Постанова № 70020817, 31.10.2017, Касаційний господарський суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий господарський суд України)

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2017 року Справа № 917/299/17

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого Бакуліної С.В. (доповідач),суддів :Поляк О.І., Ходаківської І.П.розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали касаційної скаргиПублічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз"на постановуХарківського апеляційного господарського суду від 04.09.2016у справі№ 917/299/17Господарського суду Полтавської областіза позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Екометан" (далі ТОВ "Екометан")доПублічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" (далі ПАТ "Полтавагаз")проскасування рішення, зобов'язання вчинити дії та стягнення 904427,06грнв судовому засіданні взяли участь представники :від позивача: від відповідача:Кошляк В.М. (довіреність від 03.01.2017) Баранова В.І. (довіреність від 15.12.2016)В С Т А Н О В И В :

Рішенням Господарського суду Полтавської області (головуючий суддя - Гетя Н.Г., судді: Пушко І.І., Семчук О.С.) від 15.06.2017 у справі №917/299/17 в позові відмовлено повністю.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду (головуючий суддя - Гетьман Р.А., судді: Россолов В.В., Хачатрян В.С.) від 04.09.2017 рішення Господарського суду Полтавської області від 15.06.2017 у справі №917/299/17 скасовано в частині відмови в задоволенні п.п.1, 5, 6 позовних вимог і прийнято в цій частині нове рішення про задоволення позову; скасовано рішення комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Полтавагаз" від 31.01.2017 про задоволення акта про порушення №26.01 БГМО-1 від 26.01.2017; зобов'язано відновити становище, яке існувало до порушення права ТОВ "Екометан" на отримання цілодобового доступу до газорозподільної системи та передачу належних ТОВ "Екометан" об'ємів (обсягів) природного газу шляхом відновлення газопостачання на автомобільній газонаповнювальній компресорній станції по вул. Симона Петлюри, 79 у м. Полтаві; стягнуто з ПАТ "Полтавагаз" на користь ТОВ "Екометан" 904427,06грн вартості недоотриманого природного газу; в решті рішення Господарського суду Полтавської області від 15.06.2017 у справі №917/299/17 залишено без змін; стягнуто з ПАТ "Полтавагаз" на користь ТОВ "Екометан" 16766,41грн судового збору за подання позовної заяви та 18443,05грн судового збору за подання апеляційної скарги.

В касаційній скарзі ПАТ "Полтавагаз" просить скасувати постанову апеляційної інстанції, натомість залишити в силі рішення місцевого господарського суду, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, а саме: ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), приписів Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 №1379/27824 (далі Кодекс ГРС), ст.ст.4, 42, 43 84 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України).

У відзиві на касаційну скаргу позивач заперечує викладені в ній доводи.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні пояснення представників сторін, перевіривши повноту встановлення обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в рішенні місцевого господарського суду та в постанові апеляційного господарського суду, Вищий господарський суд України дійшов до висновку, що касаційну скаргу належить задовольнити з огляду на таке.

В квітні 2017 року позивач звернувся до Господарського суду Полтавської області із позовом до відповідача про: 1) скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Полтавагаз" від 31.01.2017 про задоволення акта про порушення №26.01 БГМО-1 від 26.01.2017; 2) визнання недійсними акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості ТОВ "Екометан" в зв'язку з несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ від 01.02.2017, акта-розрахунку №2 необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості ТОВ "Екометан", акта-розрахунку №3 необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості ТОВ "Екометан" в зв'язку з несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ від 01.02.2017; 3) визнання недійсним здійсненого ПАТ "Полтавагаз" нарахування ТОВ "Екометан" вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю газового обладнання, розташованого по вул. Симона Петлюри, 79 у м. Полтаві, за період з 12 години 15 хвилин 15.11.2016 до 11 години 40 хвилин 26.01.2017 відповідно до складених ПАТ "Полтавагаз" акта-розрахунку від 01.02.2017 та акта-розрахунку №3 від 01.02.2017; 4) зобов'язання ПАТ "Полтавагаз" здійснити перерахунок ТОВ "Екометан" обсягу спожитого газу за січень 2017 року за даними комерційних вузлів обліку природного газу ТОВ "Екометан"; 5) зобов'язання відновити становище, яке існувало до порушення права ТОВ "Екометан" на отримання цілодобового доступу до газорозподільної системи та передачу належних ТОВ "Екометан" об'ємів (обсягів) природного газу шляхом відновлення газопостачання на автомобільній газонаповнювальній компресорній станції по вул. Симона Петлюри, 79 у м. Полтаві; 6) стягнення з ПАТ "Полтавагаз" на користь ТОВ "Екометан" 904427,06грн вартості недоотриманого природного газу (відповідно до заяви про збільшення позовних вимог вх. канцелярії суду №4145 від 27.03.2017).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що акт про порушення від 26.01.2017 був складений працівниками ПАТ "Полтавагаз" на підставі відомостей про пошкодження пломбуючого дроту, отриманих під час проведення слідчих дій, а не внаслідок здійснення перевірки, що суперечить вимогам п.7 глави 9 розділу 10 Кодексу ГРС; позивач не був належним чином повідомлений про місце, дату та час можливого засідання комісії з розгляду актів про порушення; комісія з розгляду актів про порушення не надавала оцінку правомірності акта від 26.01.2017; фактичні обставини у спірних правовідносинах не підтверджують втручання ззовні на внутрішні частини та механізми лічильника газу; невстановлення факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу свідчить про безпідставність припинення газопостачання позивачу, у зв'язку з чим, відповідач повинен відновити газопостачання на об'єкті позивача та сплатити останньому вартість недоотриманого обсягу природного газу; припинення газопостачання позивачу мало б здійснюватися із завчасним попередженням про такі дії зі сторони відповідача, що останнім, в порушення приписів Кодексу ГРС, не було виконано.

Судами встановлено таке.

30.12.2016 між ТОВ "Екометан" та ПАТ "Полтавагаз" укладено договір №1262Р розподілу природного газу.

За умовами Договору №1262Р Оператор ГРМ (ПАТ "Полтавагаз") зобов'язується надати Споживачу (ТОВ "Екометан") послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

Місцезнаходженням об'єкту є м. Полтава, вул. Артема, 79, траса Київ-Харків-Довжанський км 341 + 600 м. Місце установки комерційного вузла обліку - після межі балансової належності об'єктів газопостачання.

Підпунктами 2) та 8) пункту 7.1. Договору №1262Р визначено, що Оператор ГРМ зобов'язується забезпечити можливість цілодобового доступу Споживача до газорозподільної системи в межах величини приєднаної потужності його об'єкта та передачу належних Споживачу об'ємів (обсягів) природного газу з дотриманням належного рівня надійності, безпеки, якості та величини його тиску за умови дотримання Споживачем умов цього Договору, а також дотримуватись інших вимог цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.

26.01.2017 на території автомобільної газонаповнювальної компресорної станції, належної ТОВ "Екометан", за адресою: м. Полтава, вул. Симона Петлюри, 79, на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Полтави від 18.01.2017 у справі №552/274/17 було проведено слідчі дії, в ході яких вилучено грошові кошти, бухгалтерську та технічну документацію, комп'ютерну техніку; контрольно-касовий апарат, інші документи згідно переліку протоколу обшуку, а також лічильник газу, що здійснював облік споживання газу на об'єкті, та коректор об'єму газу (протокол обшуку від 26.01.2017).

Відповідно до змісту протоколу обшуку від 26.01.2017 до участі у вищевказаних слідчих діях були залучені працівники ПАТ "Полтавагаз": ОСОБА_6, начальник СПРППЛГ, в якості спеціаліста; ОСОБА_7, начальник відділу метрологічного забезпечення обліку газу ПАТ "Полтавагаз"; ОСОБА_8, заступник начальника служби безпеки ПАТ "Полтавагаз"; ОСОБА_9, начальник служби безпеки ПАТ "Полтавагаз", в якості свідків.

26.01.2017 спеціалістами ПАТ "Полтавагаз" було перекрито вхідну засувку на вузол обліку газу та опломбовано пломбою ПАТ "Полтавгаз" №0308007жбч, а також перекрито зовнішню засувку на газопроводі середнього тиску, який здійснює розподіл природного газу до АГНКС-1 ТОВ "Екометан" та опломбовано пломбою №0308008жбч.

На підставі відомостей, отриманих в ході проведення слідчих дій, працівниками ПАТ "Полтавагаз" ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_6, за участю представника споживача - головного енергетика ОСОБА_10, було складено Акт про порушення №26.01БГМО-1 від 26.01.2017.

Згідно п.2 Акта про порушення №26.01БГМО-Т від 26.01.2017. встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: "несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу ЛГ-К-150-650-0,63-01Ех зав.№4160 шляхом пошкодження пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу державного повірника (дроту)".

Також у вказаному акті зазначено, що особа, яка брала участь при його складанні в якості представника ТОВ "Екометан" - ОСОБА_10, відмовилась від підпису про ознайомлення з актом про порушення. Крім того, вказаний акт містить інформацію про те, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акта буде проводити засідання о 10:00 год. 31.01.2017 за адресою м. Полтава, вул. Козака 2а.

10.02.2017 позивачем було отримано лист відповідача №33/334/1 від 03.02.2017 та додані до нього документи, в яких було вказано:

- про здійснення 26.01.2017 перевірки працівниками ПАТ "Полтавагаз" на автомобільній газонаповнювальній компресорній станції (АГНКС) ТОВ "Екометан" (м. Полтава, вул. С. Петлюри, 79);

- про складання акта про порушення №26.01БГМО-1 від 26.01.2017;

- про проведення засідання комісії Оператора ГРМ ПАТ "Полтавагаз" з розгляду актів про порушення, внаслідок якого здійснено донарахування необлікованого об'єму природного газу.

Акт про порушення №26.01БГМО-1 від 26.01.2017 ТОВ "Екометан" отримало після звернення до ПАТ "Полтавагаз" з листом №55 від 10.02.2017.

31.01.2017 відбулося засідання комісії Оператора ГРМ, на якому було прийнято рішення про задоволення акта про порушення №26.01БГМО-1 від 26.01.2017, внаслідок чого і був складений акт-розрахунок від 01.02.2017. На підставі акта про порушення №26.01 БГМО-1 від 26.01.2017 та рішення комісії Оператора ГРМ (протокол №1/17 від 31.01.2017) відповідачем донараховано позивачу об'єм природного газу за період з 01.01.2017 по 11год. 40хв. 26.01.2017 в розмірі 402663,6 куб. м.

01.02.2017 складено акт №0УВІ-002952/01-17 надання послуг з розподілу природного газу ГРМ відповідно до заяви-приєднання до договору на розподіл №1262Р від 30.12.2016, відповідно до якого відповідач вказав, що Оператором ГРМ (ПАТ "Полтавагаз") розподілено, а споживачем (ТОВ "Екометан") прийнято від постачальника ТОВ "ГАЗ-ОІЛ ГАРАНТ" 526141 кубічних метрів природного газу, приведених до стандартних умов. Зазначений акт був отриманий позивачем 10.02.2017.

Не погоджуючись з відомостями, зазначеними в акті №0УВІ-002952/01-17 від 01.02.2017, позивач надіслав 15.02.2017 та 17.02.2017 відповідачу лист №61 від 14.02.2017 з вмотивованою відмовою від його підписання, вказуючи на невірність зазначеного в акті об'єму природного газу, на незаконність дій ПАТ "Полтавагаз" та безпідставність донарахування об'ємів природного газу, а також просив скласти вказаний акт в іншій редакції, зазначивши об'єм газу відповідно до норм Кодексу газорозподільних систем. У вищевказаному листі №61 позивач повідомив відповідача про намір оскаржити об'єм та вартість необлікованого (донарахованого) природного газу, зазначеного в акті-розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості в зв'язку з несанкціонованим втручанням в роботу ЗBT від 01.02.2017 у судовому порядку.

13.02.2017 позивач отримав акт-розрахунок №3 необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості ТОВ "Екометан" (м. Полтава, вул. С.Петлюри, 79) від 01.02.2017 за період з 12год.15хв. 15.11.2016 по 31.12.2016, відповідно до якого відповідачем донараховано за листопад 2016 року 148656,5 куб. м вартістю 1216426,41грн та за грудень 2016 року 2930967 куб. м вартістю 2514066,25грн, а також рахунок №У0000001001 від 09.02.2017 про оплату вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за листопад 2016 року - грудень 2016 року на суму 3730492,66грн.

14.02.2017 позивач отримав від відповідача акт №0УВІ-004562 приймання - передачі від 31.01.2017, де зазначено, що ПАТ "Полтавагаз" переміщено (фізично доставлено), а ТОВ "Екометан" прийнято за січень 2017 року 526,141 тис. куб. м природного газу.

17.02.2017 позивач направив відповідачу лист №67 від 16.02.2017 про те, що рахунок №У0000001001 від 09.02.2017 є таким, що не підлягає оплаті, оскільки він є наслідком незаконних дій відповідача та складений без законних на те підстав. Вказаний лист відповідач отримав 17.02.2017.

17.02.2017 позивач направив відповідачу лист №66 від 16.02.2017 з вмотивованою відмовою від його підписання, вказуючи на невірність зазначеного в акті об'єму природного газу, на незаконність дій ПАТ "Полтавагаз" та безпідставність донарахування об'ємів природного газу.

13.02.2017 ТОВ "Екометан" звернулось з претензією до ПАТ "Полтавагаз" №57 з вимогою негайного поновлення газопостачання.

Після звернення позивача з листом №72 до відповідача від 21.02.2017 ПАТ "Полтавагаз" 23.02.2017 відновило газопостачання автомобільної газонаповнювальної компресорної станції ТОВ "Екометан", розташованої за адресою: Полтавська область, Полтавський район, Щербанівська сільська рада, траса Київ-Харків-Довжанський 341км+600м. На автомобільній газонаповнювальній компресорній станції по вул. Симона Петлюри, 79 у м. Полтаві газопостачання не відновлено.

Не погоджуючись із діями відповідача, позивач звернувся до Господарського суду Полтавської області з цим позовом.

Вирішуючи спір у справі, місцевий господарський суд виходив з того, що оскільки представниками відповідача було виявлено порушення Кодексу ГРС внаслідок встановлення факту пошкодження пломб на лічильнику позивача і представнику останнього було повідомлено про дату, час та місце розгляду акта про порушення безпосередньо на автомобільній газонаповнювальній компресорній станції по вул. Симона Петлюри, 79 у м. Полтаві, вимоги про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Полтавагаз" від 31.01.2017 про задоволення акта про порушення №26.01 БГМО-1 від 26.01.2017 та про визнання недійсним здійсненого ПАТ "Полтавагаз" нарахування ТОВ "Екометан" вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю газового обладнання, є безпідставними; акти-розрахунки б/н, 2, 3 від 01.02.2017 не можуть бути предметом оскарження чи визнання їх недійсними, оскільки зазначені документи самі по собі не порушують прав позивача, адже не носять для нього обов'язкового характеру, тому в задоволенні вимог про визнання вказаних актів недійсними було також відмовлено; позовні вимоги про зобов'язання ПАТ "Полтавагаз" здійснити перерахунок обсягу спожитого газу за січень 2017 року не можуть мати реальних наслідків, оскільки визначення фактичних обсягів споживання природного газу може бути здійснене під час розгляду спору про право між сторонами в межах встановлених способів захисту прав, зокрема, щодо стягнення вартості спожитого природного газу, у зв'язку з чим, в цій частині позову було відмовлено; оскільки припинення газопостачання на об'єкті позивача є наслідком дій правоохоронних органів в рамках кримінального провадження, що виключає попередження про припинення, відповідні дії відповідача не є протиправними, а відтак, в цій частині позовні вимоги є необґрунтованими; позивач не довів факт безпідставного припинення газопостачання, тому позовні вимоги в частині стягнення вартості недоотриманого природного газу задоволенню не підлягають; поновлення газопостачання позивачу не є можливим, оскільки лічильник, який був встановлений на об'єкті газоспоживання за адресою :м. Полтава, вул. С Петлюри, 79, вилучений на підставі ухвали Київського районного суду м. Полтави ( Справа №552/274/17), а новий лічильник не встановлений, тоді як п.4 глави 1 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що передача (розподіл, споживання) природного газу до розподільної системи здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку природного газу. Крім того, зобов'язання відповідача щодо встановлення нового лічильника витікають з умов окремих договорів, саме договорів підряду № 10-16/1262 Пр/2017 від 18.04.2017 та №10-36/96/2017 від 18.04.2017, на які позивач не посилається в обґрунтування позовних вимог.

Апеляційний господарський суд погодився з висновками суду першої інстанції відносно безпідставності вимог про визнання недійсними акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості ТОВ "Екометан" у зв'язку з несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ від 01.02.2017, акта-розрахунку №2 необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості ТОВ "Екометан", акта-розрахунку №3 необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості ТОВ "Екометан" у зв'язку з несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ від 01.02.2017, про визнання недійсним здійсненого ПАТ "Полтавагаз" нарахування ТОВ "Екометан" вартості обсягу природного газу, обчисленого за номінальною потужністю газового обладнання, а також про зобов'язання ПАТ "Полтавагаз" здійснити перерахунок ТОВ "Екометан" обсягу спожитого газу за січень 2017 року за даними комерційних вузлів обліку природного газу останнього, з аналогічних в рішенні підстав. Щодо інших позовних вимог, вирішуючи спір, апеляційний господарський суд виходив з того, що матеріалами справи підтверджено факт недотримання відповідачем способу повідомлення про проведення засідання комісії визначеного п.9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС України; несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту, зокрема пошкодження пломб, однак й доведення факту наявності такого наслідку, як викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються), чого не було належним чином підтверджено відповідачем, адже експертиза лічильника газу, за наслідком якої було складено акт №5818 від 02.03.2017 проведена із порушенням вимог Кодексу ГРС; враховуючи невстановлення факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, висновок суду про те, що припинення газопостачання є наслідком дій правоохоронних органів в рамках кримінального провадження, що виключає попередження про припинення, не відповідає обставинам справи та вимогам чинного законодавства; враховуючи те, що позивач сплатив витрати на припинення та відновлення газопостачання (розподілу природного газу) 20.04.2017, відповідач мав відновити газопостачання 21-22.04.2017 відповідно до вимог п.6 глави 7 розділу VI Кодексу ГРС; після неправомірного припинення постачання природного газу позивач, відповідно до приписів Кодексу ГРС, отримав право на відшкодування йому збитків у вигляді вартості недовідпущеного природного газу. З урахуванням таких висновків, апеляційний господарський суд задовольнив пункти 1, 5, 6 позовної заяви.

Колегія суддів враховує, що за змістом касаційної скарги постанова апеляційного суду оскаржена виключно в частині задоволених позовних вимог ,викладених в пунктах 1, 5, 6 позову, та вважає, що в цій частині спору, суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків, з огляду на таке.

Згідно п.1 глави 9 розділу ІХ Кодексу ГРС ( Порядок перевірки вузлів обліку та їх складових) суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та Споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність )

П.7 глави 9 розділу 1Х Кодексу ГРС передбачає, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ.

На підставі клопотання слідчого відділення поліції №1 Полтавського ВП ГУ НП в Полтавській області 18.01.2017 слідчим суддею Київського районного суду м. Полтави винесено ухвалу, якою надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: м. Полтава, вул. Симона Петлюри, 79 (т.1 а.с.28). Для встановлення фактичного використання природного газу та демонтажу газового обладнання на об'єкті газоспоживання ТОВ "Екометан" за адресою: м. Полтава, вул. С Петлюри, 79 до участі у проведенні обшуку були залучені повноважні спеціалісти ПАТ "Полтавагаз" начальник служби безпеки ПАТ "Полтавагаз" ОСОБА_9, заступник начальника служби безпеки ПАТ "Полтавагаз" ОСОБА_8, начальник відділу метрологічного забезпечення обліку газу ПАТ "Полтавагаз" ОСОБА_7 та начальник СПРППЛГ ОСОБА_6

В ході проведення обшуку було виявлено несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (лічильник газу ЛГ-К-150-650-0,63-01Ех зав. № 4160, 1998 року випуску), встановленому на об'єкті газоспоживання ТОВ "Екометан" за адресою:м. Полтава, вул. С. Петлюри, 79 шляхом пошкодження пломбувального матеріалу на якому встановлено пломбу державного повірника.

На підставі відомостей, отриманих під час проведення слідчих дій працівниками ПАТ "Полтавагаз" ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_6 за участю представника споживача - головного енергетика ОСОБА_10 було складено Акт про порушення №26.01БГМО-1 від 26.01.2017, про несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу.

Вірним є висновок суду першої інстанції, що факт залучення працівників ПАТ "Полтавагаз" в якості свідків та спеціалістів під час проведення обшуку не позбавляє цих осіб права складати акт відповідно до вимог Кодексу ГРС.

Представник споживача ОСОБА_10 відмовився від підписання акта про порушення, що підтверджується підписами представників Оператора ГРМ.

Згідно з п. 4 розділу 5 глави IX Кодексу ГРС у разі відмови Споживача від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали більше одного представника Оператора ГРМ.

Крім того, відмову представника споживача від підписання акта про порушення відповідачем підтверджено відеозйомкою, відповідний запис від 26.01.2017 наявний в матеріалах справи (т.1 а.с.179)

П.8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС встановлено, що акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає:

1)місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення;

2)дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення;

3)контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Судом першої інстанції встановлено, що відеозапис, наданий представником ПАТ "Полтавагаз", свідчить, що представник ТОВ "Екометан" був повідомлений в день складання спірного акта про порушення (26.01.2017) про дату, місце та час проведення 31.01.2017 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Полтавагаз".

Відтак, посилання позивача на те, що він не був повідомлений належним чином (письмово) про вищевказану дату, не спростовує той факт, що йому було відомо як про встановлення порушення, так і про дату, час і місце проведення відповідного засідання комісії.

Суд касаційної інстанції зазначає, що оскільки зміст приписів Кодексу ГРС, в яких йде мова про необхідність письмового повідомлення споживача про дату, час та місце розгляду акта про порушення, спрямований на захист права останнього бути обізнаним з обставинами вирішення щодо нього питання про здійснення донарахування обсягу газу, та, відповідно, права прийняти участь у розгляді вказаного акта, надавати свої пояснення та заперечення, недодержання відповідачем письмової форми такого повідомлення, за наявності встановленого місцевим господарським судом та підтвердженого матеріалами справи фактичного, усного, завчасного, повідомлення позивача про дату час та місце розгляду акта про порушення, не може засвідчувати порушення вказаних прав останнього, що з огляду на приписи ст.15 ЦК України, ст.1 ГПК України, свідчить про відсутність підстав для задоволення вимог з таким їх обґрунтуванням.

Згідно п.1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Тобто, для здійснення нарахування необлікованого об'єму природного газу, зокрема слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Відповідно до п.4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Судом першої інстанції встановлено:

- 02.03.2017 в лабораторії ПАТ "Полтавагаз" за участі представника ДП "Полтавастандартметрологія" була проведена експертиза лічильника газу ЛГ-К-150-650-1.6-1-Ех зав. №4160 (1998 року випуску), який було вилучено під час проведення обшуку 26.01.2017 в рамках кримінального провадження у ТОВ "Екометан" за адресою м. Полтава, вул. Симона Петлюри, 79. За результатами експертизи складено Акт експертизи лічильника газу за №5818 від 02.03.2017. Під час експертизи проводились дослідження метрологічних характеристик за результатами якої представник ДП "Полтавастандартметрологія" надав Довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки за №5818 від 02.03.2017;

- Актом експертизи лічильника газу №5818 від 02.03.2017 встановлено втручання в конструкцію лічильника шляхом пошкодження пломбуючого дроту пломби державного повірника на сумуючому механізмі.

Посилання апеляційного господарського суду на те, що акт №5818 від 02.03.2017 є недопустимим доказом у справі виключно з тих підстав, що в матеріалах справи відсутні докази складання протоколу про направлення лічильника газу на експертизу, повідомлення споживача про дату та орієнтовний час проведення експертизи, направлення відповідного протоколу на адресу споживача, є безпідставними, адже: по-перше, сам факт пошкодження пломбувальних елементів позивачем не заперечувався, як і обставини виявлення таких пошкоджень на території, контрольованій саме позивачем; по-друге, зняття лічильника за адресою м. Полтава, вул. Симона Петлюри, 79, відбувалося не в порядку проведення чергової/позачергової перевірки, визначеної приписами Кодекс ГРС, а в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України, на виконання ухвали слідчого судді Київського районного суду міста Полтави у справі №552/274/17, якою надано дозвіл на проведення обшуку за вказаною адресою з метою виявлення та вилучення, зокрема, пошкодженого лічильника; по-третє, позивач, в разі незгоди з висновками, зазначеними в спірному акті, не був позбавлений права клопотати про проведення іншої експертизи, або ж, принаймні, наводити доводи як до, так і під час вирішення цього спору судом, які б порочили встановлені обставини по суті, а не вказували виключно на недотримання відповідачем процедури проведення фіксації порушення.

Судом першої інстанції встановлено, що висновком експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру №325 від 07.02.2017 встановлено, що цілісність пломбувального елементу (дроту) порушена у вигляді розриву трьох жил у місці кріплення пломби, цілісність пломби - наклейки з номерним позначенням - порушена у вигляді відсутності її частини. В ході проведення дослідження, експертом встановлено, що з урахуванням виявлених пошкоджень, при видаленні двох гвинтів кріплення механізму індикації, шляхом її викручування, можливо безперешкодно від'єднати механізм від корпусу та при прикладанні обертального руху до приводного механізму лічильника встановити будь-яке значення на механізмі індикації без утворення механічних пошкоджень лічильного механізму.

Суд касаційної інстанції виходить із того, що пошкодження пломбувальних елементів, при якому можливо безперешкодно від'єднати механізм від корпусу та при прикладанні обертального руху до приводного механізму лічильника встановити будь-яке значення на механізмі індикації без утворення механічних пошкоджень лічильного механізму, за обставин неповідомлення споживачем про таке пошкодження до виявлення таких недоліків представником Оператора ГРМ, обґрунтовано свідчить, що вказані дії позивача є несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу, адже незважаючи на те, що за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, обставини навмисного пошкодження пломбувального дроту позивачем не спростовані.

Доводи апеляційного господарського суду про те, що нормальна робота комерційного вузла обліку газу ТОВ "Екометан" підтверджується результатами відповідних періодичних перевірок з боку ПАТ "Полтавагаз", зокрема актами обстеження/актами контрольного огляду вузла обліку №5.09Г2 від 05.09.2016 та №15.11.Г2 від 15.11.2016, є безпідставними, адже вказані акти складені до спірного періоду.

Щодо вимог про зобов'язання відновити газопостачання на автомобільній газонаповнювальній компресорній станції по вул. Симона Петлюри, 79 у м. Полтаві.

Згідно п.1 розділу 1 глави VІ Кодексу ГРС суб'єкти ринку природного газу (у тому числі споживачі), які в установленому законодавством порядку підключені до газорозподільних систем, мають право на отримання/передачу природного газу зазначеними газорозподільними системами за умови дотримання ними вимог цього Кодексу та укладення договору розподілу природного газу.

Відповідно до розділу 7 глави VI Кодексу ГРС пломбування та розпломбування газового обладнання на об'єктах споживачів, що пов'язані з припиненням/обмеженням або відновленням газопостачання (розподілу природного газу), виконуються Оператором ГРМ відповідно до вимог розділу X цього Кодексу. Відновлення газопостачання (розподілу природного газу) здійснюється Оператором ГРМ протягом двох робочих днів у містах та п'яти календарних днів у сільській місцевості за письмовим зверненням споживача (його постачальника) про відновлення газопостачання (розподілу природного газу) та після усунення порушень (за їх наявності) і відшкодування Оператору ГРМ витрат на припинення та відновлення газопостачання (розподілу природного газу).

В силу п.11 розділу 5 глави Х1 Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

Розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об'єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об'ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником.

За умовами пункту 9.1 договору №1262Р оператор ГРМ має право припинити/обмежити розподіл природного газу споживачу в разі, зокрема, несвоєчасної та/або неповної оплати послуг за цим договором.

Судами встановлено, що на підставі проведених перерахунків, позивачу було донараховано вартість необлікованого об'єму природного газу та виставлено для оплати рахунок №У0000001001 від 09.02.2017.

Отже, враховуючи, що вказаний рахунок не було оплачено позивачем, відповідач, який наділений правом, зокрема, на обмеження/припинення постачання першому внаслідок неповних розрахунків за надані послуги, не зобов'язаний відновлювати газопостачання до усунення споживачем вказаних обставин.

Щодо вимоги про стягнення збитків.

Згідно пп.6 п.1 розділу 7 глави IV Кодексу ГРС Оператор ГРМ в установленому законодавством порядку має право припинити/обмежити газопостачання (розподіл природного газу) на об'єкт споживача (у тому числі побутового споживача) з дотриманням ПБСГ та нормативних документів, що визначають порядок обмеження/припинення природного газу, у випадку, зокрема, несанкціонованого відбору природного газу або втручання в роботу ЗВТ чи ГРМ.

Отже, оскільки місцевим господарським судом встановлено наявність вказаного вище порушення, припинення газопостачання на об'єкт позивача було здійснено за наявності визначених нормативними приписами підстав, що спростовує відповідні доводи про незаконність вказаних дій.

Крім того, з огляду на те, що припинення відповідачем газопостачання на об'єкт газоспоживання за адресою: м. Полтава, вул. С. Петлюри, 79 відбулось за наслідками отримання ним інформації в ході проведення слідчих дій в рамках досудового розслідування кримінального провадження №12016170020003153 на виконання ухвали Київського районного суду м. Полтави від 18.01.2017 у справі №552/274/17, якою надано дозвіл на проведення обшуку за вказаною адресою з метою виявлення та вилучення, зокрема, пошкодженого лічильника, доводи позивача про відсутність завчасного попередження про припинення газопостачання не є слушними.

Враховуючи, що позивач не довів факт безпідставного припинення газопостачання, позовні вимоги в частині стягнення вартості недоотриманого природного газу є безпідставними.

За таких обставин постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із залишенням в силі рішення суду першої інстанції. Судові витрати за розгляд справи в суді касаційної інстанції покладаються на позивача.

Судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст.111-5, 111-7, п.6 ч.1 ст.111-9, ч.1 ст.111-10, ст.111-11 ГПК України, Вищий господарський суд України,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 04.09.2017 задовольнити.

Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 04.09.2017 у справі №917/299/17 Господарського суду Полтавської області - скасувати.

Рішення Господарського суду Полтавської області від 15.06.2017 у справі №917/299/17 - залишити в силі.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Екометан" на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Полтавагаз" 25879,69грн (двадцять п'ять тисяч вісімсот сімдесят дев'ять гривень шістдесят дев'ять копійок) судових витрат.

Головуючий-суддя С.Бакуліна

Судді О.Поляк

І.Ходаківська