Ухвала суду № 69840458, 23.10.2017, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 607/1844/17Головуючий у 1-й інстанції Позняк В.М. Провадження № 11-сс/789/261/17 Доповідач - Сарновський В.Я.Категорія - на ухвалу слідчого судді

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 жовтня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Сарновського В.Я.

Суддів - Ваврів І. З., Коструба Г. І.,

при секретарі ОСОБА_1,

з участю прокурора ОСОБА_2,

представника апелянта ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою апелянта ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 жовтня 2017 року про арешт майна, -

встановила:

Вказаною ухвалою задоволено клопотання слідчого слідчого відділення Тернопільського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5, погоджене прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_2, в кримінальному провадженні за ч.2 ст.190 КК України та накладено арешт на майно підозрюваної ОСОБА_3, а саме належний їй автомобіль автомобіль марки «Chery Tiggo», 2007 року випуску, д.н.з. ВО 8586АМ, ключі до нього та свідоцтво про реєстрацію цього транспортного засобу, шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування ними. Дозволено зберігання вказаного автомобіля на спеціальному майданчику Тернопільського відділу поліції.

Згідно ухвали, у травні 2015 року в ОСОБА_3, яка вступила в злочинну змову з ОСОБА_6, виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом виготовлення документів для виїзду за кордон. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_6, в травні 2015 року, точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, при розмові з потерпілим ОСОБА_7, вводячи останнього в обману, з метою заволодіння грошовими коштами, повідомила ОСОБА_7, що вона може виготовити для нього документи для виїзду в Канаду, при цьому вказала, що вказану роботу вона буде здійснювати спільно з ОСОБА_3, яку ОСОБА_6, завідомо неправдиво представила ОСОБА_7, як особу, яка займається виготовленням документів для виїзду за кордон. В подальшому, у травні 2015 року, точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, при зустрічі з потерпілим, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_3, під приводом виготовлення візи для виїзду в Канаду, отримали від ОСОБА_8 оригінал паспорта громадянина України для виїзду за кордон на ім'я ОСОБА_8, оригінал паспорта громадянина України для виїзду за кордон на ім'я його дружини ОСОБА_9, та золотий ланцюжок 585 проби, вагою 50,07 гр, вартістю 30042 гривень, в якості часткової оплати наданих послуг для виготовлення візи в Канаду. Після цього, а саме 29.08.2015 ОСОБА_3, перебуваючи в приміщені будинку № 105 по вул. Богдана Хмельницького в м. Копичинці Гусятинського району Тернопільської області, в якості завдатку для виготовлення документів для виїзду в Канаду, отримала від потерпілого ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 3000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ, станом на день отримання коштів становило 63 390 гривень, проте документів для виїзду в Канаду, а також оригіналів паспорта громадянин України для виїзду за кордон не повернула. Внаслідок вчинених ОСОБА_3 та ОСОБА_6 протиправних дій потерпілому ОСОБА_8 завдано матеріальну шкоду на суму 93432 грн.

Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на заволодіння чужим майном шляхом обману, у ОСОБА_3, яка вступила в злочинну змову з ОСОБА_6, виник злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом виготовлення документів для виїзду за кордон. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_6, попередньо домовившись із ОСОБА_3, та узгодивши дії, в серпні 2015 року, точна дата досудовим розслідуванням невстановлена, при розмові з потерпілою ОСОБА_10, вводячи потерпілу в оману, з метою заволодіння грошовими коштами, повідомила ОСОБА_10, що вона може виготовити для неї документи для виїзду в США, при цьому вказала, що вказану роботу вона буде здійснювати спільно з ОСОБА_3, яку ОСОБА_6, завідомо неправдиво представила ОСОБА_10, як особу, яка займається виготовленням документів для виїзду за кордон. В подальшому, при зустрічі з потерпілою, ОСОБА_6, перебуваючи поблизу ЦУМу, що по бульвару Тараса Шевченка в м. Тернополі, під приводом виготовлення мультивізи в США для ОСОБА_10, заволоділа грошовими коштами останньої в сумі 1500 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на час вчинення злочину становило 33120 гривень, при цьому вводячи потерпілу в оману, завідомо неправдиво повідомила ОСОБА_11, що віза для виїзду в США буде готова на протязі 3-4 місяців. В подальшому, в грудні 2015 року, точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, ОСОБА_6, вводячи потерпілу в оману, завідомо неправдиво повідомила ОСОБА_10, що для отримання документів необхідно додатково сплатити грошові кошти в сумі 1500 доларів США, на що ОСОБА_10 погодилась та під приводом отримання документів, а саме візи в США передала ОСОБА_6, грошові кошти в сумі 1500 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на час вчинення злочину становило 35715 гривень, проте документів для виїзду в США не виготовила та не надала ОСОБА_10 Внаслідок вчинених ОСОБА_3 та ОСОБА_6 протиправних дій, потерпілій ОСОБА_10 завдано матеріальну шкоду на суму 68835 грн.

Крім цього, досудовим розслідуванням встановлено, що у вересні 2015 року, точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, у ОСОБА_3, яка вступила в злочинну змову з ОСОБА_6, виник злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном, шляхом обману, під приводом виготовлення документів для виїзду за кордон. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_6, попередньо домовившись із ОСОБА_3 та узгодивши дії, у вересні 2015 року при розмові з потерпілим ОСОБА_12, вводячи потерпілого в оману, з метою заволодіння грошовими коштами, повідомила ОСОБА_12, що вона може виготовити для нього документи для виїзду в Сполучені Штати Америки, а саме «Грін Кард», при цьому вказала, що вказану роботу вона буде здійснювати спільно з ОСОБА_3, яку ОСОБА_6, завідомо неправдиво представила ОСОБА_12 як особу, яка займається виготовленням документів для виїзду за кордон. В подальшому, при зустрічі з потерпілим, а саме 18.09.2015 року ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_3, під приводом виготовлення «Грін Кард» для ОСОБА_12, перебуваючи біля супермаркету «Сільпо», що по вул. 15 Квітня в м. Тернополі, отримали від ОСОБА_12 копії документів, перелік яких ОСОБА_6 повідомила ОСОБА_12, та грошові кошти в сумі 1000 доларів, що відповідно до курсу НБУ станом на час вчинення злочину становило 21590 гривень, в якості завдатку для виготовлення «Грін Кард» в Сполучені Штати Америки для ОСОБА_13, проте з того часу документів для виїзду в США, а саме «Грін Кард» не надала та коштів не повернула. Таким чином, внаслідок вчинених ОСОБА_3 та ОСОБА_6 протиправних дій, потерпілому ОСОБА_12 завдано матеріальну шкоду на суму 21590 грн.

Крім цього, досудовим розслідуванням встановлено, що у вересні 2015 року у ОСОБА_3, яка вступила в злочинну змову з ОСОБА_6, виник злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом виготовлення документів для виїзду за кордон. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_6, попередньо домовившись із ОСОБА_3 та узгодивши дії, у вересні 2015 року, точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, при розмові з потерпілим ОСОБА_14, вводячи потерпілого в оману, з метою заволодіння грошовими коштами, повідомила ОСОБА_14, що вона може виготовити для нього документи для виїзду в Сполучені Штати Америки, а саме «Грін Кард», при цьому вказала, що вказану роботу вона буде здійснювати спільно з ОСОБА_3, яку ОСОБА_6, завідомо неправдиво представила ОСОБА_14, як особу, яка займається виготовленням документів для виїзду за кордон. В подальшому, при зустрічі з потерпілим, ОСОБА_6, спільно з ОСОБА_3, під приводом виготовлення «Грін Кард» для ОСОБА_14, перебуваючи біля супермаркету «Сільпо», що по вул. 15 Квітня в м. Тернополі, отримали від ОСОБА_14 копії документів, перелік яких ОСОБА_6 повідомила ОСОБА_14, та грошові кошти в сумі 1500 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на час вчинення злочину становило 32 775 гривень, в якості оплати за усунення негативної історії в посольстві Сполучених Штатів Америки, а саме інформації про анулювання раніше наданої ОСОБА_14 туристичної візи в США. Після цього, а саме 22.09.2015 ОСОБА_6, перебуваючи в приміщені квартири № 271, що по просп. Злуки, 55 в м. Тернополі, в якості завдатку для виготовлення «Грін Кард» в США для ОСОБА_14, отримала від останнього грошові кошти в сумі 2000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на час вчинення злочину становило 43700 гривень, проте документів для виїзду в США, а також отриманих коштів не повернула. Таким чином, внаслідок вчинених ОСОБА_3 та ОСОБА_6 протиправних дій, потерпілому ОСОБА_14 завдано матеріальну шкоду на суму 76475 грн.

Крім цього, досудовим розслідуванням встановлено, що у жовтні 2015 року у ОСОБА_3, яка вступила в злочинну змову з ОСОБА_6, виник злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом виготовлення документів для виїзду за кордон. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_6 у жовтні 2015 року при розмові з потерпілою ОСОБА_15, вводячи останню в оману, з метою заволодіння грошовими коштами, повідомила їй, що вона може виготовити для її дітей документи для виїзду в Сполучені Штати Америки, при цьому вказала, що вказану роботу вона буде здійснювати спільно з ОСОБА_3, яку ОСОБА_6, завідомо неправдиво представила ОСОБА_16 як особу, яка займається виготовленням документів для виїзду за кордон. В подальшому, ОСОБА_6 підтримувала розмову дочкою ОСОБА_15, ОСОБА_17. В ході телефонних розмов, з ОСОБА_15 та ОСОБА_17, ОСОБА_6 свідомо вводячи останніх в оману, розуміючи, що її дії є неправдивими, під приводом виготовлення віз для виїзду в США, які вона немала можливості та наміру виготовити, отримала від ОСОБА_15 30.10.2015 кошти в сумі 2000 доларів США, що станом на момент вчинення злочину, згідно офіційного курсу НБУ становило - 45800 грн., та 06.02.2016 кошти в сумі 2000 доларів США, що станом на момент вчинення злочину, згідно офіційного курсу НБУ становило - 51780 грн., які ОСОБА_15 перерахувала за допомогою платіжної системи «МоnеуGгаm» із території США. Проте, ОСОБА_6, документів для виїзду в США для ОСОБА_17 та її братів не виготовила, грошових коштів не повернула. Таким чином, внаслідок вчинених ОСОБА_3 та ОСОБА_6 протиправних дій потерпілій ОСОБА_17 завдано матеріальну шкоду на суму 97580 грн.

Також, як вбачається зі змісту оскарженої ухвали, задовольняючи клопотання слідчого про накладення арешту на автомобіль і заборону його використання, слідчий суддя прийшов до висновку що такі заходи необхідні для забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, а саме цивільного позову потерпілого ОСОБА_14 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 жовтня 2017 року та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 про арешт майна, а саме: на автомобіль марки «Chery Tiggo», 2007 року випуску, д.н.з. ВО 8586АМ, який на праві власності належить ОСОБА_3

Свої вимоги мотивує тим, що слідчим суддею не надано належної оцінки тим обставинам, що потерпілому ОСОБА_7 Вона повернула всі отримані від нього кошти, що підтверджуються його розпискою від 20.06. 2017 року. Цивільний позов він не заявив.

У інкримінованих їй епізодах з потерпілими ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_14І, ОСОБА_15 кошти отримувала ОСОБА_6 і жодна з цих осіб коштів їй, ОСОБА_3, не передавала та у будь-які правовідносини, контакти з нею не вступала, більше того, вказані особи з нею навіть не знайомі, що підтверджується протоколами їх допитів, що додані до апеляційної скарги.

Тому, вважає, що жодним чином не нанесла будь-якої шкоди особам, що визнані потерпілими у даному кримінальному провадженні.

Всупереч вимогам КПК України, слідчий СВ ТВП ГУНП в Тернопільській області М. М. Шеремета не додав до клопотання про накладення арешту вищевказаних документів, чим ввів суд в оману, та обмежив можливість слідчого судді об'єктивно встановити наявність чи відсутність обставин, які необхідно з'ясувати та встановити у відповідності до ст. ст. 170- 173 КПК України.

Крім того, вважає, що слідчим суддею не вжито процесуальних заходів з приводу з'ясування та перевірки обставин зазначених у ч. 2 ст. 173 КПК України, а саме не витребував у слідчого СВ ТВП ГУНП в Тернопільській області Шеремети М. М. матеріали досудового розслідування.

В зв'язку із вищенаведеними обставинами, апелянт вважає, що застосовані до неї обмеження у володінні та користуванні власним майном є надмірними, не відповідають завданням кримінального провадження, а переслідують ціль відібрання у неї її майна та перешкоджання у її діяльності.

Згідно ч. 4 ст. 173 КПК України, у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов'язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Таким чином, заборона розпорядження та користування автомобілем та поміщення його на території спеціального майданчика для зберігання транспортних засобів Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області є суттєвим і найбільш обтяжливим способом арешту майна, що призводить до порушення її інтересів та інтересів її рідних.

Вважає, що навіть за наявності підстав для застосування арешту майна він можливий без його вилучення та обмеження у праві користування, що могло би належним чином забезпечити в подальшому відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення у разі доведення вини.

Вважає, що суд першої інстанції вийшов за межі розумності та співрозмірності обмеження права власності.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи представника апелянта, який підтримав подану апеляційну скаргу з наведених у ній підстав та додатково наголосив, що утримання автомобіля в осінньо-зимовий період на відкритому майданчику не забезпечить належного зберігання, думку прокурора, яка просила залишити ухвалу слідчого судді без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Тернопільським відділом поліції ГУНП в Тернопільській області проводиться досудове розслідування кримінального провадження №12016210010004132, від 14 грудня 2016 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, в якому 09 жовтня 2017 року ОСОБА_3 повідомлено про підозру.

В рамках вказаного кримінального провадження Слідчий СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5, за погодженням з прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_2, звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на автомобіль ОСОБА_3, ключі до автомобіля та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та, мотивуючи необхідністю забезпечення збережності вказаного майна, просив дозволити його зберігання на території спеціального майданчика для зберігання транспортних засобів Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області, а ключі від автомобіля та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу в камері зберігання речових доказів.

Аналізуючи доводи вказаного клопотання слідчого та висновки слідчого судді, який з ними погодився, колегія суддів вважає, що їх необґрунтованими в частині підстав для обмеження підозрюваної у праві користуватися належним їй автомобілем.

Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя повинен перевірити відповідність змісту клопотання вимогам закону, з'ясувати питання наявності правових підстав для накладення арешту та доцільності його накладення в межах даного кримінального провадження у відповідності до вимог ст. ст. 171, 173 КПК України.

В даному випадку, арешт майна накладено згідно ч. 2 ст. 170 КПК України з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов).

Згідно ч. 6 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні.

Згідно ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, зокрема, правову підставу для арешту майна; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно ч. 4 ст. 173 КПК України, у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна.

Відповідно до ч. 11 ст. 170 КПК України, заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Як вбачається з матеріалів провадження ні слідчий у клопотанні, ні слідчий суддя в оскарженій ухвалі не навів конкретних обставин, які підтверджують наявність вказаних ризиків.

Клопотання слідчого про арешт майна підозрюваної ОСОБА_3 обґрунтовується лише тим, що потерпілий ОСОБА_14 подав цивільний позов про відшкодування матеріальної (91 тис.грн.) та моральної (50 тис.грн.) шкоди, завданої йому внаслідок того, що у вересні 2015 року ОСОБА_6 шляхом обману заволоділа його грошовими коштами в сумі 3500 доларів США.

Таким чином, застосована до підозрюваної заборона розпорядження та користування належним їй майном з поміщенням його на спеціальний майданчик, що є найбільш обтяжливим способом арешту майна та призводить до порушення інтересів ОСОБА_3, не була належно вмотивована.

На переконання колегії суддів, при викладених у клопотанні обставинах та за відсутності належного його обґрунтування, застосування обмеження прав підозрюваної саме в такому обсязі явно порушуватиме справедливий баланс між гарантованими законом інтересами власника і завданням цього кримінального провадження.

За змістом ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції апеляційний суд не вправі змінити ухвалу слідчого судді, а має право лише залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Беручи до уваги встановлену під час апеляційного розгляду неповноту зясування обставин та часткову невідповідність висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів приходить до переконання про наявність підстав для скасування оскаржуваної ухвали та постановлення нової, відповідно до ч.3 ст.407 та ч.1 ст.409 КПК України.

На підставі викладеного, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про задоволення клопотання слідчого в частині накладенні арешту на майно підозрюваної без заборони права користування ним.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 170-173,404,405,407,422 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу апелянта ОСОБА_3 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 жовтня 2017 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5, погоджене прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_2 про арешт майна задовольнити частково.

Накласти арешт на майно, а саме: автомобіль марки «Chery Tiggo», 2007 року випуску, д.н.з. ВО 8586АМ, який на праві власності належить ОСОБА_3, шляхом заборони його відчуження.

В решті клопотання слідчого, а саме щодо накладення заборони користування і розпорядження вказаним автомобілем та його зберігання на території спеціального майданчика Тернопільського ВП ГУНП, відмовити і повернути в користування ОСОБА_3 автомобіль марки «Chery Tiggo», 2007 року випуску, д.н.з. ВО 8586АМ, ключі до нього та свідоцтво про його державну реєстрацію

Ухвала Апеляційного суду Тернопільської області є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_18