Ухвала суду № 70001926, 02.11.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/19313/16 Головуючий у 1-й інстанції: Арсірій Р. О. Суддя-доповідач: Беспалов О.О.

У Х В А Л А

Іменем України

02 листопада 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Беспалова О. О.

суддів: Грибан І. О., Губської О. А.

за участю секретаря: Присяжної Д. В.

позивача ОСОБА_2, представника позивача ОСОБА_3, представника відповідача Северина Р. І., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Національної гвардії України про скасування наказів, поновлення на посаді, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національної гвардії України про визнання протиправним та скасування наказу Командувача Національної гвардії України від 28.10.2016 р. № 722 «Про підсумки службового розслідування та покарання винних»; визнання протиправним та скасування наказу Командувача Національної гвардії України від 09.11.2016 р. № 176 о/с, яким позивача на підставі наказу від 28.10.2016 р. № 722 позбавлено військового звання та відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» припинено (розірвано) контракти та звільнено з військової служби у запас Збройних сил України за п.п. «в» п. 1 ч. 8 (у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку); поновлення ОСОБА_2 у військовому званні підполковника; поновлення на посаді начальника курсу № 3 факультету № 2 - підготовки фахівців для Національної гвардії України Навчально - наукового інституту № 3 Національної академії внутрішніх справ України ОСОБА_2 з 09.11.2016 р.; зобов'язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середнє грошове утримання за час вимушеного прогулу з 28.10.2016 р. по день поновлення на роботі; стягнення з відповідача на користь позивача заподіяної моральної шкоди у розмірі 20000, 00 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року адміністративний позов залишено без задоволення.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційну інстанцію скасувати незаконну, на його думку, постанову суду першої інстанції та постановити нову, якою позовні вимоги задовольнити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що з'явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду - без змін з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та було вірно встановлено судом першої інстанції, у період з 27 по 28 вересня 2016 року на факультеті № 2 - підготовки фахівців для Національної гвардії України Навчально - наукового інституту № 3 Національної академії внутрішніх справ, згідно службового завдання старшим офіцером психологічної служби управління по роботі з особовим складом підполковником ОСОБА_6, у складі цільової групи офіцерів ГУ НГУ проведено вивчення соціально - психологічного клімату у військових колективах курсантів факультету НГУ.

Вивчення соціально - психологічного клімату проводилось шляхом анонімного опитування - 88 % (147 курсантів), решта 12 % сплановано на 28.09.2016 р.

За попередніми результатами узагальнення відомостей щодо опитування курсантів встановлено, що 78 % курсантів випускного курсу стверджують про хабарництво з боку позивача, а саме: надання дозволу мешкати за межами навчального закладу (250-400 грн.), надання відпустки за сімейними обставинами (300-700 грн.), лікування за місцем проживання (100-200 грн.), розподіл на практику, придбання алкогольних напоїв та продуктів харчування.

Доповідною запискою «Про результати роботи на факультеті підготовки фахівців для НГУ НАВС» на ім'я командувача Національної гвардії України № 2/399 від 30.09.2016 р. запропоновано призначити службове розслідування для перевірки інформації отримання неправомірної вигоди начальником курсу факультету № 2 підполковником ОСОБА_2

Наказом командувача Національної гвардії України № 666 від 05.10.2016 р. «Про призначення службового розслідування» з метою проведення повного, всебічного та об'єктивного з'ясування можливих протиправних дій посадових осіб факультету № 2 - підготовки фахівців для Національної гвардії України Навчально - наукового інституту № 3 Національної академії внутрішніх справ України, установлених під час анонімного опитування курсантів групою офіцерів Головного управління Національної гвардії України, з 05.10.2016 р. призначено службове розслідування.

В ході службового розслідування 07.10.2016 р. від позивача було відібрано письмові пояснення (а. с. 155 - 156 Т. 1).

За результатами проведеного службового розслідування 19.10.2016 р. складено висновок службового розслідування за фактом можливих протиправних дій посадових осіб факультету № 2 - підготовки фахівців для Національної гвардії України Навчально - наукового інституту № 3 Національної академії внутрішніх справ України, установлених під час анонімного опитування курсантів групою офіцерів Головного управління Національної гвардії України, який затверджений командувачем Національної гвардії України генерал - лейтенантом Ю. В. Аллеровим.

Під час службового розслідування були відібрані пояснення у курсантів 4-го (випускного) курсу факультету № 2, які підтвердили факти отримання неправомірної вимоги позивача та порушення ним військової дисципліни, що полягали у отримання неправомірної вигоди при вирішенні питання присвоєння військових звань молодшим командирам у вигляді спиртних напоїв (пояснення сержантів ОСОБА_8 та ОСОБА_9.), вимагання грошових коштів за нібито втрачений конверт з грошима близько однієї тисячі гривень, які були зібрані його підлеглими раніше у зв'язку зі смертю батька (поясненнями курсантів ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13.), отримання неправомірної вигоди шляхом збирання з курсантів коштів в сумі близько однієї тисячі гривень за звільнення від посадового контролю (ранкове та вечірнє шикування) (пояснення командира 1-го навчального взводу капітана ОСОБА_14, курсантів ОСОБА_8, ОСОБА_15, ОСОБА_10, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_9, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_13, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, копії платіжних доручень ПАТ КБ «Приватбанк» № 6306004188830611308 від 18.07.2016 року та № 63060041889064281779 від 19.07.2016 року), отримання неправомірної вигоди за документальне оформлення рапортів та вирішення питання надання дозволу на виїзд за межі України під час перебування в канікулярній відпустці у серпні 2016 року у вигляді ковбаси «Московської - сирокопченої» (пояснення курсантів ОСОБА_31, ОСОБА_8, ОСОБА_30, ОСОБА_32, ОСОБА_16, ОСОБА_11, ОСОБА_21, ОСОБА_12.), привласнення придбаного 09.10.2013 р. за кошти батьків курсантів для потреб підрозділу телевізору марки Samsung, моделі 32F5000, за серійним номером ZAKJ3SБД802142 вартістю 3 тисячі 200 грн. (пояснення командира 1-го навчального взводу капітана ОСОБА_14 та курсантів ОСОБА_33, ОСОБА_13, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_34, ОСОБА_15, ОСОБА_35, ОСОБА_9, ОСОБА_36, ОСОБА_32, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_37, ОСОБА_21, ОСОБА_38, ОСОБА_39, ОСОБА_17, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_28 та ОСОБА_44 вживання спиртних напоїв у службовий час (пояснення курсантів ОСОБА_45, ОСОБА_46, ОСОБА_47, ОСОБА_48, ОСОБА_15, ОСОБА_37, ОСОБА_39, ОСОБА_49, ОСОБА_13, ОСОБА_50, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_51, ОСОБА_25, ОСОБА_26 та ОСОБА_27.), вимагання у день виїзду курсантів у канікулярну відпустку 31 липня 2016 року грошових коштів за поновлення втраченого військового майна курсу (великої саперної лопати - 16 од., малої піхотної лопатки - 6 од.) по 80 грн. з кожного військовослужбовця 3-го та 4-го взводів (пояснення курсантів ОСОБА_52, ОСОБА_48, ОСОБА_34, ОСОБА_41, ОСОБА_53, ОСОБА_43, ОСОБА_28, ОСОБА_15, ОСОБА_10, ОСОБА_18, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_36, ОСОБА_19, ОСОБА_54, ОСОБА_51, ОСОБА_21, ОСОБА_38, ОСОБА_39, ОСОБА_12, ОСОБА_17, ОСОБА_25, ОСОБА_44, ОСОБА_55, ОСОБА_56, ОСОБА_57, ОСОБА_47, ОСОБА_58, ОСОБА_59, ОСОБА_60, ОСОБА_61, ОСОБА_46, ОСОБА_31, ОСОБА_45, ОСОБА_62 та ОСОБА_68.), замовлення подарунку мобільного телефону марки «iPhone» до дня народження та отримання від підлеглих курсантів смартфону марки «Samsung» вартістю близько 3000 грн., про що свідчать пояснення курсантів ОСОБА_15, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_39, ОСОБА_12, ОСОБА_17, ОСОБА_13, ОСОБА_34, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_31.), замовлення подарунку: кавоварки напередодні 8-го березня 2014 року (пояснення курсантів ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_40, ОСОБА_13, ОСОБА_26 вимагання неправомірної вигоди за надання можливості курсантам підпорядкованого курсу лікуватися в домашніх умовах (пояснення курсантів ОСОБА_35, ОСОБА_9, ОСОБА_23 та ОСОБА_28.), вимагання неправомірної вигоди за надання дозволу на проживання за межами навчального закладу (пояснення курсантів ОСОБА_35, ОСОБА_49, ОСОБА_17, ОСОБА_23, ОСОБА_64 та ОСОБА_30.), отримання неправомірної вигоди за вирішення питання перед керівництвом факультету № 2 щодо надання підлеглим добового звільнення за межі розташування підрозділу (пояснення курсантів ОСОБА_37, ОСОБА_65, ОСОБА_64.), вимагання та отримання у підлеглого солдата ОСОБА_50 за втрачений навчальний посібник пляшки горілки (пояснення заступника начальника курсу по роботі з особовим складом капітаном ОСОБА_66), надання позивачем вихідних курсанту ОСОБА_31 для виїзду за межі Київського гарнізону за умови придбання великого барабану (пояснення курсантів ОСОБА_31, ОСОБА_27.).

Службовим розслідуванням також було встановлено, що в липні 2016 року начальником факультету № 2 полковником ОСОБА_67 було проведено службову нараду командування факультету № 2 з приводу неправомірних дій та стану справ у підпорядкованому позивачу підрозділі, на якій було прийнято рішення про надання останньому у зв'язку із незадовільним виконанням службових обов'язків продовжити службу в інших підрозділах НГУ з яким позивач погодився.

Наказом командувача Національної гвардії України від 28.10.2016 р. № 722 «Про підсумки службового розслідування та покарання винних» за порушення вимог статей 6, 11, 16, 49, 50, 56, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 р. № 548-ХІV та статей 3, 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 р. № 551-ХІV, за особисту недисциплінованість, свідоме негативне ставлення до військової служби, низьку усвідомленість свого військового обов'язку на начальника курсу № 3 факультету № 2 - підготовки фахівців для Національної гвардії України Навчально - наукового інституту № 3 Національної академії внутрішніх справ підполковника ОСОБА_2 (Г-002357) накладено дисциплінарне стягнення у виді позбавлення військового звання.

Наказом командувача Національної гвардії України від 09.11.2016 р. № 176 о/с «По особовому складу» відповідно до п. 77 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України колишнього підполковника ОСОБА_2 (Г-002357), начальника курсу № 3 факультету № 2 - підготовки фахівців для Національної гвардії України Навчально - наукового інституту № 3 Національної академії внутрішніх справ, позбавлено військового звання та відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби у запас Збройних сил України за п.п. «в» п. 1 ч. 8 (у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку).

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 р. № 2232-XII (далі - Закон № 2232), Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 р. № 551-XIV, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення).

Згідно з ст. 2 Закону № 2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни.

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

У відповідності до п. 1 ч. 35 Закону № 2232 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «г», «е», «є», «ж», «и», «і», «ї», «й» та «л» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Згідно з п. п. «ж» п. 6 ст. 26 Закону № 2232 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.

У відповідності до п. 77 Положення військовослужбовці можуть бути позбавлені військового звання у зв'язку із засудженням за вчинення злочину, а також у порядку дисциплінарного стягнення.

Відповідно до п. 3 Р. ІІІ Інструкції про порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 24.10.2014 р. № 1133 (далі - Інструкція), службове розслідування не проводиться за анонімними повідомленнями, заявами, скаргами.

В апеляційній скарзі позивач наголошує на тому, що дії відповідача по поведенню службового розслідування суперечать вимогам вказаної норми, оскільки розслідування було проведення на підставі анонімних повідомлень.

В той же час, як встановлено колегією суддів, підставою для проведення службового розслідування слугувала доповідна записка заступника начальника управління кадрової роботи головного управління Національної гвардії України А. О. Пожидаєва від 29.09.2016 р. (а. с. 16 - 18 Т. 1).

Відтак, доводи апеляційної скарги в цій частині не підтверджується матеріалами справи.

Також позивач зазначає, що його не було ознайомлено з наказом від 05.10.2016 р. № 666.

Натомість, з матеріалів справи вбачається, що у позивача було відібрано письмові пояснення 07.10.2016 р.

У відповідності до ч. 3 Р. VI Інструкції особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування.

Однак, матеріалами справи не підтверджується, що позивач звертався до відповідача з клопотанням про ознайомлення з наказом № 666, а відповідач безпідставно відмовив позивачу у наданні можливості такого ознайомлення.

Крім того, наказ № 666 не є предметом оскарження у даному спорі, зважаючи на що, в сукупності з вищенаведеним, колегія суддів приходить до висновку, про безпідставність доводів апелянта в цій частині.

Також колегія суддів не приймає до уваги доводи позивача про існування у нього значного стажу та заохочень, позаяк, висновки службового розслідування свідчать про суттєві порушення з боку позивача Закону № 2232 та Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Доводи апелянта про відсутність підстав для внесення відомостей щодо нього до Єдиного реєстру досудових розслідувань згідно листа військової прокуратури Дарницького гарнізону від 01.11.2016 р. № 8/5406вих-16 також не мають в межах даного спору суттєвого значення, так як відсутність в діях позивача ознак кримінального правопорушення не виключає можливість притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що у відповідності до ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

В той же час, в постанові від 23 січня 2013 р. у справі № 6-127цс12 Верховний Суд України зазначив, що відповідно до ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України від 10 грудня 1971 р. № 322-VIII не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Аналогічні правила застосовуються й до випадків звільнення працівника з підстав, передбачених ч. 3 ст. 41 зазначеного Кодексу.

У даній справі ВС України висловив правову позицію стосовно того, що зміст поняття «розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу» розкрито законодавцем у п. 4 ст. 36 КЗпП України, до якого віднесено лише звільнення з підстав, передбачених ст.ст. 40, 41 цього Кодексу. Це виключає охоплення змістом терміну «розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу» будь-якого іншого звільнення, підстава якого не зазначена в ст.ст. 40, 41 КЗпП України або яке законодавець спеціально не визначив як розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Отже, з огляду на висловлену правову позицію колегія суддів зазначає, що оскільки звільнення позивача в період тимчасової непрацездатності відбулося не з підстав, що визначені статтями 40, 41 КЗпП України, таке звільнення вимог ч. 3 ст. 40 КЗпП України не порушило.

Таким чином, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та апеляційним судом відхиляються.

Згідно статті 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Національної гвардії України про скасування наказів, поновлення на посаді залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя О. О. БеспаловСуддя І. О. ГрибанСуддя О. А. Губська (Повний текст ухвали виготовлено 02.11.2017 р.)