Ухвала суду № 70079857, 01.11.2017, Соснівський районний суд м. Черкас

Справа № 712/11827/17

Провадження № 2-а/712/808/17

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 листопада 2017 року Соснівський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого судді Пересунька Я.В.,

при секретарі Сагун Я.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Черкаси справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради, заступника начальника Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради ОСОБА_2 про визнання протиправною та скасування постанови, визнання дій незаконними,-

в с т а н о в и в:

У вересні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з указаним позовом, просить визнати протиправною та скасувати постанову № 39, складену заступником начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради (далі УДАБК ЧМР) ОСОБА_2, про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 96-1 КУпАП, а також визнати дії цієї посадової особи УДАБК ЧМР щодо винесення вказаної постанови неправомірними.

Позов обґрунтовано тим, що УДАБК ЧМР було проведено позапланову перевірку обєкта будівництва "Будівництво житлової забудови з паркінгом на розі вулиць Козацької та ОСОБА_3 в м.Черкаси", за наслідками якої 30 серпня 2017року складено припис № 33 "Про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил".

Того ж дня заступник начальника УДАБК ЧМР ОСОБА_2 склав протокол про правопорушення в сфері містобудівної діяльності № 42, а також постанову № 39 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 96-1 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 34 000 грн.

Проте так дії відповідача, на думку позивача, є протиправними, а постанова підлягає скасуванню з наступних підстав.

23 травня 2017 року між товариством з обмеженою відповідальністю "Лібер ЛТД" (далі ТОВ "Лібер ЛТД") та приватним підприємством "ІБК "Будгарант" (далі ПП "ІБК "Будгарант") укладено договір № 81, додатком до якого є завдання на проектування.

25 травня 2017 року директором ПП "ІБК "Будгарант" підписано наказ № 11, яким затверджено розроблену ТОВ "Лібер ЛТД" проектну документацію.

16 серпня 2017 року відповідачем на підставі звернення мешканців прилеглих будинків та наказу № 114 від 16 серпня 2017 року складено направлення для проведення з 16 серпня 2017 року по 30 серпня 2017 року планового (позапланового) заходу з метою перевірки дотримання субєктом містобудування законодавства в сфері містобудівної діяльності на обєкті "Будівництво житлової забудови з паркінгом на розі вулиць Козацької та ОСОБА_3 в м.Черкаси".

30 серпня 2017 року за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду УДАБК ЧМР склало акт № 116, а також припис № 33 "Про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил", в якому зазначено про порушення ОСОБА_1 п.2 ст. 2 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", абз. 7 ст. 27 Закону України "Про архітектурну діяльність", п. 2.18 ДБН В.2.2.-15-2005 "Житлові будинки. Основні положення", п.п.4.1, 4.3, 4.8 ДБН А.2.2-36-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", п. 9 ДБН В.1.1-7:2006 "Пожежна безпека обєктів будівництва. Загальні вимоги", п. 1 абз. 1 ст. 5 Закону України "Про основи містобудування" та вказано усунути порушення до 2 жовтня 2017 року.

Крім того, 30 серпня 2017 року УДАБК ЧМР складено протокол № 43 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а 12 вересня 2017 року заступником начальника УДАБК ЧМР ОСОБА_2 складено постанову № 39 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 96-1 КУпАП, начеб-то за порушення п.2 ст. 24 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", абз. 7 ст. 27 Закону України "Про архітектурну діяльність", п. 2.18 ДБН В.2.2.-15-2005 "Житлові будинки. Основні положення", п.п.4.1, 4.3, 4.8 ДБН А.2.2-36-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", п. 9 ДБН В.1.1-7:2006 "Пожежна безпека обєктів будівництва. Загальні вимоги".

Оскільки підставою всіх вищевказаних дій посадових осіб органу державної влади стало звернення мешканців прилеглих будинків, які скаржились на місце розташування новобудови, то предметом перевірки мало бути наявність дозволу на будівництво житлової забудови, тобто наявність містобудівних умов та обмежень, декларації про початок виконання будівельних робіт. Натомість УДАБК ЧМР фактично провело планову перевірку, перевіривши не лише дозвільну, але й проектну та виконавчу документацію.

У приписі № 33 від 30 серпня 2017 року ТОВ "Лібер ЛТД" було надано строк для усунення виявлених порушень до 2 жовтня 2017 року, натомість уже 12 вересня 2017 року заступником начальника УДАБК ЧМР складено оскаржувану постанову про порушення у сфері містобудівної діяльності.

У частині 1 статті 96-1 КУпАП визначено спеціального субєкта адміністративного правопорушення, яким є головний архітектор проекту, головний інженер проекту, експерт чи інший відповідальний виконавець окремих видів робіт (послуг), повязаних із створенням обєктів архітектури, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Водночас протокол № 39 про адміністративне правопорушення та постанову про притягнення до адміністративної відповідальності складено щодо ОСОБА_1, як директора ТОВ "Лібер ЛТД", але чинним законодавством відповідальність посадових осіб проектної організації за порушення норм відповідності проектної документації вихідним даним на проектування, вимогам державних стандартів, норм і правил не передбачена.

Як убачається із направлення на перевірку № 116 та випливає за акта перевірки, таку було здійснено за адресою будівництва на розі вулиць Козацької та ОСОБА_3 у м.Черкаси за присутності директора ПП "ІБК "Будгарант" та представника підрядної організації. Проте представники ТОВ "Лібер ЛТД" до проведення перевірки не залучались, про час та місце проведення перевірки не повідомлялись, що унеможливило надати відповідні пояснення, клопотання та додаткові документи.

Таким чином, перевірка проводилась щодо правомірності містобудівної діяльності ПП "ІБК "Будгарант", який є замовником будівництва, а відповідальність у вигляді штрафу накладено на директора ТОВ "Лібер ЛТД".

При розгляді справи про адміністративне правопорушення 12 вересня 2017 року ОСОБА_1 не був присутнім, а розгляд справи відбувся за присутності представника ТОВ "Лібер ЛТД" за дорученням, яка не мала права представляти інтереси ОСОБА_1

Відповідачами також порушено строки накладення адміністративного стягнення. Так, відповідно до ч. 1 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше як через 2 місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні не пізніше як через два місяця з дня його виявлення. Проте проектну документацію було передано замовнику та затверджено останнім 25травня 2017 року, а оскаржувану постанову винесено лише 12 вересня 2017 року, тобто з пропуском встановленого ст. 38 КУпАП строку.

Крім того, замовник будівництва ПП "ІБК "Будгарант" мало повне право скористатись передбаченим чинним законодавством механізмом обґрунтованих відхилень від будівельних норм, що забезпечують дотримання встановлених вимог безпеки у спосіб, забезпечений будівельними нормами та передати розробку, зокрема, проектної документації щодо вимог до систем протипожежного захисту іншій спеціалізованій організації, а не ТОВ "Лібер ЛТД".

Субєкт владних повноважень не перевірив, чи було погоджено замовником технічної документації обґрунтовані відхилення від будівельних норм субєктом нормування відповідно до встановленого ним порядку.

Позивач зазначає й про те, що ТОВ "Лібер ЛТД" не порушувало пп. 1 абз. 1 ст.5 Закону України "Про основи містобудування", оскільки проект розроблено згідно з вихідними даними на проектування та з дотриманням державних стандартів, норм і правил.

У постанові про притягнення до адміністративної відповідальності міститься також посилання на порушення позивачем ДБН В.1.1-7:2016 "Пожежна безпека обєкт виробництва. Загальні вимоги", які є чинними з 1 червня 2017 року, тоді як проектну документацію передано замовнику та затверджено останнім 25 травня 2017 року.

ТОВ "Лібер ЛТД" при розробленні проектної документації використовувало основні дані проектування обєкта будівництва, які замовник надав проектувальнику, а саме: містобудівні умови та обмеження, технічні умови та завдання на проектування.

У позові також звернуто увагу на те, що в постанові про притягнення до адміністративної відповідальності міститься лише посилання на начебто порушені позивачем норми законодавства України, але не зазначено в чому саме полягають допущені позивачем порушення вказаних норм.

У судовому засіданні 1 листопада 2017 року представники позивача ОСОБА_4 та ОСОБА_5 позов підтримали із викладених у позовній заяві підстав.

Представник відповідачів УДАБК ЧМР та заступника начальника УДАБК ЧМР ОСОБА_6 ОСОБА_7 проти задоволення позову заперечила з підстав, викладених у письмових запереченнях на позов. Додатково пояснила, що позапланова перевірка не передбачає повідомлення про неї. Отримавши направлення на таку перевірку уповноваженими посадовими особами УДАБК ЧМР здійснено вихід на обєкт будівництва "Будівництво житлової забудови з паркінгом на розі вулиць Козацької та ОСОБА_3 в м.Черкаси", предявлено службові посвідчення та запропоновано забезпечити наявність субєктів містобудування з відповідною документацією. На мобільний телефон ОСОБА_1 було здійснено телефонний дзвінок та повідомлено про час та місце розгляду справи, чим дотримано вимогу про обовязкове повідомлення особи про розгляд справи про адміністративне правопорушення. Крім того, при перевірці містобудівної та технічної документації на обєкт будівництва було встановлено, що висота спроектованих будинків суперечить законодавству та ДБН України, оскільки у вказаній місцевості передбачено малоповерхову забудову максимум у три поверхи висотою до 9 метрів (що також передбачено в договорі оренди земельної ділянки), тоді як у проектній документації висота будинків є значно вищою. Проектувальник також не передбачив ані технічного поверху, ні мансардного приміщення. Не можна погодитись і з доводами позивача про те, що ОСОБА_1 не є субєктом відповідальності за ч. 1 ст. 96-1 КУпАП, оскільки він є головним інженером обєкту будівництва та має відповідний сертифікат. Виявлене порушення є триваючим, яке не можна було виявити раніше, тому строк притягнення до адміністративної відповідальності не пропущено. Зазначення в постанові про порушення позивачем ДБН В.1.1-7:2016 є технічною помилкою, оскільки на час передачі замовнику будівництва технічної документації діяли інші ДБН. Не можна погодитись і з доводами позивача про можливість здійснення ним обґрунтованих відхилень від будівельних норм, оскільки такі відхилення могло бути зроблено лише за наявності погоджень Мінрегіонбуду, яких не було.

Заслухавши думку представників позивача та відповідача, дослідивши надані сторонами докази, суд установив наступні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

Судом установлено, що відповідно до договору оренди землі від 7лютого 2006року, з урахуванням змін відповідно до рішення Черкаської міської ради від 9грудня 2016 року, ПП "ІБК "Будгарант" надано в оренду земельну ділянку на перетині вул.Козацька та вул. ОСОБА_3 під розташування та подальшу експлуатацію малоповерхової житлової забудови і багатоповерхового гаража.

Відповідно до запису в Державному реєстрі земель від 18.02.2006 р. за №040677500080 ( на підставі рішення Черкаської міської ради від 28 грудня 2005р. №8-962) земельні ділянки з кадастровими номерами 7110136400:01:013:0015 та 7110136400:01:013:0023 за основним цільовим призначенням віднесено до земель житлової та громадської забудови.

Згідно з Планом зонування території міста Черкаси (2013) зона блокованої малоповерхової житлової забудови Ж-2 (Ж-2п) призначена для розташування зблокованих житлових будинків до 3-х поверхів.

Відповідно до протоколу № 35 від 26.04.2017р. засідання архітектурно-містобудівної ради по розгляду детального плану території набережної в м.Черкаси ухвалено у кварталах багатоквартирної житлової забудови («Будгарант») передбачити градації поверховості будинків 12,9,7,5 поверхів зі зниженням в бік водосховища. Згідно з рішенням міської ради № 1040 від 19.09.2013р. протокол засідання ради носить рекомендаційний характер.

На підставі договору № 81 від 23.05.2017р. між ПП "ІБК «Будгарант» (Замовник) та ТОВ «Лібер ЛТД (Виконавець), останнє зобов'язалося виконати роботи з розроблення проектної документації на будівництво житлової забудови з паркінгом на розі вул. Козацької та ОСОБА_3 в м.Черкаси та здійснення авторського нагляду за його будівництвом відповідно до узгодженого сторонами завдання на проектування та протоколу погодження договірної ціни на створення продукції 280 000 грн. (Додаток №1).

Наказом Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради № 146 від 25.05.2017р. ПП "ІБК «Будгарант» надані містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки по вул.Козацької та вул.ОСОБА_3, у текстовій частині яких поверховість забудови вказана до 5 поверхів.

25.05.2017р. директором ПП ІБК «Будгарант» підписано наказ №11в, яким затверджено проектну документація, розроблену ТОВ «Лібер ЛТД».

Будівельні роботи розпочато відповідно до зареєстрованих в Управлінні Державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради 01.06.2017 та 06.06.2017 Декларацій про початок виконання будівельних робіт - будівництво житлової забудови з паркінгом на розі вул. Козацької та Г.ОСОБА_3 в м.Черкаси.

10 серпня 2017 року Черкаською міською радою було прийнято рішення № 2-2314 «Про розгляд електронної петиції від 12 липня 2017 року № Чс/150-сп проти забудови берегової смуги/набережної річки ОСОБА_3 в м.Черкаси».

Рішенням Черкаської міської ради від 10 серпня 2017 року № 2-2315 «Про скасування наказів про надання містобудівних умов та обмежень 145, 146 від 25травня 2017 року та 149, 150, 151 від 26 травня 2017 року», скасовано накази директора департаменту архітектури та містобудування від 25.05.2017 №№ 145, 146 та від 26.05.2017 №№ 149, 150, 151 «Про надання ПП «Інвестиційно-будівельна компанія «Будгарант» містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки на розі вул. Козацької та вул. Героїв Дніпра».

15 серпня 2017 року мешканці мікрорайону "Митниця", що проживають у будинках на вулицях Козацька та ОСОБА_3 у м.Черкаси, звернулись до секретаря Черкаської міської ради із заявою, в якій вказали на продовження будівельних робіт на будівельних майданчиках по вул. Козацькій та ОСОБА_3 всупереч рішенням Черкаської міської ради від 10 серпня 2017 року №№ 2-2314, 2-2315, та просили негайно втрутитись в ситуацію та вимагати від будівельників беззаперечного виконання рішень органу місцевого самоврядування.

Статтями 3 та 4 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" передбачено, що справи про правопорушення, передбачені цим Законом, розглядаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю. Накладати штраф від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, мають право його керівник та уповноважені ним посадові особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно дост. 19 Конституції Україниоргани державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України.

Згідно із ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Частиною 1 статті 96-1 КУпАП України визначено, що передача замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на обєкті, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування обєктів, будівельних норм, стандартів і правил, у тому числі щодо створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, передбачення приладів обліку води і теплової енергії, а також заниження класу наслідків (відповідальності) обєкта тягнуть за собою накладення штрафу на головного архітектора проекту, головного інженера проекту, експерта, інших відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), повязаних із створенням обєктів архітектури, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат, від двох до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Судом також установлено, що наказом №114 від 16 серпня 2017 року УДАБК ЧМР було призначено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил при здійсненні будівництва.

16 серпня 2017 року складено направлення № 116 для проведення про проведення планового (позапланового) заходу. Документом передбачено: вид перевірки - позапланова; мета перевірки - дотримання суб'єктом містобудування законодавства в сфері містобудівної діяльності; суб'єкт містобудування, який перевіряється - Приватне підприємство «Інвестиційно- будівельна компанія «Будгарант», який є Замовником проектної документації; місце, де проводилась перевірка - об'єкт будівництва «Будівництво житлової забудови з паркіш ом па розі вулиць Козацької та ОСОБА_3 в м. Черкаси»; підстава для проведення перевірки - наказ №114 від 16.08.2017 Управління ДАБК Черкаської міської ради та звернення мешканців прилеглих будинків (які скаржились на місце розташування новобудови, яка ніби позбавляє їх зони відпочинку); строк перевірки - з16.08.2017по 30.08.2017 року.

За результатами перевірки складено акт № 116 від 30 серпня 2017 року про те, що ТОВ "Лібер ЛТД" передало замовнику будівництва ПП "ІБК "Будгарант" проект "Будівництво житлової забудови з паркінгом на розі вулиць Козацької та ОСОБА_3 в м.Черкаси", розроблений з порушеннями п.2 ст. 24 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 7 ст. 27 ЗУ «Про архітектурну діяльність», ДБН В.2.2-15:2005 «Житлові будинки. Основні положення», ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво, В.1.1-7:2016 "Пожежна безпека об'єктів будівництва", п.1 ч.1 ст. 5 ЗУ «Про основи містобудування».

На підставі акта перевірки 30 серпня 2017 року на адресу директора ТОВ "Лібер ЛТД" ОСОБА_1 внесено припис № 33 «Про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил» терміном виконання до 2жовтня 2017 року (а.с. 34).

30 серпня 2017 року посадовими особами УДАБК ЧМР складено протокол про адміністративне правопорушення № 43 стосовно директора ТОВ "Лібер ЛТД" ОСОБА_8, в якому зазначено порушення: "Генпроектувальник ТОВ "Лібер ЛТД" передав замовнику "ПП "ІБК "Будгарант" проект ""Будівництво житлової забудови з паркінгом на розі вулиць Козацької та ОСОБА_3 в м.Черкаси", розроблений з порушеннями, чим порушив п. 2 ст. 24 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", абз. 7 ст. 27 Закону України "Про архітектурну діяльність", п. 2.18, додаток Б ДБН В.2.2-15-2005 "Житлові будинки. Основні положення", п. 4.1, п. 4.3, п. 4.8 ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", п. 9 ДБН В.1.1-7:2016 "Пожежна безпека обєктів будівництва. Загальні вимоги", п.п. 1 абз. 1 ст. 5 Закону України "Про основи містобудування", та призначено розгляд справи про адміністративне правопорушення на 10 год. 00 хв. 12 вересня 2017 року у приміщення УДАБК ЧМР. Вказаний протокол надіслано поштою 31 серпня 2017року (а.с. 35).

12 вересня 2017 року заступником начальника УДАБК ЧМР ОСОБА_2 винесено постанову № 39 у справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1, який працює в ТОВ "Лібер ЛТД", визнано винним у тому, що ТОВ "Лібер ЛТД" передав замовнику "ПП "ІБК "Будгарант" проект ""Будівництво житлової забудови з паркінгом на розі вулиць Козацької та ОСОБА_3 в м.Черкаси", розроблений з порушеннями, чим порушив п. 2 ст. 24 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", абз. 7 ст. 27 Закону України "Про архітектурну діяльність", п. 2.18, додаток Б ДБН В.2.2-15-2005 "Житлові будинки. Основні положення", п. 4.1, п. 4.3, п. 4.8 ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", п. 9 ДБН В.1.1-7:2016 "Пожежна безпека обєктів будівництва. Загальні вимоги", п.п. 1 абз. 1 ст. 5 Закону України "Про основи містобудування", внаслідок чого ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 96-1 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 34 000 грн. Копію постанови направлено ОСОБА_1 12 вересня 2017року (а.с. 36).

Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, копію постанови № 39 ОСОБА_1 отримав 15 вересня 2017 року.

Таким чином, звернувшись до суду з указаним позовом 21 вересня 2017року, позивач не пропустив строк на її оскарження.

Положення ч. 1 ст. 96-1 КУпАП України дають підстави для висновку, що правопорушенням у цій частині статті визначено передачу замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на обєкті, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування обєктів, будівельних норм, стандартів і правил, а субєктами відповідальності є головний архітектор проекту, головний інженер проекту, експерт чи інші відповідальні виконавці окремих видів робіт (послуг), повязаних із створенням обєктів архітектури, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Як установлено судом, головним інженером обєкту ""Будівництво житлової забудови з паркінгом на розі вулиць Козацької та ОСОБА_3 в м.Черкаси" є ОСОБА_1, який має чинний кваліфікаційний сертифікат серії АР № 011851 відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), повязаних із створенням обєктів архітектури, а відтак він може бути субєктом відповідальності за ч. 1 ст.96-1 КУпАП.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі Закон №3038-VI)державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженогопостановою КМУ від 23 травня 2011 №553, передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Інспекціями за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок. Підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа інспекції зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва (п.9 Порядку).

Пунктом 13 Порядку передбачено, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Згідно п.21 Порядку якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

У разі вчинення суб'єктом містобудування правопорушення у сфері містобудівної діяльності складається протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, який підписується особою, яка його склала, суб'єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності). Під час складання протоколу уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, роз'яснює суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов'язки, передбачені Законом та цим Порядком.

Судом установлено, що матеріали позапланової перевірки об'єкта «Будівництво житлової забудови з паркінгом на розі вулиць Козацької та ОСОБА_3 в м. Черкаси» не містять підтвердження повідомлення головного інженера проекту ОСОБА_1 про його залучення до участі у заході контролю в якості суб'єкта перевірки, отже така перевірка проведена посадовими особами управління ДАБК Черкаської міської ради у відсутність позивача, чим підтверджено порушення відповідачем п.9 Порядку, яким передбачено що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників.

Крім того, враховуючи відсутність позивача на об'єкті перевірки під час її здійснення, суд вважає, що вимоги п.7 наведеного Порядку в частині пред'явлення посадовою особою інспекції службового посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки під час її проведення, виконані не були.

Вказані порушення позбавили позивача можливості скористатися своїми правами передбаченими пунктами 13 та 21 цього ж Порядку.

Повідомлення 29 серпня 2017 року в телефонному режимі приблизно о 16 год. 20 хв. замовнику в особі ОСОБА_5 вимоги прибути замовнику, проектанту, генпідряднику для складання матеріалів перевірки суд вважає таким, що не підтверджує належне повідомлення генерального інженера проекту про перевірку, оскільки докази про те, що ОСОБА_5 уповноважений на представлення інтересів ОСОБА_1 як головного інженера проекту, відсутні.

Крім того, довіреність директора ТОВ «Лібер ЛТД» ОСОБА_1 на представництво інтересів керівником замовника будівництва ПП ІБК «Будгарант»ОСОБА_5 нотаріально посвідчена 19 вересня 2017р., отже на момент проведення перевірки останній не мав повноважень представника головного інженера ОСОБА_1

Таким чином, проведення позапланової перевірки, а відтак і складений за її результатами акт не можна визнати легітимними.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, імя, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, розяснюються його права і обовязки, передбаченістаттею 268цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Суд звертає увагу на те, що протокол про адміністративне правопорушення №43, складений за результатами позапланової перевірки на обєкті будівництва «Будівництво житлової забудови з паркінгом на розі вулиць Козацької та ОСОБА_3 в м.Черкаси», яку не можна визнати легітимною (про що було сказано вище), містить лише посилання на норми законодавства України, які начебто порушено, але не містить посилання на те, які саме дії/бездіяльність ОСОБА_1 свідчать про такі порушення і які докази це підтверджують.

Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення, як і в самій постанові про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, зазначено про порушення ним, зокрема, ДБН В. 1.1-7:2016 «Пожежна безпека об'єктів будівництва. Загальні вимоги», які набрали чинності 01 червня 2017 року, отже не діяли станом на 25 травня 2017 року (час передачі замовнику проектної документації), а тому не можуть бути застосованими до позивача.

Констиуційний Суд України у своєму рішенні від 09 лютого 1999 року за № 1-рп-99 по справі № 1-7/99 зазначив, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Суд критично оцінює пояснення представника відповідачів про те, що посилання на вказані ДБН є опискою, оскільки порушення саме цих ДБН чітко описано в постанові, що впливає на правову кваліфікацію дій субєкта адміністративної відповідальності, а механізм виправлення відповідних описок у постановах про притягнення до адміністративної відповідальності, зокрема, складених УДБК ЧМР, чинним законодавством не передбачено.

Не можна погодитись і з порушеннями, які по суті ставляться у вину головному інженеру ОСОБА_1

В рішенні Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) від 26жовтня 2000року у справі «Гасан і Чауш проти Болгарії» вказується, щонаціональне законодавство має передбачати правовий засіб захисту від свавільного втручання органів державної влади у права, гарантовані Конвенцією. У питаннях, які торкаються основних прав, дане законодавство суперечило б верховенству права - одному з передбачених Конвенцією основних принципів демократичного суспільства, якщо під правом діяти на власний розсуд, наданим органові виконавчої влади, мається на увазі необмежена влада. Тому межі наданих компетентним органам дискреційних повноважень мають бути абсолютно чітко визначені в законодавстві.

Згідно із рішенням ЄСПЛ по справі «Олссон против Швеції» від 24 березня 1988 року цей Суд зазначив, що Закон, який передбачає дискреційні повноваження, сам по собі не є несумісним з вимогами передбачуваності за умови, що дискреційні повноваження та спосіб їх здійснення вказані з достатньою ясністю для того, щоб з урахуванням правомірності мети зазначених заходів забезпечити індивіду належний захист від свавільного втручання влади.

За умовами ч. 1 ст. 1 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

За змістом ч. 1 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" суб'єкти містобудування, які здійснюють проектування об'єктів несуть відповідальність у вигляді штрафу.

Відповідно до п.2 ст. 24 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності»забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства.

Згідно зі ст. 27 ЗУ «Про архітектурну діяльність» замовники та підрядники під час створення об'єкта архітектури зобов'язані не включати до завдання на проектування вимог, що суперечать вимогам законодавстваУкраїни,затвердженіймістобудівній документації, державним нормам, стандартам і правилам.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 5 ЗУ «Про основи містобудування» при здійсненні містобудівної діяльності повинні бути забезпечені:розробкамістобудівної документації, проектів конкретних об'єктів згідно з вихідними даними на проектування, з дотриманням державних стандартів, норм і правил.

Згідно з ч.1 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2)технічні умови; 3) завдання на проектування.

Згідно завдання на проектування в додатку до договору № 81 від 23 травня 2017 року об'єктом будівництва визначений п'ятиповерховий будинок без влаштування горища над квартирами останнього поверху. Розділи проектної документації розробляються спеціалізованою організацією згідно окремого договору.

Згідно ч.ч. 3, 4, 5 ст.29 названого Закону містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі. Містобудівні умови та обмеження за своєю юридичною суттю є актом індивідуальної дії та направлені на врегулювання правовідносин між забудовником та спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури згідно з нормами Закону.

Судом установлено, що на момент затвердження позивачем проектної документації 25 травня 2017 року не були скасовані та зберігали чинність видані у травні 2017 року забудовнику містобудівні умови з посиланням на забудову до 5 поверхів, і розроблений проект будівництва їм відповідає.

На момент їх скасування у серпні 2017 року вказані містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, як вихідні дані для проектування, вже спричинили відповідні правові наслідки,оскільки були враховані та використані під час проектування.

Тобто на час передачі замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на обєкті, така проектна документація відповідала містобудівним умовам, а відтак порушення щодо цього не було, що свідчить про відсутність обовязкового елементу складу адміністративного правопорушення в діях головного інженера ОСОБА_1

Що стосується посилання представника відповідачів на те, що ОСОБА_1 як головний інженер проекту при здійсненні проектувальних робіт не мав керуватись виданими забудовнику у травні 2017 року містобудівними умовами у зв'язку з їх невідповідністю містобудівній документації, то суд звертає увагу на те, що визначення відповідності намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні законодавством віднесено до компетенції спеціально уповноваженого органу містобудування та архітектури, яким позивач не є.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні по справі Справа «Рисовський проти України» (Заява № 29979/04)71 вказав, що принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (PincovaandPinc v. theCzechRepublic), заява № 36548/97, п.58). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або недотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), п.74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (PincovaandPinc v. theCzechRepublic), п.58, а також рішення у справі«Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року).

Отже, навіть зважаючи якщо б відповідачем було прийнято попередньо помилкове рішення щодо містобудівних умов і обмежень, хоча судом такого не встановлено, його скасування не є пропорційним втручанням в нове право, яке вже набуте особою, та бути підставою для притягнення до відповідальності позивача, який покладався на легітимність добросовісних дій спеціально уповноваженого органу містобудування та архітектури по видачі замовнику містобудівних умов та обмежень.

Суд також враховує, що відповідно до п. 19 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16.05.2011№ 45, обґрунтовані відхилення від будівельних норм, що забезпечують дотримання встановлених вимог безпеки у спосіб, не передбачений будівельними нормами, можуть бути погоджені суб'єктом нормування відповідно до встановленого ним порядку.

Як заявляли в судовому засідання представники позивача, при розробці проекту будівництва було зроблено обґрунтовані відхилення від будівельних норм.

Оскільки чинним законодавством не встановлено граничний строк погодження суб'єктом нормування обґрунтованих відхилень від будівельних норм, то висновок УДБК ЧМР про те, що порушенням є відсутність відповідного погодження таких обґрунтованих відхилень на час притягнення до адміністративної відповідальності, особливо з урахуванням того, що будівництво не закінчено, є передчасним.

Презумпція невинуватості юридичних та фізичних осіб у сфері публічно правових відносин з боку держави закріплена ч. 2 ст. 71 КАС України.

Відповідно до ч. 2ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Важливою з точки зору конкретизації положень щодо презумпції невинуватості є правозастосовна практика ЄСПЛ, яка в Україні є джерелом права. Принцип презумпції невинуватості є обов'язковим для будь - яких суб'єктів владних повноважень (справа "Аллене де Рібемон проти Франції"). Порушення цього принципу може відбуватися шляхом прийняття посадовою особою протиправних рішень.

Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може різнитися в залежності від характеру рішення (Ruiz Torija v. Spain (Руїс Торіха проти Іспанії), § 29; Hiro Balani v. Spain (Хіро Балані проти Іспанії), § 27) і може бути визначена тільки зважаючи на обставини справи: необхідно брати до уваги, серед іншого, різноманітність документів і доказів, які сторона може представити судам і різницю у положеннях, нормах звичаєвого права, юридичних оцінках і представленні та винесенні рішень між державами-учасниками (Ruiz Torija v. Spain (Руїс Торіха проти Іспанії), § 29; Hiro Balani v. Spain (Хіро Балані проти Іспанії), § 27). 242.Однак, якщо подання сторони є вирішальним для результату проваджень, воно вимагає конкретної та прямої відповіді (Ruiz Torija v. Spain (Руїс Торіха проти Іспанії), § 30; Hiro Balani v. Spain (Хіро Балані проти Іспанії), § 28).

З огляду на встановлені судом обставини та викладені вище висновки суд вважає, що оскаржувана позивачем постанова про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 96-1 КУпАП є протиправною та підлягає скасуванню.

В іншій частині позовні вимоги не підлягають до задоволення, оскільки належним та ефективним способом захисту при оскарженні правомірності винесенню рішення суб'єктом владних повноважень є оскарження правомірності такого рішення, а не дій по його винесенню. Засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом, з метою поновлення порушеного рава. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Керуючись ст.ст. 33, 93-1, 251, 293КУпАП, ст. ст. 2, 6, 18, 69, 70, 71, 72, 94, 159-162,167, 171-2КАС України, -

п о с т а н о в и в:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задоволити частково.

Скасувати постанову № 39, складену 12 вересня 2017 року заступником начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Черкаської міської ради ОСОБА_2 у справі про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 96-1 КУпАП.

В іншій частині позову відмовити.

Постанову може бути оскаржено позивачем до Київського апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня її проголошення, або субєктом владних повноважень у строк, визначений у ч.2 ст. 186 КАС України, шляхом подання апеляційної скарги через Соснівський районний суд м.Черкаси, із одночасним направленням копії апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. Якщо було подано апеляційну скаргу постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя: Я.В. Пересунько