Постанова № 69874606, 26.10.2017, Касаційний господарський суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий господарський суд України)

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2017 року Справа № 904/7827/15

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Козир Т.П. - головуючого, Гольцової Л.А., Іванової Л.Б.,

за участю представників сторін: позивача - Продун Г.М. дов. № 01-386 від 2 березня 2017 року, відповідача - Перевощикової Т.М. дов. від 27 червня 2017 року, Ковальова В.С. дов. від 27 червня 2017 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві касаційну скаргу ТОВ "Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 7 липня 2017 року у справі Господарського суду Дніпропетровської області за позовом ТОВ "Підприємство "Маст-буд" до ТОВ Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" про стягнення суми,

УСТАНОВИВ:

У серпні 2015 року ТОВ "Підприємство "Маст-буд" (далі - позивач) звернулось до ТОВ "Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" (далі - відповідач) з позовом про стягнення 177056120 гривень 15 коп., із яких: 97698550 гривень 92 коп. боргу за виконані роботи, 6697649 гривень 97 коп. - 3 % річних, 72659919 гривень 26 коп. втрат коштів від інфляції.

Позовні вимоги мотивовані невиконанням відповідачем умов договору субпідряду № СП-72 від 1 липня 2011 року з оплати вартості виконаних та прийнятих робіт.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2017 року позовні вимоги задоволено частково.

З ТОВ "Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" на користь ТОВ "Підприємство "Маст-буд" стягнуто 976945589 гривень 72 коп. основного боргу, 3 % річних - 10599893 гривні 55 коп., втрат коштів від інфляції - 85455178 гривень 23 коп.

У решті позовних вимог відмовлено.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 7 липня 2017 року апеляційну скаргу ТОВ "Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" залишено без задоволення, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2017 року залишено без змін.

У касаційній скарзі ТОВ "Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" просить скасувати постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 7 липня 2017 року та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2017 року, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Зазначає, що апеляційний господарський суд, у порушення вимог ст. 84 Господарського процесуального кодексу України, не навів в мотивувальній частині постанови доводи, за якими відхилив клопотання і докази заявника.

Вказує, що судами попередніх інстанцій розглянуто справу без залучення Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, що був замовником за договором № СП-72.

Стверджує, що відхиливши клопотання заявника про призначення комплексної експертизи та виклик експерта у судове засідання, суд унеможливив встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Посилається на порушення судами попередніх інстанцій норм ст. ст. 34, 41, 43 Господарського процесуального кодексу України.

Вважає, що судами порушено приписи п. 1-1 ч. 1 ст. 80, ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не враховано поданий відповідачем договір від 15 липня 2016 року про одночасне часткове відступлення права вимоги та припинення зобов'язання.

Зазначає, що судами порушено ст. ст. 526, 625, 879 Цивільного кодексу України, ст. ст. 193, 218 Господарського кодексу України, оскільки заявник не вчиняв правопорушення у сфері господарювання, коштів від замовника на фінансування робіт за договором генпідрядник не отримував.

Вказує, що за розрахунками відповідача, сума 3 % річних та втрата коштів від інфляції визначені неправильно, за помилкового розрахунку судом.

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Підприємство "Маст-буд" просить залишити без змін прийняті у справі судові рішення, а касаційну скаргу без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги та вивчивши матеріали справи, суд вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 1 липня 2011 року між ТОВ "Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" (генпідрядник) та ТОВ "Підприємство "МАСТ-БУД" (субпідрядник) укладено договір субпідряду № СП-72, відповідно до умов якого субпідрядник зобов'язався в межах договірної ціни на свій ризик власними силами і засобами виконати всі роботи з будівництва об'єкта: "Автомобільна дорога на ділянці від вул. Кайдацький шлях до автомобільної дороги Київ - Луганськ - Ізварине, м.Дніпропетровськ - будівництво" і передати їх в обумовлені строки Генпідряднику, а Генпідрядник зобов'язався прийняти і оплатити виконані роботи на умовах цього договору.

Як вірно визначено судами попередніх інстанцій, зобов'язальні правовідносини між сторонами виникли на підставі договору, який за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

За п. 4.7 договору строк дії договору сторони узгодили до 31 грудня 2011 року з правом пролонгації.

Згідно додаткових угод № № 2, 3, 4 строк дії договору був продовжений до 31 грудня 2014 року.

Договірна ціна за договором є твердою та становить 703528364 гривень 40 коп., у тому числі 20 % ПДВ, що складає 117254727 гривень 40 коп. (п. 2.1, п. 2.3 договору), визначається на підставі Правил визначення вартості будівництва (з урахуванням змін і доповнень) - ДБН Д.1.1-1-2000; Ресурсних кошторисних норм експлуатації будівельних машин та механізмів (РКНЕМ) - ДБН Д.2.7-2000; Ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи (РЕКН) - ДБН Д.22-1-99 - ДБН Д.22-1-47-99 (п. 2.2 договору).

Згідно із п. 5.6 договору акт приймання виконаних робіт готує Субпідрядник і передає для підписання Генпідрядникові не пізніше 25 числа звітного місяця. Генпідрядник протягом трьох календарних днів перевіряє обґрунтованість акту, і, у разі відсутності зауважень, підписує його і передає відповідну кількість екземплярів підписаного акту Субпідряднику.

У відповідності до п. 13.2 договору Генпідрядник має право відмовитись від прийняття робіт, які виконані з відступленням від проектно-кошторисної документації, умов даного договору, будівельних норм, правил та вказівок Генпідрядника та/або в разі виявлення недоліків у виконаній роботі.

Генпідрядник забезпечує прийняття робіт та підписання відповідного проміжного або кінцевого акту протягом п'яти днів з моменту отримання повідомлення Субпідрядника про готовність до передання робіт за п. 13.7 договору.

За умовами п. 5.4 договору фінансування робіт за цим договором здійснюється Генпідрядником за рахунок коштів, отриманих від Замовника.

Згідно із п. 5.5 договору Генпідрядник при проведені розрахунків за даним договором з Субпідрядником утримує 1% від вартості субпідрядних робіт (договірної ціни) на покриття витрат Генпідрядника, пов'язаних із виконанням зобов'язань щодо забезпечення технічною, дозвільною та іншою документацією, координації дій субпідрядників при виконанні робіт, прийняття виконаних Субпідрядником робіт та інші.

У відповідності до додаткової угоди №1 від 3 січня 2012 року до договору пункт 5.5 договору змінений та викладений в наступній редакції: "Генпідрядник при проведенні розрахунків за даним договором з Субпідрядником утримує 2% від вартості субпідрядних робіт на покриття витрат Генпідрядника, пов'язаних з виконанням зобов'язань щодо забезпечення технічною, дозвільною та іншою документацією, координації дій субпідрядників при виконані робіт, приймання виконаних Субпідрядником робіт та інші. Субпідрядник сплачує Генпідряднику вартість послуг Генпідрядника після отримання від нього відповідного рахунку та податкової накладної".

Судами встановлено, що позивачем виконано обумовлені договором роботи за період з 2012 по 2014 рік на суму 116329542 гривні 96 коп., що підтверджується складеними сторонами та підписаними довідками про вартість виконаних будівельних робіт/та витрат типової форми №КБ-3, актами приймання виконаних будівельних робіт типової форми № КБ-2в, а саме:

1) довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати №1 за жовтень 2012 року на суму 10678134 гривні 00 коп. складеною щодо:

- акту № 20 (09/02) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 5556843 гривні 60 коп.;

- акту № 21 (09/03) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 834343 гривні 20 коп.;

- акту № 23 (09/11) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 1092723 гривні 60 коп.;

- акту № 24 (09/12) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року, найменування об'єкту "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 862041 гривня 60 коп.;

- акту № 25 (09/13) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 2314741 гривень 20 коп.;

- акту № 26 (09/14) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 17440 гривень 80 коп.

2) довідкою про вартість виконаних будівельних робіт/ та витрати № 2 за жовтень 2012 року на суму 507298 гривень 80 коп. складеною щодо:

- акту № 27 (10/01) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 363915 гривень 60 коп.;

- акту № 28 (10/02) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 143383 гривні 20 коп.

3) довідкою про вартість виконаних будівельних робіт/ та витрати № 3 за жовтень 2012 року на суму 27565384 гривень 80 коп. складеною щодо:

- акту № 29 (10/03) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2011 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 6361378 гривень 80 коп.;

- акту № 30 (10/04) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 5915474 гривні 40 коп.;

- акту № 31 (10/05) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 44871 гривня 60 коп.;

- акту № 32 (10/06) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 11005137 гривень 60 коп.;

- акту № 33 (10/11) приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 4238522 гривні 40 коп.

4) довідкою про вартість виконаних будівельних робіт/ та витрати №1 за листопад 2012 року на суму 5877626 гривень 40 коп. складеною щодо:

- акту № 22 (09/10) приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 5877626 гривень 40 коп.;

5) довідкою про вартість виконаних будівельних робіт/ та витрати № 2 за листопад 2012 року на суму 11305604 гривні 40 коп. складеною щодо:

- акту № 34 (11/10) приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 322089 гривень 60 коп.;

- акту № 35 (11/11) приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 777045 гривень 60 коп.;

- акту № 36 (11/12) приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 1247614 гривень 80 коп.;

- акту № 37 (11/13) приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року, найменування об'єкту "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 8958854 гривні 40 коп.

6) довідкою про вартість виконаних будівельних робіт/ та витрати без номеру за грудень 2012 року на суму 27573726 гривень 00 коп. складеною щодо:

- акту № 38 (12/16) приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 11420053 гривні 20 коп.;

- акту № 39 (12/17) приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 8622080 гривень 40 коп.;

- акту № 40 (12/18) приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 559054 гривні 80 коп.;

- акту № 41 (12/25) приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 6972537 гривень 60 коп.

7) довідкою про вартість виконаних будівельних робіт/ та витрати без номеру за грудень 2013 року на суму 32941273 гривні 20 коп. (без врахування зворотної суми - 32239 гривень 20 коп. за актом №12/12/51 за грудень 2013 року, з врахуванням цієї суми загальна вартість заактованих робіт за грудень 2013 року складає 32973512 гривень 40 коп.) складеною щодо:

- акту № 12/03/42 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Підпірні стіни №1-4" - на суму 437952 гривні 00 коп.;

- акту № 12/04/43 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 5207092 гривні 80 коп.;

- акту № 12/05/44 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 2821636 гривень 80 коп.;

- акту № 12/06/45 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Шляхопровід через заводські під'їзні колії" - на суму 4156917 гривень 60 коп.;

- акту № 12/07/46 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 1674812 гривень 40 коп.;

- акту № 12/08/47 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 1429756 гривень 80 коп.;

- акту № 12/09/48 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 2096347 гривень 20 коп.;

- акту № 12/10/49 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського. Перевлаштування водопроводу біля опори № 21. Прохідний колектор" - на суму 195135 гривень 60 коп.;

- акту № 12/11/50 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 8658675 гривень 60 коп.;

- акту № 12/12/51 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 36200 гривень 40 коп.;

- акту № 12/13/52 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 1381752 гривні 00 коп.;

- акту № 12/13/53 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Підпори стіни №1-4" - на суму 1263316 гривень 80 коп.;

- акту № 12/15/54 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 3475431 гривня 60 коп.;

- акту № 12/16/55 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року, найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського" - на суму 138484 гривні 80 коп.

За довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за березень 2014 року (типова форма № КБ-3) та актом № 03/02/56 (коригування) приймання виконаних будівельних робіт за березень 2014 року (виправлення помилок минулого періоду - грудень 2013 року), найменування об'єкту: "Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського. Підпірні стіни № 1-4" (типова форма №КБ-2в) сторони скоригували вартість виконаних в грудні 2013 року робіт за договором на суму 119504 гривні 64 коп. в сторону зменшення.

Вказані довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (типова форма № КБ-3), акти приймання виконаних будівельних робіт (типова форма № КБ-2в) за 2012-2014 роки підписані відповідачем без зауважень щодо обсягів виконаних робіт та їх якості.

Встановлено, що ТОВ Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" лише частково розрахувалось за виконанні позивачем роботи, що підтверджується платіжним дорученнями № 2187 від 12 жовтня 2012 року, платіжним дорученням № 1548 від 29 листопада 2012 року та банківськими виписками з рахунку.

Враховуючи оплату за попередні періоди на суму 619486 гривень 51 коп. та п. 5.5 договору про утримання генпідрядником 2 % вартості робіт на покриття витрат, сума основного боргу склала 97698550 гривень 92 коп., що підтверджується актом звіряння взаєморозрахунків від 6 жовтня 2015 року, підписаного керівниками підприємств.

Наведене стало підставою звернення ТОВ "Підприємство "Маст-буд" до суду з даним позовом.

Суб'єкти господарювання, за вимогами ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно із ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За приписами ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підряднику. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

За вимогами ч. ч. 4, 6 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Судами встановлено, що ТОВ "Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" були прийняті роботи, акти підписані без зауважень, однак, постало питання щодо вартості проведених ТОВ "Підприємство "Маст-буд" робіт.

За висновком № 6347-15 комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 20 грудня 2016 року у даній справі, проведеної Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз, загальна вартість робіт, що зазначена в актах приймання виконаних будівельних робіт за період 2012-2014 року з будівництва об'єкту "Автомобільна дорога на ділянці від вул. Кайдацький шлях до автомобільної дороги Київ - Луганськ - Ізварине м. Дніпропетровськ - будівництво", складає 116325581 гривня 76 коп.

Роботи з будівництва об'єкту "Автомобільна дорога на ділянці від вул.Кайдацький шлях до автомобільної дороги Київ - Луганськ - Ізварине м.Дніпропетровськ - будівництво" виконувалися згідно проекту, розробленого ПАО "Інститут Дніпрогипротранс". При перевірці нормативних усереднених кошторисних показників, застосованих у всіх вище перелічених актах приймання виконаних робіт, завищень щодо розміру кошторисного прибутку, який відповідно до п. 3.2.12.1 додатку № 12 ДБН Д.1.1-1-200 складає 7,76 грн./люд.год. та який відповідає зазначеним в актах (ф. КБ-2в) - не виявлено.

Розмір адміністративних витрат, який зазначений в актах (ф. КБ-2в) у розмірі 1,79 грн./люд.год. відповідає п. 4.1.3 та додатку №13 ДБН Д.1.1-1-2000, тобто, завищень не виявлено. Рівень середньомісячної заробітної плати у всіх вище перелічених актах (ф.КБ-2в) відповідає п. 3.1.1.1 договору субпідряду №СП-72 по середньому розряду 3,8 у розмірі 2300 гривень. При проведенні зіставлення об'ємів робіт, зазначених в актах приймання виконаних робіт за період 2012 - 2014 р. (з урахуванням акту № 03/02/56 виправлення помилок минулого періоду за грудень 2013 року) з фактично фізично можливими замірами та обсягами робіт, зазначеними у проектній документації, розбіжностей щодо обсягів виконаних робіт не виявлено.

Різниця між вартістю виконаних робіт за договором, визначеною внаслідок експертного дослідження - 116325581 гривня 76 коп., та вартістю цих же робіт, визначеною позивачем - 116329542 гривні 96 коп., складає 3961гривня 20 коп. і утворилась внаслідок неврахування позивачем проведеного сторонами за актом № 12/12/51 за грудень 2013 року коригування вартості виконаних робіт на вказану суму, тобто, вартість виконаних робіт за грудень 2013 року - 32941273 гривня 20 коп. підлягає до зменшення на 3961гривню 20 коп., та дорівнює 32937312 гривень 00 коп.

Таким чином, з урахуванням наведеного, місцевий та апеляційний господарські суди визначили вартість виконаних робіт - 116325581 гривня 76коп., з яких:

- 21673790 гривень 16 коп. - підлягають стягненню за роботи, виконані у жовтні 2012 року на загальну суму 38750817 гривень, за вирахуванням платежів Генпідрядника за платіжним дорученням № 2187 від 12 жовтня 2012 року на суму 16221497 гривень 59 коп. та за платіжним дорученням № 1548 від 29 листопада 2012 року на суму 700000 гривень 00 коп., а всього на суму 16921497гривень 59 коп., із яких 619486 гривень 51 коп. були перераховані ТОВ "Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" в оплату вартості робіт за попередні періоди, в оплату вартості робіт за жовтень 2012 року підлягає зарахуванню 16302011 гривень 08 коп.; коригування, пов'язане з утриманням 2 % від вартості субпідрядних робіт на покриття витрат Генпідрядника у жовтні 2012 року - 775016 гривень 36 коп.

- 16839566 гривень 18 коп. - підлягають стягненню за роботи, виконані у листопаді 2012 року на загальну суму 17183230 гривень 80 коп. за вирахуванням коригування, пов'язаного з утриманням 2 % від вартості субпідрядних робіт на покриття витрат Генпідрядника у листопаді 2012 року - 343664 гривень 62 коп.

- 27022251 гривня 48 коп. - підлягають стягненню за роботи, виконані у грудні 2012 року на загальну суму 27573726 гривень 00 коп. за вирахуванням коригування, пов'язаного з утриманням 2 % від вартості субпідрядних робіт на покриття витрат Генпідрядника у грудні 2012 року - 551474 гривні 52 коп.

- 32162943 гривні 10 коп. - підлягають стягненню за роботи, виконані у грудні 2013 року на загальну суму 32941273 гривні 20 коп. за вирахуванням коригування за актом № 03/02/56 (коригування) приймання виконаних будівельних робіт за березень 2014 року (виправлення помилок минулого періоду - грудень 2013 року) в грудні 2013 року робіт за договором на суму 119504 гривні 64 коп. в сторону зменшення та коригування, пов'язаного з утриманням 2 % від вартості субпідрядних робіт на покриття витрат Генпідрядника у грудні 2013 року - 658825 гривень 46 коп.

Судами встановлено, що з урахуванням часткових оплат, здійснених відповідачем, узгоджена сторонами сума боргу склала 97698550 гривень 92 коп., про що складений та підписаний акт звіряння взаєморозрахунків від 6 жовтня 2015 року.

Водночас, наявність боргу відповідача в сумі 97698550 гривень 92 коп. підтверджується також довідкою зустрічної звірки з питань документального підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків, що здійснювались в ТОВ "Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" Дніпропетровської області із ТОВ "Підприємство "Маст-буд" за період з 1 січня 2013 року по 31 травня 2014 року Маріупольської об'єднаної державної фінансової інспекції від 14 липня 2014 року без номеру з додатками; довідкою зустрічної звірки з питань документального підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків, що здійснювались в ТОВ "Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" Дніпропетровської області із ТОВ "Підприємство "Маст-буд" за період з 1 січня 2013 року по 1 березня 2014 року Маріупольської об'єднаної державної фінансової інспекції від 26 листопада 2014 року без номеру з додатками; актом № 512/05-81-22-01/33653812 від 27 квітня 2015 року про результати проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ "Підприємство "Маст-буд" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства у взаємовідносинах з ТОВ "Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" за договорами № СП-72 від 1 листопада 2011 року, № СП-133 від 22 жовтня 2012 року, № 45ф/12 від 3 травня 2012 року, № 88ф/11 від 18 листопада 2012 року у період з 1 липня 2011 року по 31 грудня 2014 року.

Разом з цим, встановлено, що висновками судової будівельно-технічної експертизи твердження відповідача щодо неправомірного включення позивачем до суми основного боргу витрат в сумі 5716094 гривні 00 коп. не підтвердились, а тому заперечення відповідача в цій частині обгрунтовано відхилені судами попередніх інстанцій, розмір боргу у сумі 97698550 гривень 92 коп. зменшено на суму виявленої розбіжності (коригування по акту № 12/12/51 за грудень 2013 року) - 3961 гривня 20 коп., на підставі чого судами встановлено, що сума основного боргу складає 97694589 гривень 72 коп. (97698550 гривень 92 коп. - 3961 гривня 20 коп.).

Доказів погашення боргу в сумі 97694589 гривень 72 коп. відповідачем судам не надано.

Враховуючи викладене, суди попередніх інстанцій дійшли юридично мотивованого висновку про підставність заявлених позовних вимог в частині стягнення з відповідача суми основного боргу у розмірі 97694589 гривень 72 коп.

Відповідно до ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України оплата робіт проводиться після прийняття замовником збудованого об'єкту (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Пунктом 5.1 договору встановлено, що Генпідрядник проводить розрахунки з субпідрядником за фактично виконані роботи щомісячними платежами на підставі підписаних сторонами проміжних актів приймання виконаних робіт - "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма КБ-2в) та "Довідки про вартість виконаних будівельних робіт" (форма №КБ-3), форма яких затверджена наказом Мінрегіонбуду України від 4 грудня 2009 року № 554.

Відповідно до ч. 3 ст. 254 Цивільного кодексу України строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку.

Таким чином, судами підставно зазначено, що у відповідача виникло зобов'язання з оплати вартості виконаних позивачем робіт за наступними датами:

- за роботи, виконані та прийняті у жовтні 2012 року на суму 21673790 гривень 16 коп., - по 30 листопада 2012 року включно;

- за роботи, виконані та прийняті в листопаді 2012 року на суму 16839566 гривень 18 коп., - по 31 грудня 2012 року включно;

- за роботи, виконані та прийняті в грудні 2012 року на суму 27022251 гривня 48 коп., - по 31 січня 2013 року включно;

- за роботи, виконані та прийняті в грудні 2013 року на суму 32158981 гривня 90 коп., - по 31 січня 2014 року включно.

Разом з цим, встановлено, що відповідно до рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2016 року у справі № 904/11185/15, яке набрало законної сили, із замовника на користь відповідача стягнуто борг з оплати вартості виконаних робіт за договором № П-64 від 3 червня 2011 року, більша частина яких виконана позивачем як субпідрядником за договором.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

За приписами ст. 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України відсутність у боржника необхідних коштів, а також порушення зобов'язання контрагентами правопорушника не вважаються обставинами, які є підставою для звільнення боржника від господарсько-правової відповідальності.

Враховуючи викладене, а також ту, встановлену судами обставину, що відповідачем допущено неналежне виконання зобов'язання з оплати вартості виконаних робіт, місцевий та апеляційний господарські суди дійшли обгрунтованого висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача 3 % річних у сумі 10599893 гривні 55 коп. та втрат коштів від інфляції у сумі 85578096 гривень 97 коп. як таких, що нараховані арифметично вірно та у відповідності до вимог ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України.

Судом апеляційної інстанції мотивовано відхилено клопотання відповідача про залучення до участі у справі третьої особи, про виклик судового експерта, про зупинення провадження у справі та клопотання про призначення експертизи, оскільки ці клопотання направлені на затягування процесу, а не на встановлення фактів, які мають значення для правильного вирішення справи.

Крім того, висновок № 6347-15 комісійної будівельно-технічної експертизи у даній справі складений із залученням спеціалістів з проектування, будівництва, реконструкції та проведення капітального ремонту автомобільних доріг з належним обладнанням та лабораторною базою.

Разом з цим, додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо. Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не надано вичерпних відомостей на всі поставлені перед експертом питання. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або має непевний, неконкретний характер. В ухвалі про призначення додаткової експертизи необхідно чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження.

З огляду на наведене, суд касаційної інстанції не вбачає порушення судами попередніх інстанцій положень ст. 84 Господарського процесуального кодексу України.

Також судом відхилено посилання сторін на договір про одночасне часткове відступлення права вимоги та припинення зобов'язання від 15 липня 2016 року, оскільки вказаний договір не розглядався та не досліджувався в суді першої інстанції, у зв'язку з чим доводи заявника касаційної скарги в цій частині щодо порушення судом п. 1-1 ч. 1 ст. 80, ст. 101 Господарського процесуального кодексу України відхиляються судом касаційної інстанції.

Інші посилання заявника касаційної скарги, які зводяться до необхідності переоцінки доказів у справі та їх додаткової перевірки не приймаються до уваги судом касаційної інстанції, враховуючи межі повноважень суду, встановлені ст.ст. 111-5, 111-7 Господарського процесуального кодексу України.

За таких обставин, повно встановивши усі істотні обставини справи, надавши їм у сукупності належну правову оцінку та вірно застосувавши ст.ст. 526, 625, 853, 875, 879, 882 Цивільного кодексу України, ст. ст. 193, 218 Господарського кодексу України, що регулюють спірні правовідносини, суди дійшли юридично правильного висновку про підставність заявлених позовних вимог в частині стягнення боргу у сумі 97694589 гривень 72 коп., 3 % річних у сумі 10599893 гривні 55 коп. та втрат коштів від інфляції у сумі 85578096гривень 97 коп.

Враховуючи викладене, законні та обгрунтовані рішення та постанова місцевого та апеляційного господарських судів зміні чи скасуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 111-5, 111-7 - 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 7 липня 2017 року - без зміни.

Головуючий Т. Козир

Судді Л. Гольцова

Л. Іванова