Ухвала суду № 70002090, 02.11.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Багрія В. М.,

суддів Рибачука А. І., Старунського Д. М.,

з участю секретаря судового засідання Болюк Н. В.,

представника відповідачів ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Державної фіскальної служби України, Головного управління Державної фіскальної служби у Львівській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

У березні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Державної фіскальної служби України (далі – ДФС України), Головного управління Державної фіскальної служби у Львівській області (далі – ГУ ДФС у Львівській області) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач просив визнати протиправним і скасувати наказ ДФС України від 17.02.2016 № 380-О «Про припинення державної служби ОСОБА_2 М.»;

поновити його на посаді першого заступника начальника ГУ ДФС у Львівській області ;

стягнути з ГУ ДФС у Львівській області середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.02.2016 по день ухвалення рішення суду.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 07.09.2017 позивачу в задоволенні позову відмовлено.

Постанову суду першої інстанції оскаржив ОСОБА_2, який в апеляційній скарзі просить її скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позову в повному об’ємі заявлених вимог.

В апеляційній скарзі зазначає, що постанова суду першої інстанції прийнята всупереч вимогам статті 159 КАС України, з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають з’ясованим обставинам та дослідженим доказам. Прийшовши до висновку про порушення позивачем статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», суд першої інстанції не врахував, що дружина ОСОБА_2 перебувала на податковому обліку в ДПІ у Франківському районі м. Львова як суб’єкт господарської діяльності – фізична особа-підприємець. ОСОБА_3, ОСОБА_2, займав посаду першого заступника начальника ГУ ДФС у Львівській області, а відтак не приймав та не міг приймати жодних рішень щодо суб’єктів господарювання, оскільки такі перебувають на податковому обліку в районних ДПІ, а не Головному управлінні ДФС області. Це підтверджується положеннями наказів про розподіл обов’язків, згідно з якими ОСОБА_2 не здійснював координацію та взаємодію щодо керівництва роботою державних податкових інспекцій ГУ ДФС у Львівській області, окрім СДПІ з ОВП у м. Львові. Крім того, з 01.01.2015 був запроваджений мораторій на проведення перевірок суб’єктів господарювання з боку органів ДФС, а тому жодного потенційного конфлікту інтересів при здійсненні повноважень першого заступника начальника ГУ ДФС у Львівській області у нього не виникло .

Крім того, апелянт вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо порушення ним вимог статей 25 та 26 Закону України «Про запобігання корупції», якими регламентовано обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності та запобігання конфлікту інтересів у зв’язку з наявністю в особи підприємств чи корпоративних прав, оскільки до початку роботи в органах ДФС (до 24.06.2014) ним як засновником ТОВ «Аудиторська фірма «ОСОБА_3 ОСОБА_4», належні йому корпоративні права даного товариства були передані в управління ОСОБА_5 відповідно до договору управління корпоративними правами від 01.05.2014, доданого до матеріалів справи.

Крім того, ОСОБА_2 не погоджується з висновком суду в частині того, що звільнення з підстави, передбаченої пунктом 2 частини 1 статті 30 Закону України «Про державну службу» не є звільненням з ініціативи власника чи уповноваженого ним органу, а тому обмеження, встановлене частиною 3 статті 40 КЗпП України щодо недопустимості звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності на такі випадки не поширюється. Апелянт вважає, що припинення державної служби відбувається у формі звільнення, тому при такому припиненні на підставі статті 30 Закону України «Про державну службу» повинні бути дотримані гарантії, встановлені частиною 3 статті 40 КЗпП України.

Вислухавши суддю-доповідача, представника відповідачів, який просить апеляційну скаргу відхилити, а постанову суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав.

У справі встановлено, що згідно з наказом Державної фіскальної служби України від 27.10.2014 № 1033-О ОСОБА_2 був призначений на посаду першого заступника начальника ГУ ДФС у Львівській області.

10.12.2015 Генеральна прокуратура України звернулася до голови ДФС України з поданням № 32-439вих-15 (в порядку частини 3 статті 65 Закону України «Про запобігання корупції») про проведення службового розслідування щодо першого заступника начальника ГУ ДФС у Львівській області ОСОБА_2

На виконання подання Генеральної прокуратури України проведено службове розслідування стосовно ОСОБА_2, за результатами якого складено акт від 15.02.2016 № 525/99-99-08-03-01-21-1.

Згідно з актом службового розслідування ОСОБА_2 в порушення вимог:

статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» не забезпечив врегулювання конфлікту інтересів – не повідомив безпосереднього керівника про наявність в нього потенційного конфлікту інтересів, який виник у зв’язку із здійсненням його дружиною фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 підприємницької діяльності та перебуванням на податковому обліку у м. Львові;

статті 36 Закону України «Про запобігання корупції» не вжив заходів щодо запобігання конфлікту інтересів, у зв’язку з наявністю в нього корпоративних прав ТОВ «Аудиторська фірма «ОСОБА_3 ОСОБА_4» та не забезпечив передачу в управління корпоративних прав даного товариства іншій особі у встановленому законом порядку;

статті 25 Закону України «Про запобігання корупції» перебував на державній службі з одночасним володінням 100% статутного капіталу ТОВ «Аудиторська фірма «ОСОБА_3 ОСОБА_4» з правом одноосібно здійснювати управління ним.

Відповідно до наказу ДФС України від 17.02.2016 № 380-О «Про припинення державної служби ОСОБА_2 М.» за вчинення правопорушень, пов’язаних з корупцією та не додержання вимог статтей 16, 16-1 Закону України «Про державну службу», припинено державну службу ОСОБА_2 та звільнено його з посади.

Відмовляючи позивачу в задоволенні позову, суд першої інстанції прийшов до висновку про правомірність наказу ДФС України від 17.02.2016 № 380-О, оскільки припинення державної служби відбулось внаслідок порушень позивачем вимог Закону України «Про запобігання корупції», що встановлено службовим розслідуванням та підтверджено матеріалами справи.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції та, надаючи правову оцінку вказаним відносинам, враховує таке.

Згідно з частиною 1 статті 16 чинного на той час Закону України «Про державну службу» (тут і далі в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) на державних службовців поширюються вимоги та обмеження, передбачені Законом України "Про запобігання корупції".

Відповідно до статті 16-1 цього ж Закону державні службовці зобов'язані дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України "Про запобігання корупції".

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 30 цього ж Закону крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється у разі недотримання пов'язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених статтями 16 і 16 1 цього Закону.

Відповідного до підпункту «в» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» (тут і далі в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) суб'єктами, на яких поширюються дія цього Закону, є особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, державні службовці.

Позивач, як видно зі справи, був суб’єктом, на якого поширювалася дія Закону України «Про запобігання корупції».

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини 1 статті 3 вказаного Закону зобов’язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до статті 1 вказаного вище Закону потенційний конфлікт інтересів – це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об’єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання визначених повноважень.

Приватний інтерес – це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, в тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, в тому числі ті, що виникають у зв’язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Судом першої інстанції встановлено, що дружина позивача - ОСОБА_6 зареєстрована як фізична особа-підприємець та перебуває на податковому обліку в ДПІ у Франківському районі м. Львова, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 25.10.2016 № 10015893410. Дана обставина не заперечується ОСОБА_2

Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ОСОБА_6 входить до складу засновників і має частки у статутному капіталі ТОВ «ЛВ-Інвестсервіс», ТОВ «Західна ОСОБА_7», ТОВ «Західна Будівельна Компанія».

Отже, після набрання чинності з 26.04.2015 Закону України «Про запобігання корупції» та покладення на позивача виконання обов’язків першого заступника начальника ГУ ДФС у Львівській області в нього виник потенційний конфлікт інтересів.

Проте, позивач не виконав вимог статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», не забезпечив врегулювання конфлікту інтересів та не повідомив безпосереднього керівника про наявність в нього потенційного конфлікту інтересів, який виник у зв’язку із здійсненням його дружиною фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 підприємницької діяльності та перебуванням на податковому обліку у м. Львові, з приводу чого суд першої інстанції прийшов до правильного висновку.

Доводи ОСОБА_2 щодо відсутності такого конфлікту інтересів з огляду на розподіл посадових обов’язків, в силу яких він не має жодного відношення до координації та взаємодії керівництва роботою державних податкових інспекцій ГУ ДФС у Львівській області, є безпідставними.

Відповідно до пп. 2 п. 4 Положення про Головне управління ДФС у Львівській області, затвердженого наказом ДФС України від 26.08.2014року №78 (далі Положення) зазначений орган здійснює адміністрування податків, зборів та інших платежів, єдиного внеску в порядку, встановленому законом, організовує та координує роботу підпорядкованих ДПІ з погашення податкового боргу платників податків, з відстрочення, розстрочення та реструктуризації грошових зобов’язань, застосовує санкції за несвоєчасність подання звітності, встановленої законодавством ( п.п. 8, 10, 42 п. 4 Положення).

Згідно з пп. 1, 11, 17 п. 11 Положення начальник Головного управління ДФС у Львівській області очолює та здійснює керівництво діяльністю Головного управління ДФС, скасовує повністю чи в окремій частині акти підпорядкованих ДПІ, дає обов’язкові для виконання державними службовцями та працівниками ГУ ДФС та підпорядкованих ДПІ доручення.

Отже, начальник Головного управління ДФС у Львівській області має контрольні функції щодо підпорядкованих ДПІ, в тому числі і ДПІ у Франківському районі м. Львова, де перебуває на податковому обліку дружина позивача ОСОБА_6

Відповідно до п. 3 наказу в. о . начальника Головного управління ДФС у Львівській області від 28.07.2015 року № 470 «Про розподіл обов’язків між керівництвом Головного управління ДФС у Львівській області» на час відсутності в.о. начальника Головного управління ДФС його обов’язки виконує перший заступник начальника Головного управління ДФС у Львівській області (а.с. 92 т.1).

Можливість ОСОБА_2 як першого заступника виконувати обов’язки начальника Головного управління ДФС у Львівській області стверджується наявним в справі наказом ДФС України від 3.03.2015 № 908-0 про його призначення виконувачем таких обов’язків з 23.03.2015 (а.с.11 т.2), а також поданою представником відповідачів копією наказу ДФС України від 12.05.2015 №1413-о.

Таким чином, позивач як перший заступник начальника ГУ ДФС за певних обставин мав контрольні функції щодо ДПІ у Франківському районі м. Львова.

Згідно з статтею 25 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у пунктах 1, 2 частини 1 статті 3 вказаного Закону, забороняється:

1) займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської а суддівської практики зі спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України;

2) входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Відповідно до статті 36 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини 1 статті 3 цього Закону, зобов'язані протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права у порядку, встановленому законом.

Передача особами, зазначеними у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини 1 статті 3 цього Закону, належних їм підприємств, які за способом утворення (заснування) та формування статутного капіталу є унітарним, здійснюється шляхом укладення договору управління майном із суб'єктом підприємницької діяльності.

Передача особами, зазначеними у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини 1 статті 3 цього Закону, належних їм корпоративних прав здійснюється в один із таких способів:

1) укладення договору управління майном із суб'єктом підприємницької діяльності (крім договору управління цінними паперами та іншими фінансовими інструментами);

2) укладення договору про управління цінними паперами, іншими фінансовими інструментами і грошовими коштами, призначеними для інвестування в цінні папери та інші фінансові інструменти, з торговцем цінними паперами, який має ліцензію Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на провадження діяльності з управління цінними паперами;

3) укладення договору про створення венчурного пайового інвестиційного фонду для управління переданими корпоративними правами з компанією з управління активами, яка має ліцензію Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на провадження діяльності з управління активами.

Особи, зазначені у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини 1 статті 3 цього Закону, призначені (обрані) на посаду, в одноденний термін після передачі в управління належних їм підприємств та корпоративних прав зобов'язані письмово повідомити про це Національне агентство з питань запобігання корупції із наданням нотаріально засвідченої копії укладеного договору (частина 5 статті 36).

В ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_2 є засновником ТОВ «Аудиторська фірма «ОСОБА_3 ОСОБА_4» з розміром внеску до статутного фонду 29000 грн (100% розміру фонду) та є бенефіціаром, тобто єдиним власником товариства та має право одноосібно здійснювати управління ним.

У поясненні від 31.12.2015, яке було надано голові ДФС України, ОСОБА_2 зазначив, що володіє корпоративними правами ТОВ «Аудиторська фірма «ОСОБА_3 ОСОБА_4», отримує дохід у виді дивідендів та відповідні дані відображено ним у графі 8 розділу 2 декларації про майно, доходи, витрати та зобов’язання фінансового характеру за 2014 рік.

Позивач надав суду першої інстанції копію договору управління корпоративними правами від 01.05.2014 відповідно до умов якого, засновник товариства (ОСОБА_2 М.) передає, а управитель (ОСОБА_5 Р.) бере на себе повноваження з управління корпоративними правами, що належать засновнику на підставі установчих документів у ТОВ «Аудиторська фірма «ОСОБА_3 ОСОБА_4».

В Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб підприємців щодо ТОВ «Аудиторська фірма «ОСОБА_3 ОСОБА_4» інформація про передачу корпоративних прав товариства в управління іншій особі відсутня.

Колегія суддів вважає, що з набранням законної сили Закону України «Про запобігання корупції» у позивача виник обов’язок виконати вимоги частини 5 статті 36 цього Закону, письмово повідомити Національне агентство з питань запобігання корупції про передачу в управління належних йому корпоративних прав із наданням нотаріально засвідченої копії укладеного договору. Цього обов’язку, як видно з матеріалів справи, ОСОБА_2 не виконав.

За таких обставин, поданий позивачем письмовий договір управління корпоративними правами від 01.05.2014, укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_5, не може вважатися доказом виконання позивачем вимог статті 36 Закону України «Про запобігання корупції», як про це правильно вважав суд першої інстанції.

Аналізуючи доводи апелянта про неможливість його звільнення з посади в період тимчасової непрацездатності, апеляційний суд зазначає таке.

У пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться роз'яснення про недопустимість звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності (частина 3 статті 40 КЗпП України), які стосуються як передбачених ст. 40, ст. 41 КЗпП України випадків, так і інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Згідно з пунктом 4 частини1 статті 36 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише з підстав визначених статтями 41, 42 цього Кодексу. Це виключає охоплення змістом терміну «розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу» будь-якого іншого звільнення, підстава якого не зазначена в статтях 40, 41 КЗпП України, або яке законодавець спеціально не визначив як розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Зазначений правовий висновок наведений в постанові Верховного Суду України від 23.01.2013 в справі №6-127цс12, який в силу ст. 244-2 КАС України має враховуватися судами при застосуванні норм права.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 30 Закону України «Про державну службу» крім загальних підстав, передбачених КЗпП України, державна служба припиняється у разі недотримання пов’язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених статтями 16 і 16-1 цього Закону.

Враховуючи те, що звільнення ОСОБА_2 з підстави, передбаченої пунктом 2 частини 1 статті 30 Закону України «Про державну службу», не є звільненням з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, положення частини 3 статті 40 КЗпП України щодо недопустимості звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності на позивача не поширюються.

За таких обставин, ДФС України при прийнятті оскаржуваного наказу від 17.02.2016 № 380-О «Про припинення державної служби ОСОБА_2М.» не порушила вимог частини 3 статті 40 КЗпП України.

Не складення протоколу та не притягнення позивача до адміністративної відповідальності за статтею 172-4 КУпАП (порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності) не спростовують наявності порушень ним вимог статтей 16, 16-1 Закону України «Про державну службу», положень Закону України «Про запобігання корупції», що встановлено та підтверджено належними доказами в ході судового розгляду справи.

Статтею 200 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції повно встановив обставини справи, дав належну оцінку доказів, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, внаслідок чого прийняв законну та обґрунтовану постанову про відмову в задоволенні позову, підстави для скасування якої відсутні.

Доводи апелянта висновки суду не спростовують, тому підставою для задоволення апеляційної скарги бути не можуть.

Керуючись ч. 3 ст. 160, ст. 195, ст. 196, ст. 198, ст. 200, ст. 205, ст. 206, ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2017 року у справі № 813/894/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст ухвали виготовлений 3.11.2017.