Ухвала суду № 69977304, 30.10.2017, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 149/3331/16-к

Провадження №11-кп/772/1265/2017

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач : Кривошея А. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2017 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:

головуючого: судді - доповідача Кривошеї А.І.

суддів: Бурденюка С.І. та Мішеніної С.В.

за участю секретаря Олійник Т.П.

прокурора Тучика А.А.

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12016020330000791 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 02.08.2017, яким засуджено

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працює, не одружений, проживає ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого 25.09.2002 Томашпільським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки; 14.12.2006 Томашпільським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік; 17.06.2008 Томашпільським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 153 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до 11 років позбавлення волі; 15.07.2011 Томашпільським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, згідно з ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком від 17.06.2008 до 11 років позбавлення волі, відповідно до ухвали Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 02.07.2015 звільнений умовно-достроково, не відбута частина покарання 2 роки 7 місяців 23 дні, вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13.06.2017 за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 15.07.2011 та остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі,

-за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

-за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ч. 5 ст. 71 КК України до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13.06.2017 та остаточно ОСОБА_2 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_2, будучи раніше неодноразово судимим за вчинення ряду корисливих злочинів, повторно, 21.10.2016 року близько 21 год., знаходячись в квартирі АДРЕСА_1, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, викрав з кімнати квартири бувший у користуванні LED телевізор марки «Ergo» 28, який належить ОСОБА_3, вартістю якого відповідно до висновку експерта № 1427 від 14.11.2016 року - 4049,65 грн., з викраденим з місця вчинення злочину зник, розпорядився ним на власний розсуд, а саме реалізував його шляхом продажу ОСОБА_4 за 1000 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_3 матеріальну шкоду на суму 4049,65 грн.

Повторно, 22.10.2016 року близько 03 год. 30 хв. ОСОБА_2 знаходячись в квартирі АДРЕСА_1, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, викрав з кімнати квартири цифровий супутниковий тюнер належний ОСОБА_3, а саме тюнер марки «Technosat 4050» з дистанційним пультом, вартість якого відповідно до висновку експерта № 1427 від 14.11.2016 року становить 509,30 грн., з викраденим з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, а саме реалізував ОСОБА_5 за 250 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_3 матеріальну шкоду на суму 509,30 грн.

Повторно, 12.01.2017 року приблизно о 21 год. 00 хв. ОСОБА_2 перебуваючи в буд. № 25 по вул. Тургенєва в м. Хмільник Вінницької області, де з дозволу власників будинку мав намір залишитись на ночівлю, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, користуючись відсутністю мешканців будинку, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, шляхом вільного доступу, таємно викрав бувший в користуванні ноутбук марки «Asus F7Z» з зарядним пристроєм та координатним пристроєм для керування курсором компютера (мишкою), які знаходились на столі у кімнаті, розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 1500 грн.

Повторно, 12.01.2017 року приблизно о 23 год. 00 хв. ОСОБА_2 перебуваючи в стані алкогольного спяніння, таємно, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом вільного доступу, з будинку № 25 по вул. Тургенєва в м. Хмільник Вінницької області, де перебував з дозволу власників, користуючись відсутністю мешканців будинку, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, шляхом вільного доступу викрав бувші в користуванні електромлин вартістю 1990 грн. та алюмінієвий бідон ємкістю 40 літрів, вартістю 400 грн., викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 2390 грн.

Повторно, 22.01.2017 року о 17 год. 00 хв. ОСОБА_2 діючи з прямим умислом та корисливим мотивом власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, скориставшись тим, що вхідні двері веранди будинку № 6 по вул. Меморіальній в м. Хмільник не замкнені, таємно проник в середину будинку, звідки викрав телевізор «Alpari-21GB300PF» в корпусі сірого кольору, вартість якого відповідно до висновку експерта № 212 від 22.02.2017 року становить 780 грн., з викраденим з місця вчинення злочину ОСОБА_2 зник і розпорядився ним на власний розсуд. Вказаними діями ОСОБА_2 спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на сумі 780 грн.

Повторно, 25.01.2017 року близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_2 діючи з прямим умислом та корисливим мотивом власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, перебуваючи в приміщенні кафе «Тропік» по проспекту Свободи в м. Хмільник, діючи таємно, шляхом вільного доступу, зі столу викрав мобільний телефон «Nokia-C1-01» з встановленою сім-карткою оператора мобільного звязку «Vodafone», вартість яких відповідно до висновку експерта № 234 від 07.03.2017 року становить телефону «Nokia-C1-01» - 213,30 грн., сім-картки оператора мобільного звязку «Vodafone» - 10 грн., з викраденим з місця вчинення зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Вказаними діями ОСОБА_2 спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 223,33 грн.

Повторно, 14.02.2017 року близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_2, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, перебуваючи в буд. № 58 по вул. Соборності в м. Хмільник Вінницької області, діючи таємно, шляхом вільного доступу, викрав майно належне ОСОБА_9, а саме: - мікрохвильову піч «Samsung ME73AR», вартість якої відповідно до висновку експерта № 213 від 22.02.2017 року становить 1550 грн.; мобільний телефон «НTC ONE V», вартість якого, відповідно до висновку експерта № 205 від 20.02.2017 року становить 699,67 грн., з встановленою сім-карткою оператора мобільного звязку «Лайфселл», вартість якої відповідно до довідки вартості становить 10 грн. та картою памяті обємом 32gb, вартість якої відповідно до довідки вартості становить 100 грн.; чоловічі джинси, темно-синього кольору, чоловічі замшеві кросівки, темно-коричневого кольору, чоловічі шкіряні туфлі чорного кольору, які не представляють для потерпілої матеріальної цінності; колонки компютерні, вартість яких відповідно до довідки вартості становить 350 грн.; 2 (два) зарядних пристрої до мобільних телефонів, вартість одного відповідно до довідки вартості становить 50 грн., на загальну суму 100 грн., з викраденим майном ОСОБА_2 з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд. Вказаними діями ОСОБА_2 спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2809,67 грн.

Повторно, 17.02.2017 року приблизно о 02 год. 00 хв. ОСОБА_2, перебуваючи на території бувшої міської лазні, що по вул. Слобідська, 11 у м.Хмільник Вінницької області, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, шляхом пошкодження шиферної стіни проник в приміщення, що використовується ОСОБА_10 для зберігання власного транспортного засобу та комплектуючих до нього, звідки викрав акумулятор «Bosh» моделі S4 6 CT 74 Ah, вартість якого відповідно до висновку експерта № 75 від 14.03.2017 року становить 2215 грн. З викраденим з місця вчинення зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Вказаними діями ОСОБА_2 заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2215 грн.

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_2, подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 02.08.2017 щодо ОСОБА_2 за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Важати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі та за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_2 визначити за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, частково скласти покарання за даним вироком та за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13.06.2017 та остаточно ОСОБА_2 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Врешті вирок залишити без змін.

На думку прокурора суд першої не вірно застосував ст. 71 КК України при призначенні покарання при складанні вироків та застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Вирок суду першої інстанції підлягає зміні, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_2 раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Вінницького міського суду від 13.06.2017 за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років позбавленні волі.

Кримінальні правопорушення за які ОСОБА_2 засуджено вироком Хмільницького міськрайонного суду від 02.08.2017 за ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, вчинені ним у період з 21.10.2016 по 17.02.2017 , тобто до ухвалення попереднього вироку Вінницького міського суду від 13.06.2017.

Виходячи з положень ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то за таких умов строк покарання остаточно призначається за сукупністю злочинів, а не вироків.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_2 остаточного покарання неправильно застосував вимоги ст. 71 КК України, оскільки мав застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає що вирок суду підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 02.08.2017 щодо ОСОБА_2 змінити.

Вважати ОСОБА_2 засудженим

-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13.06.2017, остаточно ОСОБА_2 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Врешті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення, безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

А.І. ОСОБА_11 ОСОБА_12 Мішеніна