості стічних вод Хіміко-бактеріологічною лабораторією КП Кривбасводоканал проводилось без дотримання строку, визначеного підпунктом 5.4 пункту 5.4 Національного стандарту України ДСТУ І8О 5667-10:2005 Якість води. Відбирання проб стічних вод. Частина 10. Настанови щодо відбирання стічних вод. Цим підпунктом визначено, що спосіб консервування проб стічних вод, це охолодження проби від 0?С до 4?С. За такої температури і зберігання проби в темноті більшість проб є зазвичай стабільними протягом 24годин.

Але у справі, що розглядається, проміжок часу між відбором проб та дослідженням якості стічних вод складав 6-7днів.

Відсутня інформація щодо консервування відібраних проб представниками позивача, що також спричиняє недостовірність проведених досліджень.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з місцевим господарським судом, який встановив, що проведений аналіз проби стічних вод на вміст жирів не може вважатись належним і зазначив про це в постановленому судовому рішенні. Проби надійшли в пластиковій тарі замість скляної. При дослідженні застосовано Методику виконання вимірювань масової концентрації жирів в пробах природних та очищених стічних вод гравіметричним методом. Відібрані проби стічних вод не є природними та очищеними, тому застосування цієї Методики до вказаних проб неможливо. Але, правильно встановивши ці обставини, місцевий господарський суд дав їм неправильну юридичну оцінку, оскільки позивач припустився недопустимих порушень процедури відібрання і аналізу взятих проб з джерела, не передбачених ні законом, ні договором, отже, за таких обставин покладення на відповідача відповідальності у вигляді стягнення з нього додаткової плати за понаднормативне перевищення скидання забруднюючих речовин, є незаконним і несправедливим.

Місцевий господарський суд неправильно вдався до тлумачень» від зворотнього» про те, що є контрольним колодязем і пристосував до цього каналізаційний колодязь КК-1 на точці врізання, не звернувши уваги на те, що він є межею розділу балансової належності мереж позивача і відповідача ( т.1 а.с.19), а не належить на балансі відповідачу, як того вимагає п.3.7 договору на постачання води і водовідведення, у якому йдеться про належність контрольного колодязя саме відповідачу як "Споживачу"( т.1 а.с.16).

Суд також не дав жодної оцінки відсутності при відборі проб представника відповідача( т.1 а.с.30) у грудні 2016 року і відсутності також і доказів його повідомлення про взяття проб, що суперечить п.5.15 Місцевих правил, і дозволяє зробити висновок про те, що у позивача були відсутні повноваження на одностороннє підписання акта відбору проб від цієї дати 5.12.2016 року.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про порушення судом першої інстанції правил щодо обовязку доказаності сторонами тих фактичних обставин справи, на які вони посилаються як на підставу своїх доводів і заперечень, і обовязку суду надати оцінку такій доказаності. Отже, це є підставою для скасування постановленого у справі рішення і прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Інший довід про характер платежу і його юридичну природу як оперативно-господарської санкції спростовується змістом укладеного між позивачами договору, у якому прямо передбачено нарахування додаткової плати за понаднормативний скид забруднюючих речовин, що свідчить про зобовязальний характер правовідносин між сторонами.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, про те що апеляційну скаргу слід задовільнити, а рішення місцевого господарського суду від 05.09.2017 по справі № 904/7052/17 слід скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Полстар" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.09.2017 року у справі №904/7052/17 задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.09.2017 року у справі №904/7052/17 скасувати.

У задоволенні позовних вимог Комунального підприємства "Кривбасводоканал" м. Кривий Ріг (ідентифікаційний код: 03341316; місцезнаходження: 50027, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Єсеніна, 6А) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Полстар" м. Кривий Ріг (ідентифікаційний код: 32633902; місцезнаходження: 50008; Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Мелешкіна, буд. 43Ж) про стягнення 116407грн.94коп. суми додаткової плати, 5862грн.02.коп. пені, 8148грн.56коп. штрафу, 1282грн.83коп. 3%річних, 3185грн.55коп. інфляційної складової - відмовити в повному обсязі.

Стягнути з Комунального підприємства "Кривбасводоканал" м. Кривий Ріг (ідентифікаційний код: 03341316; місцезнаходження: 50027, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Єсеніна, 6А) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Полстар" м. Кривий Ріг (ідентифікаційний код: 32633902; місцезнаходження: 50008; Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Мелешкіна, буд. 43Ж) витрати по сплаті судового збору в розмірі 2 225,63 грн. (дві тисячі двісті двадцять п'ять гривень шістдесят три копійки).

Видачу наказу доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Повний текст складений 09.11.2017 року.

Головуючий суддяЛ.М. Білецька

СуддяІ.М. Науменко

СуддяО.С. Євстигнеєв