Рішення № 69949548, 31.10.2017, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

31.10.2017 Справа № 904/8007/17

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Комо-Д", м. Дніпро

до Публічного акціонерного товариства комерційний банк "ПриватБанк", м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватний нотаріус Дніпровського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, м. Дніпро

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Суддя Євстигнеєва Н.М.

Представники:

Від позивача: Тютюник В.А., довіреність від 31 серпня 2017 року, представник

Від відповідача: не з'явився

Від третьої особи: не з'явився

С У Т Ь С П О Р У:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Комо-Д" звернулося до господарського суду із позовом, яким просить визнати виконавчий напис від 11.05.2017 за реєстровим номером №4151, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Комо-Д" заборгованість за кредитним договором №2К082Г від 25.12.2007 за відсотками у розмірі 1 259 503,64 грн. та суми плати, що пов'язана із вчиненням виконавчого напису у розмірі 3 000,00 грн., на користь Публічного акціонерного товариства комерційний банк "ПриватБанк" таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги мотивовані тим, що спірний виконавчий напис вчинено нотаріусом без надання з боку ПАТ КБ "ПриватБанк" обов'язкових документів, що передбачені в переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 29.06.1999 №1172. До того ж, наявна заборгованість не є безспірною і не може вважатись обґрунтованою належними документами у зв'язку із виникненням такої заборгованості у позивача перед відповідачем через дію положень кредитного договору, які є безспірними щодо правильності визначення і обрахування розміру відсотків саме станом на дату вчинення спірного виконавчого напису. Позивач не погоджується з сумою заборгованості, щодо якої виданий виконавчий напис нотаріуса, і тому така сума не має ознак безспірності. За таких обставин позивач просить визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Відповідач, Публічне акціонерне товариство комерційний банк "ПриватБанк", відзиву на позов та докази в його обґрунтування не надало.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 21.08.2017 залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірину Михайлівну.

Третя особа надала пояснення на позов (а.с.102-105), в яких зазначила, що виконавчий напис вчинено правомірно, з дотриманням вимог законодавства України про нотаріат. Нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Всі документи, необхідні для вчинення виконавчого напису, були надані відповідачем. Щодо безспірності вимог третя особа зазначає, що безспірність, в розумінні ст. 88 Закону України "Про нотаріат", є не доведеність боргу, що є елементом судового процесу, а факт існування між кредитором та боржником правовідносин, при яких вважається (презюмується) наявність боргу, а документи, передбачені переліком документів, за якими стягнення провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету міністрів України - не письмові докази наявності боргу, а докази наявності згаданих вище правовідносин. При цьому, третя особа посилається на Висновок науково-правової експертизи з питання визначення нотаріусом під час вчинення виконавчого напису безспірності заборгованості, початку перебігу строку вчинення виконавчого напису та способу суб'єктивного складу справи щодо його оскарження в суді, складеного Інститутом держави і права ім. В.М. Корецького від 12.12.2016.

31.08.2017 Товариством з обмеженою відповідальністю "Комо-Д" подано заяву про забезпечення позову, відповідно до якої просить:

- вжити заходи до забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису, за реєстровим номером 4151, який вчинено 11.05.2017 нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною, яке здійснюється в рамках виконавчого провадження № 54108015 Соборним відділом державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області;

- встановити, що ухвала про забезпечення позову набирає законної сили з дати її прийняття, підлягає негайному виконанню в порядку, встановленому чинним законодавством України для виконання судових рішень, та може бути пред'явлена до виконання в передбаченому чинним законодавством порядку;

- встановити, що в силу ст. 124 Конституції України та ст. 115 Господарського процесуального кодексу України ухвала про забезпечення позову є обов'язковою для виконання всіма органами, організаціями та посадовими особами на всій території України;

- встановити, що стягувачем за ухвалою про забезпечення позову є Товариство з обмеженою відповідальністю "Комо-Д" (ідентифікаційний код 35341245, місцезнаходження (адреса): 49094, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вул. Набережна Перемоги, будинок, 32);

- встановити, що боржником за ухвалою про забезпечення позову є Публічне акціонерне товариство комерційний банк "ПриватБанк" (місцезнаходження (адреса): 01001, місто Київ, вулиця Грушевського, будинок 1Д, ідентифікаційний код 14360570).

- примірник ухвали скріплений гербовою печаткою суду направити позивачеві, копію даної ухвали надіслати відповідачеві, третій особі та Соборному відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області за адресою: 49005, м. Дніпро, вул. Пісаржевського, 1-а, рекомендованими листами з повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.09.2017 заяву про вжиття заходів до забезпечення позову задоволено, вжито заходів до забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису за реєстровим номером 4151, який вчинено 11.05.2017 нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною (свідоцтво №3938, місцезнаходження АДРЕСА_1), яке здійснюється в рамках виконавчого провадження № 54108015 Соборним відділом державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області.

25.09.2017 від приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни надійшли пояснення, відповідно до яких зазначає, що ухвалу про порушення провадження у справі від 21.08.2017 нею отримано лише 15.09.2017,. а отже бути присутньою в судовому засіданні 06.09.2017 або заздалегідь повідомити про розгляд справи за її відсутності не мала можливості. Одночасно на виконання вимог ухвали суду від 21.08.2017 приватним нотаріусом надіслано копії виконавчого напису нотаріуса та документів, на підставі яких його вчинено 11.05.2016 за реєстровим номером 4151 на все майно ТОВ "Комо-Д".

02 жовтня 2017 року до господарського суду надійшли додаткові пояснення Товариства з обмеженою відповідальністю "Комо-Д" у яких позивач зазначає, що виконавчий напис за реєстровим номером №4151 за Кредитним договором №2К082Г від 25.12.2007 вчинено нотаріусом без наявності оригіналу кредитного договору з усіма його додатками №2К082Г від 25.12.2007. Також, позивач зазначає, що копії виписок, які були надані банком приватному нотаріусу не відповідають вимогам до документів, визначеним у п. 2 Переліку, на підставі яких нотаріус встановлює безспірність заборгованості, а тому не можуть підтверджувати безспірність заборгованості, як того вимагає ст. 87 Закону України "Про нотаріат".

31 жовтня 2017 року позивачем надані додаткові пояснення до позовної заяви, в яких позивач заперечує правомірність вчинення виконавчого напису з наступних підстав:

- приватний нотаріус не спростовує по суті заявлених позовних вимог, не надає жодних пояснень щодо відсутності в матеріалах виписок по рахункам, що визначені пунктом А.4 кредитного договору, зокрема: судний рахунок НОМЕР_1; рахунок для відсотків НОМЕР_2; рахунок для сплати винагороди №3578 7050257 110, які є обов'язковими згідно Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 29.06.1999 №1172;

- Висновок науково-правової експертизи з питання визначення нотаріусом під час вчинення виконавчого напису безспірності заборгованості, початку перебігу строку вчинення виконавчого напису та способу суб'єктивного складу справи щодо його оскарження в суді, складений Інститутом держави і права ім. В.М. Корецького від 12.12.2016 не має жодного юридичного значення, у висновку викладена лише правова теорія та наукові погляди працівників інституту, які мають суб'єктивний характер і не можуть бути застосовані при ухваленні рішення;

- у виконавчому написі №4151 неправильно визначений період (строк) нарахування відсотків за кредитним договором, оскільки нотаріус визначив строк починаючи з дати укладення кредитного договору між сторонами та не врахував, при визначенні строку, здійснені позичальником оплати відсотків по кредитному договору за червень - вересень 2008 року та за вересень 2010 року;

- спірний виконавчий напис нотаріусом вчинено на підставі поданого відповідачем одностороннього розрахунку за станом на 11.04.2017, який не є випискою з рахунка банку, не містить посилань на номер рахунку, за яким здійснений такий розрахунок. В розрахунку заборгованості містяться положення щодо строків погашення заборгованості позичальником, зазначено, що строк погашення складає п'ять днів з моменту відправки письмової вимоги про усунення порушень. В якості доказів направлення вимоги позивачу надається копія Опису вкладення у цінний лист, який не відповідає п.61 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджений постановою Кабінету міністрів України від 05.03.2009 №270. Згідно інформації, що міститься на сайті Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" лист з ідентифікатором №4950102015668 вручено 11.05.2017 на 94 відділенні "Укрпошти". Однак, жодних листів в наведену дату позивач не отримував. На запит керівника підприємства ОСОБА_3 працівниками 94 відділення поштового зв'язку було надано копію Журналу вручення поштової кореспонденції. Серед записів за травень 2017 року міститься інформація про отримання двох цінних листів 18 травня 2017 року, при цьому інформація про вручення листа 11.05.2017 Товариству з обмеженою відповідальністю "Комо-Д" відсутня.

Відповідач та третя особа у судове засідання не з'явилися, явку повноважних представників не забезпечили, про день, час, місце розгляду справи були повідомлені належним чином. Відповідач, Публічне акціонерне товариство комерційний банк "ПриватБанк", повідомлялось про день, час, місце розгляду справи шляхом направлення ухвали господарського суду від 18.10.2017 за юридичною адресою м. Київ, вул. Грушевського, 1Д, що підтверджується реєстром №126 від 19.10.2017 замовленої пошти по Україні з повідомленням (міститься в матеріалах справи). Офіційне повідомлення про необхідність направлення процесуальних документів тільки на адресу: 49094, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, буд.50 зареєстроване в канцелярії господарського суду лише 25.10.2017 (міститься в матеріалах справи). Разом з тим, про розгляд господарським судом справи №904/8007/17 відповідач був обізнаний, що підтверджується протоколом судового засідання від 26.09.2017, на якому був присутній представник відповідача ОСОБА_4, довіреність №8431-К-О від 29.12.2016.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 21.08.2017 порушено провадження у справі №904/8007/17, розгляд справи призначений на 06.09.2017. З 06.09.2017 розгляд справи відкладений на 26.09.2017, з 26.09.2017 на 03.10.2017, з 03.10.2017 на 18.10.2017.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2017 розгляд справи було продовжено на 15 днів, розгляд справи відкладений на 31.10.2017.

У судовому засіданні 31.10.2017 проголошені вступна та резолютивна частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи представника позивача, господарський суд,-

В С Т А Н О В И В:

25.12.2007 між закритим акціонерним товариством комерційним банком "Приватбанк" (Банк) та товариством з обмеженою відповідальністю "Комо-Д" (позичальник) укладено кредитний договір №2К082Г, відповідно до умов якого надається кредит у вигляді відновлювальної лінії з лімітом 337 014,00 грн. на наступні цілі - поповнення обігових коштів зі строком повернення кредиту до 24.12.2010.

На підставі вказаного договору відкриті рахунки для обслуговування кредиту:

- позичковий рахунок НОМЕР_2;

- рахунок за відсотками НОМЕР_4;

- рахунок для сплати винагороди НОМЕР_3.

За користування кредитом позичальник сплачує відсотки у розмірі 12% річних. Під час порушення позичальником будь-якого із зобов'язань із погашення кредиту позичальник сплачує Банку відсотки за користуванням кредиту у розмірі 24% річних від суми залишку непогашеної заборгованості. Датою сплати відсотків є 15 число кожного поточного місяця, починаючи з дати підписання цього договору, якщо інше не передбачено п.7.3. У разі несплати відсотків у визначений строк, вони вважаються простроченими.

Сторонами укладалися додаткові угоди до кредитного договору від 25.04.2008, від 10.10.2008, від 08.01.2009, від 06.06.2009, від 22.12.2009, від 31.12.2009, від 22.06.2010, від 12.10.2010, від 12.01.2011, якими змінювались відсоткові ставки, строк внесення відсотків, строк дії договору, розмір кредиту.

Додатковою угодою від 21.01.2015 кредитний договір №2К082Г від 25.12.2007 викладено в новій редакції.

20.01.2016 сторонами підписано договір про внесення змін до кредитного договору. Вказаним договором сторонами внесено зміни та доповнення наступного змісту:

- пункт А.2 викладено в наступній редакції: ліміт цього договору 2 700 000,00 грн, в тому числі на наступні цілі: у розмірі 2 700 000,00 грн. на поповнення обігових коштів; у розмірі 0, 00 грн. на сплату страхових платежів у випадках та у порядку, передбачених п.п.2.1.5, 2.2.12 цього договору; у розмірі 0,00 грн. для оплати за реєстрацію предметів застави у державному реєстрі обтяження рухомого майна шляхом перерахування за реквізитами, зазначеними у п 2.1.1 цього договору; у розмірі 0,00 грн. на сплату судових витрат, передбачених п.п.2.2.15, 2.3.13, 5.8 цього договору.

- пункт А8 викласти у наступній редакції: датою сплати процентів є 22.01.2017, якщо інше не передбачене п.7.3 цього договору. У випадку несплати процентів у зазначений термін вони вважаються простроченими (крім випадків розірвання цього договору згідно з п.2.3.2 цього договору).

- додаток №1 (Графік зменшення поточного ліміту), що є невід'ємною частиною договору, викладено у новій редакції.

Згідно з частиною 1 статті 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до частини 2 статті 1054 Цивільного кодексу України, до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 "Позика" глави 71 "Позика. Кредит. Банківський вклад" Цивільного кодексу України, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Частиною 1 статті 1049 Цивільного кодексу України визначено, що позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України (ч.1 ст. 1048 Цивільного кодексу України).

11.05.2017 ПАТ КБ "Приватбанк", у зв'язку із невиконанням боржником зобов'язань за кредитним договором щодо своєчасної сплати відсотків та погашення кредиту у загальному розмірі 1 259 503,64 грн., звернувся до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. із заявою про вчинення виконавчого напису.

11.05.2017 приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною вчинено виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі для вчинення нотаріальних дій за №4151.

Згідно виконавчого напису пропонується стягнути:

- грошові кошти у сумі 1 262 503,64 грн. з Товариства з обмеженою відповідальністю "Комо-Д", які є його боргом за кредитним договором №2К082Г від 25.12.2007, укладеним між ним та Публічним акціонерним товариством комерційним банком "Приватбанк", яке є правонаступником Закритого акціонерного товариства комерційного банку "Приватбанк".

Запропоновано задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства комерційного банку "Приватбанк" шляхом перерахування коштів на рахунок НОМЕР_5 ПАТ КБ "Приватбанк", МФО 305299 у розмірі:

- залишок заборгованості за відсотками - 1 259 503,64 грн.

- витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису - 3000,00 грн.

Всього, з урахуванням витрат пов'язаних із вчиненням виконавчого напису, 1 262 503, 64 грн.

Строк, за який провадиться стягнення, - 9 років 3 місяці 17 днів. А саме з 25.12.2007 по 11.04.2017.

Виконавчий напис набирає чинності з дати його реєстрації в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, тобто з 11.05.2017.

Враховуючи викладені у позові обставини, позивач вважає, що виконавчий напис від 11.05.2017 за № 4151, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною, щодо стягнення заборгованості за кредитним договором, слід визнати таким, що не підлягає виконанню. Позивач під час розгляду справи вказував на те, що визначена у виконавчому написі заборгованість за кредитним договором № 2К082Г від 25.12.2007 не є безспірною; відповідачем було надано приватному нотаріусу не всі документи, наведені в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів; банком було здійснено односторонній розрахунок процентів, з розміром яких позивач не погоджується; вимога про усунення порушень (погашення заборгованості) позивачем не отримана, доказів її направлення не надано.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до приписів статей 11, 15 Цивільного кодексу України цивільні права й обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбаченні законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України.

Положеннями статті 16 Цивільного кодексу України встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Виходячи з приписів частини 2 статті 50 Закону України "Про нотаріат" право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24.10.2011 № 10 спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 Господарського процесуального кодексу України. При цьому, за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 Господарського процесуального кодексу України, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Водночас, до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства України.

Підсумовуючи викладене, з аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що суд може захистити порушене право, зокрема, шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

При цьому, предметом доказування у господарських спорах даної категорії за загальним правилом є обставини, які свідчать про існування правових підстав для вчинення виконавчого напису, зокрема, існування у боржника відповідного боргу перед кредитором та того, чи допускається у спірних правовідносинах застосування вказаного досудового способу вирішення спорів.

Пунктом 16 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ "Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справі" від 01.03.2013 визначено, що право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (частина 2 статті 50 Закону України від 02.09.1993 №3425-ХІІ "Про нотаріат"). За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" та пунктом 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5, передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 1 статті 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Частиною 4 пункту 283 Інструкції передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушеньздійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Згідно з пунктом 284 зазначеної Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Пунктом 283 Інструкції встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Пунктом 286 Інструкції передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Відповідно до пункту 1-1 постанови Кабінету міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" № 1172 від 29.06.1999 для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, І беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Зокрема, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

За змістом статті 89 Закону України "Про нотаріат" у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання.

Як вбачається із документів у спірному виконавчому написі визначено суму заборгованості (заборгованості за відсотками у розмірі 1 259 503,64грн.), що відображена у розрахунку суми боргу станом на 11.04.2017, який надавався ПАТ КБ "Приватбанк" нотаріусу, та яка не підтверджена будь-якими первинними бухгалтерськими документами.

Розрахунок суми боргу, складений працівниками ПАТ КБ "Приватбанк", не може вважатися первинним документом, в розумінні Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", що фіксує наявність грошового зобов'язання ТОВ "Комо-Д", а є лише одностороннім розрахунком Банку, який не відображає фактичні і правові підстави для стягнення відповідних сум, не підтверджує безспірність розміру грошових вимог Банку до боржника.

З матеріалів справи вбачається (перелік документів наданих нотаріусом, переданих йому банком для вчинення виконавчого напису (а.с.96-125 Т.1)), що на підтвердження своїх вимог ПАТ КБ "Приватбанк" не надав нотаріусу первинних документів, щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо).

Крім того, у виконавчому написі невірно вказаний період за який нараховані відсотки, зазначається, що строк за який проводиться стягнення складає дев'ять років три місяці сімнадцять днів та починається з 25.12.2007 по 11.04.2017. Разом з тим, матеріалами справи підтверджується, що позивач, як позичальник, сплачував відсотки за кредитом, а саме: відсотки за червень 2008 року оплата здійснена 13.06.2008 на суму 7,20грн., за липень 2008 року оплата здійснена 15.07.2008 на суму 37,99грн., за серпень 2008 року оплата здійснена 15.08.2008 на суму 249,22грн., за вересень 2008 року оплата здійснена 15.09.2008 року на суму 288,48грн., оплата за вересень 2010 року оплата здійснена на суму 14 556,42грн. (виписка по рахунку за період з 01.06.2008 по 30.09.2008 міститься в матеріалах справи).

Крім того, позивачем зазначено, що для вчинення виконавчого напису відповідачем не було надано підписаної сторонами додаткової угоди від 21 січня 2015 року до кредитного договору № 2К082Г від 25.12.2007, якою кредитний договір викладено в новій редакції або доказів її підпису із використанням електронно-цифрового підпису. Угода про використання електронно-цифрового підпису теж відсутня, також не міститься документів, які б технічно свідчили про накладення сторонами цифрового підпису та перевірки їх справжності.

Доказів, на спростування вищевикладеного, відповідачем не надано.

Спірний виконавчий напис нотаріусом вчинено на підставі наданого відповідачем одностороннього розрахунку за станом на 11.04.2017. При цьому, в розрахунку заборгованості, що здійснений співробітником Банку містяться положення щодо строків погашення заборгованості позичальником, зокрема, зазначається, що строк погашення складає п'ять днів з моменту відправлення письмової вимоги про усунення порушень. В матеріалах справи міститься вимога банку від 28.04.2017 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Комо-Д" (а.с.100) про дострокове погашення кредиту та сплати відсотків за кредитом, а також зазначено, що кредит і плата за кредит є обов'язковими до повернення і сплати у повному обсязі протягом п'яти календарних днів з дати відправлення письмової вимоги.

У якості доказу направлення цієї вимоги на адресу позивача надано опис вкладення у цінний лист та фіскальний чек від 05.05.2017 (а.с.101-102), однак доказів отримання цієї вимоги позивачем матеріали справи не містять. Позивач заперечує обставини отримання вимоги про усунення порушень та сплати заборгованості та зазначає, що копія опису вкладення у цінний лист, яка міститься в матеріалах справи, не відповідає п.61 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету міністрів України від 05.03.2009 №270. Згідно інформації, що міститься на сайті Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" лист з ідентифікатором №4950102015668 вручено 11.05.2017 на 94 відділенні "Укрпошти". Однак, жодних листів в наведену дату позивач не отримував. На запит керівника підприємства ОСОБА_3 працівниками 94 відділення поштового зв'язку було надано копію Журналу вручення поштової кореспонденції. Серед записів за травень 2017 року міститься інформація про отримання двох цінних листів 18 травня 2017 року, при цьому інформація про вручення листа 11.05.2017 Товариству з обмеженою відповідальністю "Комо-Д" відсутня.

Отже, відсутні належні докази отримання позивачем вимоги про усунення порушень та погашення заборгованості.

З наведеного вбачається, що приватним нотаріусом не дотримано вимог п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5, за яким вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

На підставі вищенаведеного, можна дійти до висновку, що спірний виконавчий напис нотаріусом було вчинено без надання зі сторони ПАТ КБ "Приватбанк" обов'язкових документів, що передбачені в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Таким чином, суд дійшов висновку, що виконавчий напис суперечить вимогам чинного законодавства.

З урахуванням викладеного, позовні вимоги про визнання виконавчого напису від 11.05.2017 за реєстровим №4151 таким, що не підлягає виконанню, підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на відповідача у розмірі 1 600,00 грн.

Керуючись статтями 1, 4-5, 33, 34, 43, 44, 49, 75, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Визнати виконавчий напис від 11.05.2017 за реєстровим номером №4151 вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Комо-Д" заборгованість за кредитним договором №2К082Г від 25.12.2007 за відсотками у розмірі 1 259 503,64 грн. та суми плати, що пов'язана із вчиненням виконавчого напису у розмірі 3 000,00 грн., на користь Публічного акціонерного товариства комерційний банк "Приватбанк" таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства комерційний банк "Приватбанк" (01001, м. Київ, вул. Грушевського, буд. 1Д, ідентифікаційний код 14360570) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Комо-Д" (49094, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, буд. 32, ідентифікаційний код 35341245) витрати, пов'язані зі сплатою судового збору у розмірі 1 600,00 грн., про що видати наказ.

Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення суду може бути оскаржене протягом десяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Дніпропетровського апеляційного господарського суду через господарський суд Дніпропетровської області.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 02.11.2017

Суддя Н.М. Євстигнеєва