Постанова № 69794480, 24.10.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/4427/17

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2017 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Вовченко O.A.,

секретар судового засідання Соколова М.С.,

за участю:

представника позивача ОСОБА_1 (за довіреністю),

представника відповідача ОСОБА_2 (за довіреністю),-

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за адміністративним позовом ТОВ Готель Мілано до ОСОБА_3 Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішень,-

ВСТАНОВИВ:

30 серпня 2017 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ТОВ Готель Мілано до ОСОБА_3 Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, в якому позивач, з урахуванням уточнень (а.с.38-44) просить суд:

- визнати протиправною та скасувати постанову ОСОБА_3 Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 146/1015-05/1-7483 від 17.08.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

- визнати протиправним та скасувати Припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів, правил від 03.08.2017 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач у своєму адміністративному позові зазначає, що на адресу ТОВ «Готель Мілано» від ОСОБА_3 архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області надійшов лист №1015-05/1-6542 від 14.07.2017 року про проведення позапланової перевірки на обєкті будівництва: Реставрація квартир №№2,3,4,5,6,12,12-А,13,13-А, нежитлових приміщень горища №504 та №505 та нежитлових приміщень першого поверху №601, з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1. Відповідно до вищевказаного листа, перевірка повинна була відбутись 24 липня 2017 року о 10.00 год. Проте у зазначений час ніхто із представників відповідача не зявився. 14 серпня 2017 року, позивач отримав лист від відповідача №1015-05/1-7095 від 03.08.2017 року про те, останнім було проведено позапланову перевірку щодо дотримання вимог містобудівного законодавства на обєкті за адресою: виконання будівельних робіт за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний, 1. У листі зазначено, що позивач відмовився від підпису матеріалів перевірки, а також, що розгляд справи по суті відбудеться 14 серпня о 14.00 год. у приміщенні відповідача. Разом із листом були отриманні наступні документи: Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на обєкти будівництва, підприємства будівельної галузі від 03.08.2017 року; Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 03.08.2017 року відповідно до п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності"; Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів, правил від 03.08.2017 року. 17 серпня 2017 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу ОСОБА_3 архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_4, на підставі вищезазначених документів, було складено Постанову №146/1015-05/1-7483 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності позивачем.

Позивач вважає, що дії відповідача є протиправними, а Припис та Постанова необґрунтованими та незаконними і підлягають скасуванню в судовому порядку з наступних підстав. В першу чергу, слід врахувати, що відповідач, як підставу для притягнення до відповідальності, вказує на порушення п.1 ч. 4 ст. 41 Закону № 3038-VI, проте вказана норма взагалі відсутня у зазначеному законі (у редакції чинній на момент складання акту). Акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на обєкти будівництва, зокрема, складається у випадку відсутності субєкта містобудування у визначений у повідомлені про перевірку час. Відповідач повідомив позивача про проведення перевірки листом від 14.07.2017 року №1015-05/1- 6542, де чітко вказав час проведення перевірки - 24 липня 2017 року, о 10.00 год. та зобовязав позивача забезпечити присутність керівника або уповноваженої особи підприємства. У свою чергу, позивач забезпечив присутність керівника ОСОБА_5 на обєкті будівництва у визначений у листі час, проте жоден представник відповідача не зявився, ні у цей час, ні пізніше. Про те, що посадові особи не зявились у визначений час, свідчить також той факт, що нібито недопущення до перевірки було зафіксовано 3 серпня, тобто дата складання акту. Навіть у акті зазначено, що про час та дату проведення перевірки директору ТОВ «Готель Мілано» було повідомлено листом від 14.07.2017 року №1015-05/1-6542, тобто листом у якому дата перевірки вказана 24 липня. Також, у Акті зазначено, що директор під час перевірки був відсутній, у той же час вказано, що саме директор не допустив до проведення перевірки. Крім того, позивачу жодним чином не повідомляли про проведення перевірки 3 серпня. Слід врахувати, що у вказаний день, жодної перевірки не проводилось та на обєкт будівництва представники відповідача не навідувались. Таким чином, очевидно, що відсутній сам факт недопущення посадових осіб відповідача до перевірки. Відповідачем не було надано копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення позапланової перевірки, а також не було надано для ознайомлення електронне звернення гр. ОСОБА_6, яке зазначене у листі від 14.07.2017 року як підстава для проведення перевірки. Більше того, електронне звернення не дозволяє належним чином ідентифікувати особу заявника, а тому таке звернення фактично є анонімним, що суперечить принципу обєктивності та неупередженості. Відповідач всупереч встановленим чинним законодавством принципів та нормам, порушив порядок проведення перевірки, оскільки не проінформував позивача про його права та обовязки, не ознайомив із підставою проведення перевірки та не надав копії для її здійснення, а також позбавив останнього можливості взяти участь у проведенні перевірки. Крім того, враховуючи чинне законодавство та наявність таких порушень з боку відповідача, позивач мав би законне право відмовити у допуску до проведення позапланової перевірки, у випадку коли б така дійсно мала місце. Позивач отримав Протокол лише 14 серпня, при цьому у супровідному листі було вказано, що справа по суті розглядатиметься 14 серпня о 14:00 за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 83. Фактичною датою розгляду справи є 17 серпня, про що свідчить дата складання Постанови. У той же час, Позивача не було повідомлено про те, що розгляд справи переноситься на 17 серпня. Таким чином, відповідач знехтував встановленими строками щодо повідомлення про час та місце розгляду справи, чим порушив права позивача на участь у розгляді справи, знайомитись з матеріалами справи, давати свої пояснення та зауваження. Такі дії є грубим порушенням порядку проведення державного архітектурно-будівельного контролю та виключає підстави для притягнення до відповідальності в сфері містобудівної діяльності.

Враховуючи вищевикладене, позивач просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Від відповідача до суду надійшли письмові заперечення на адміністративний позов (а.с.86-90) у яких зазначено, що відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, направлення для проведення планової перевірки № 1009 від 12.07.2017 року, наказу про проведення позапланової перевірки № 185 П від 12.07.2017 та електронного звернення ОСОБА_6 від 03.07.2017 року, яке надійшло дорученням ДАБІ України від 04.07.2017 року № 40- 3520-ел, ОСОБА_3 було здійснено позапланову перевірку відповідності збудованих обєктів нерухомості проектній документації вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил з реставрації квартир №№ 2,3,4,5,6,12,12А,13,13А, нежитлових приміщень горища № 504 та № 505 та нежитлових приміщень першого поверху № 601 з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови» за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний, у ході якої були встановлені порушення, які зазначено в акті перевірки від 03.08.2017 року, протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 03.08.2017 року та приписі про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 03.08.2017 року, а саме: директор ТОВ «Готель Мілано» ОСОБА_7 не допустив посадових осіб Державного архітектурно-будівельного контролю на обєкт будівництва: Реставрація квартир №№ 2,3,4,5,6,12,12-А,13,13-А, нежитлових приміщень горища № 504 та № 505 та нежитлових приміщень першого поверху № 601, з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1 та не було надано до перевірки витребуваної ОСОБА_3 документації , необхідність надання яких зазначена у ОСОБА_3 Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 14.07.2017 року № 1015-05/1-6542, який був отриманий позивачем 21.07.2017 року, згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 6510703714820. Разом з тим, зазначено документи які необхідно надати до перевірки, дату та час проведення позапланового заходу. 17.08.2017 року ОСОБА_3 винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 146/1015- 05/1-7483 за правопорушення, передбачене п.2 ч.6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Враховуючи викладене та те, що перевірка призначена на підставі електронного звернення громадянина ОСОБА_6 від 03.07.2017, яке надійшло доручення ДАБІ України від 04.07.2017 № 40-3520-ел та належним чином оформлених для її проведення документів та враховуючи встановлені законом право посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю безперешкодного доступу до об'єктів будівництва з метою проведення перевірки та відповідний обов'язок суб'єкта містобудування забезпечити такий доступ, прийняття припису ОСОБА_3 від 03.08.2017 року про усунення порушених вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від є законним та відповідає нормам чинного законодавства та винесення постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 146/1015- 05/1-7483 від 17.08.2017 року. Підстав проведення ОСОБА_3 позапланової перевірки також фактично не могло бути пред'явлено товариству, яке не з'явилось на місце проведення перевірки ані 24.07.2017 року, ані в останній день перевірки 03.08.2017 року. Посилання позивача про те, що керівник ОСОБА_7 був присутній на обєкті будівництва 24 липня 2017 року о 10.00 годині безпідставні, оскільки посадова особа ОСОБА_3 починаючи з 24 липня по 03 серпня 2017 року кожен день виїжджав на обєкт будівництва та уповноваженої особи не було на обєкті будівництва. Доказом ухилення позивача від вимоги ОСОБА_3 надати витребувану документацію та забезпечить присутність уповноваженої особи субєкта містобудування є і той факт, що лист ОСОБА_3 від 14.07.2017 року №1015-05/1-6542 був отриманий ще 21.07.2017 року та станом на сьогодні жодної витребуваної документації не було надано ОСОБА_3. Також після отримання позивачем матеріалів перевірки 10.08.2017 року він не звертався до ОСОБА_3 ані щодо встановлених ним порушень проведення позапланової перевірки ОСОБА_3, ані щодо спростування факту не допуску посадових осіб ОСОБА_3, ані з копіями витребуваних ОСОБА_3 документів. Крім того, ТОВ «Готель Мілано» не направлялись жодні заперечення, зауваження або пояснення стосовно наміру проведення ОСОБА_3 перевірки, про яку було повідомлено ще 21.07.2017 року та після проведення перевірки та отримання позивачем матеріалів перевірки 10.08.2017 року, згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 6510703697372, а не як стверджує позивач в своєму позові, що він отримав лише 14.08.2017 року. Матеріали перевірки складалися в останній день позапланової перевірки 03.08.2017, а виїзди на обєкт перевірки розпочалися з 24.07.2017 року.

Враховуючи вищевикладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

У судовому засіданні представник позивача, посилаючись на обставини, викладені у позовній заяві, письмових поясненнях та на надані до суду докази, підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог зважаючи на їх необґрунтованість та посилаючись обставини, викладені у письмових запереченнях.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача, а також дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги та заперечення, перевіривши їх доказами, судом встановлені наступні факти та обставини.

Товариство з обмеженою відповідальністю Готель Мілано (код за ЄДРПОУ 38478657) зареєстровано за юридичною адресою 65026, АДРЕСА_1 та здійснює наступні види господарської дільяності за КВЕД: 55.10 Діяльність готелів і подібних засобів тимчасового розміщення. З 13.12.2012 року керівником та підписантом ТОВ Готель Мілано є ОСОБА_5.

12 липня 2017 року ОСОБА_3 Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області прийнято Наказ №185П «Про проведення позапланової перевірки» (а.с.92), яким відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №533, на підставі електронного звернення гр.ОСОБА_6 від 03.07.2017 року, яке надійшло дорученням ДАБІ України від 04.07.2017 року №40-3520-ел наказано провести позапланову перевірку на обєкті будівництва: Реставрація квартир №№2,3,4,5,6,12,12-А,13,13-А, нежитлових приміщень горища №504 та №505 та нежитлових приміщень першого поверху №601, з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1.

На підставі вказаного наказу 12.07.2017 року ОСОБА_3 Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області видано направлення для проведення перевірки №1009 головному інспектору будівельного нагляду інспекційного відділу ОСОБА_3 Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_4 із визначенням строку його дії з 31.07.2017 року по 03.08.2017 року (а.с.91, 126).

Судом встановлено, що ОСОБА_3 державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 14.07.2017 року на адресу ТОВ «Готель Мілано» направив лист №1015-05/1-6542 (а.с.22-24, 51-53) про те, що ОСОБА_3 Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області в межах повноважень на підставі електронного звернення гр.ОСОБА_6 від 03.07.2017 року, яке надійшло дорученням ДАБІ України від 04.07.2017 року №40-3520-ел, буде проводитись позапланова перевірка дотримання вимог містобудівного законодавства на обєкті за адресою: Реставрація квартир №№2,3,4,5,6,12,12-А,13,13-А, нежитлових приміщень горища №504 та №505 та нежитлових приміщень першого поверху №601, з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1. Також вказаним листом зобовязано надати та забезпечити надання проектувальником, підрядником, представником технічного нагляду документів, необхідних для здійснення позапланової перевірки (із зазначенням їх повного переліку) та повідомлено про необхідність призначити уповноважену особу та забезпечити її присутність на будівельному майданчику о 10:00 год. 24.07.2017 року. При цьому суд зазначає, що відповідачем не зазначено спосіб у який ТОВ «Готель Мідано» зобовязано надати та забезпечити надання проектувальником, підрядником, представником технічного нагляду документів, необхідних для здійснення позапланової перевірки, чи то за адресою ОСОБА_3 ДАБІ в Одеській області, чи безпосередньо під час перевірки у вищевказану дату.

Копію листа №1015-05/1-6542 від 14.07.2017 року отримано за адресою ТОВ «Готель Мілано» 21.07.2017 року (а.с.95).

03 серпня 2017 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу ОСОБА_3 Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_4 складено Акт «Про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на обєкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених функцій» (а.с.17-18, 54), про те, що директор ТОВ «Готель Мілано» ОСОБА_5 не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на обєкт будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1, Реставрація квартир №№2,3,4,5,6,12,12-А,13, 13-А, нежитлових приміщень горища №504 та №505 та нежитлових приміщень першого поверху №601, з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови для проведення позапланової перевірки чим порушив положення п.1 ч.4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553.

03 серпня 2017 року ОСОБА_3 державного архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області видано припис «Про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил» (а.с.15-16,55) де вказано, що за результатами позапланової перевірки, проведеної на обєкті будівництва за адресою: м.Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1 встановлено, що директор ТОВ «Готель Мілано» ОСОБА_5 не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на обєкт будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1, Реставрація квартир №№2,3,4,5,6,12,12-А,13, 13-А, нежитлових приміщень горища №504 та №505 та нежитлових приміщень першого поверху №601, з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови, що є порушенням положення п.1 ч.4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553. З метою усунення виявлених порушень у вказаною приписі виставлено вимогу допустити до проведення перевірки в термін до 17.08.2017 року.

ОСОБА_3 державного архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 03.08.2017 року складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с.1-21), яким встановлено, що директор ТОВ «Готель Мілано» ОСОБА_5 не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на обєкт будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1, Реставрація квартир №№2,3,4,5,6,12,12-А,13,13-А, нежитлових приміщень горища №504 та №505 та нежитлових приміщень першого поверху №601, з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови для проведення позапланової перевірки, що є порушенням положення п.1 ч.4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553. Відповідальність за встановлені правопорушення передбачена п.12 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» Розгляд справи про правопорушення с сфері містобудівної діяльності відбудеться о 14:00 год. 17.08.2017 року у приміщенні ОСОБА_3 ДАБІ в Одеській області за адресою: м.Одеса, вул. Канатна, 83, каб. №304.

03 серпня 2017 року ОСОБА_3 ДАБІ в Одеській області на адресу ТОВ «Готель Мілано» направив лист №1015-05/1-7095 (а.с.25) у якому зазначено, що відповідачем проведено позапланову перевірку щодо дотримання вимог містобудівного законодавства на обєкті за адресою: виконання будівельних робіт за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний, 1, а також, що оскільки позивач відмовився від підпису матеріалів перевірки, на адресу ТОВ «Готель Мілано» надсилаються матеріали перевірки. Вказаним листом позивача повідомлено про необхідність прибути до ОСОБА_3 14.08.2017 року о 14:00 год. за адресою: ОСОБА_8, вул. Канатна, 83. для розгляду справи по суті.

Вищевказаний лист №1015-05/1-7095 від 03.08.2017 року отримано за адресою позивача 10.08.2017 року (а.с.26, 96).

17 серпня 2017 року ОСОБА_3 ДАБІ в Одеській області складено постанову № 146/1015-05/1-7483 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ Готель Мілано визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.6 ч.2 ст.2 Закону України Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у розмірі 50520,00 грн. (а.с.12-14).

Листом №1015-05/1-7483 від 17.08.2017 року копія вищевказаної постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності направлена за адресою ТОВ «Готель Мілано» (а.с.27-28).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Завданням адміністративного судочинства згідно з частиною першою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Оцінюючи обґрунтованість позовних вимог ТОВ Готель Мілано суд виходить з наступного.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлює Закон України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 N3038-VI (далі - Закон N 3038-VI).

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів будівництва визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 553).

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно - будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на обєктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п. 7 Порядку № 553 Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність обєкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Направлення на проведення перевірки №1009 від 12.07.2017 року видане строком дії з 31.07.2017 року по 03.08.2017 року. В той же час, як вже встановлено судом листом ОСОБА_3 державного архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 14.07.2017 року №1015-05/1- 6542 направленого на адресу ТОВ «Готель Мілано» позивача повідомлено про необхідність призначити уповноважену особу та забезпечити її присутність на будівельному майданчику о 10:00 год. 24.07.2017 року.

Лист від 14.07.2017 року №1015-05/1- 6542 та направлення про проведення перевірки №1009 від 12.07.2017 року були видані та складені у звязку із проведенням перевірки ОСОБА_3 ДАБІ в Одеській області дотримання вимог містобудівного законодавства на обєкті за адресою: Реставрація квартир №№2,3,4,5,6,12,12-А,13, 13-А, нежитлових приміщень горища №504 та №505 та нежитлових приміщень першого поверху №601, з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1 на підставі електронного звернення гр.ОСОБА_6 від 03.07.2017 року, яке надійшло дорученням ДАБІ України від 04.07.2017 року №40-3520-ел,

Тобто станом на 24.07.2017 року у посадових осіб відповідача було відсутнє повноваження на проведення перевірки у час та дату зазначені листом від 14.07.2017 року №1015-05/1- 6542, оскільки в направленні №1009 визначено строк його дії з 31.07.2017 року по 03.08.2017 року.

При цьому з наявного у матеріалах справи Направлення ОСОБА_3 державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області для проведення позапланової перевірки №1009 від 12.07.2017 року не вбачається, що воно, на виконання вимог п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011р. №553, предявлялось представнику субєкта містобудування ТОВ «Готель Мілано» для проведення позапланової перевірки

Пунктом 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 року визначено, що Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).У приписі обовязково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком (п. 17 Порядку №533).

Відповідно до п.18, п.19, п.20 Порядку №533 керівникові кожного субєкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. ОСОБА_8 примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником субєкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки. Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на обєкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва обєктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату Держархбудінспекції як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.

Припис складається у двох примірниках. ОСОБА_8 примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

З аналізу зазначених вище норм законодавства можна зробити висновок, що державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватись - в присутності суб'єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

З вищевикладеного вбачається, що відповідач при здійсненні перевірки повинен дотримуватись відповідного порядку здійснення цієї перевірки.

Згідно п.12 Порядку №533 Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані:

у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;

дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами;

ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством;

за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю;

надсилати повідомлення про проведення планової перевірки субєкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового звязку або вручати особисто під розписку керівнику субєкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

У разі відмови субєкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови субєкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності субєкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на обєкті під час перевірки складається відповідний акт.

Пунктами 13-14 Порядку №533 передбачено, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:

вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;

перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;

бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;

подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Субєкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобовязаний:

допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу;

виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

У своїх запереченнях представник відповідача стверджує, що з 24 липня по 03 серпня 2017 року посадова особа відповідача кожен день виїжджав на обєкт будівництва та уповноваженої особи не було на обєкті будівництва.

Так, як встановлено судом, та вбачається з наявних у матеріалах справи доказів ОСОБА_3 державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, на виконання вимог ч.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України, до суду не надано жодних доказів на підтвердження виходу 24.07.2017 року фахівця контролюючого органу за адресою: Реставрація квартир №№2,3,4,5,6,12,12-А,13, 13-А, нежитлових приміщень горища №504 та №505 та нежитлових приміщень першого поверху №601, з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1 з метою проведення позапланової перевірки товариства з обмеженою відповідальністю «Готель Мілано», за наслідками якої, у звязку з не допуском головного інспектора будівельного нагляду ОСОБА_3 Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_4 за вищевказаною адресою складено Акт від 03.08.2017 року про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на обєкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.

З боку відповідача до суду також не надано доказів на підтвердження повноважень посадової особи відповідача у період з 24.07.2017 року по 30.07.2017 року здійснювати перевірку за адресою: Реставрація квартир №№2,3,4,5,6,12,12-А,13, 13-А, нежитлових приміщень горища №504 та №505 та нежитлових приміщень першого поверху №601, з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1.

Також відповідачем не надано до суду доказів фактичного виходу головного інспектора будівельного нагляду ОСОБА_3 Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_4 03.08.2017 року (в дату складання Акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на обєкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій) за адресою: Реставрація квартир №№2,3,4,5,6,12,12-А,13, 13-А, нежитлових приміщень горища №504 та №505 та нежитлових приміщень першого поверху №601, з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1.

В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження повідомлення позивача ТОВ «Готель Мілано» про проведення позапланової перевірки за адресою Реставрація квартир №№2,3,4,5,6,12,12-А,13, 13-А, нежитлових приміщень горища №504 та №505 та нежитлових приміщень першого поверху №601, з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 кут пров. Красний, 1 з 31.07.2017 року по 03.08.2017 року.

Процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" визначено Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 року №244, відповідно до п.п.9, 10 якого про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обовязками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис субєкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого субєкта містобудування.

У разі відмови субєкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.

Відповідно до п.16 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995р. №244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Згідно з п.21 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995р. №244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобовязана зясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний субєкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Водночас, судом зясовано, що відповідачем ОСОБА_3 державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, під час розгляду матеріалів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не зясовано фактичних обставин справи, не встановлено наявності вини субєкта містобудування, а також інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до положень п.2 ч.6 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності субєкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на обєкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Підставою для прийняття спірної постанови ОСОБА_3 ДАБК в Одеській області вказує порушення позивачем п.1 ч.4 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» пп.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553.

Суд зазначає, що відповідно до ч.4 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» в редакції від 02.08.2017 року (підстава 2119-19), яка діяла на момент прийняття постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, орган державного архітектурно-будівельного контролю у своїй діяльності взаємодіє з органами виконавчої влади, що здійснюють контроль за дотриманням природоохоронних, санітарно-гігієнічних, протипожежних вимог, вимог у сфері охорони праці, енергозбереження та інших вимог, передбачених законом, а також з органами державної статистики, Національної поліції, прокуратури та іншими правоохоронними і контролюючими органами. У частині 4 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» відстій пункт 1 на який міститься посилання в спірній постанові та приписі.

Метою внесення припису ОСОБА_3 є усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт. Ця мета має публічно-правовий характер і спрямована на забезпечення принципу законності у сфері містобудування. Однак досягатися вона повинна не за рахунок порушення чи створення загрози порушення інших охоронюваних законом інтересів.

З вимог, які звернено ОСОБА_3 Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області у спірному приписі, суд приходить до висновку, що оскільки станом на дату вирішення даної адміністративної справи він, фактично вже вичерпав свою дію ( термін до 17.08.2017 року), обраний відповідачем спосіб реалізації повноважень не враховує правомірних інтересів позивача права якого може бути порушене у разі виконання припису.

Також з вказаного припису неможливо ідентифікувати спосіб, який, на думку відповідача, мав би допустити до проведення перевірки в термін до 17.08.2017 року.

Відповідно ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Частиною 3 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Відповідно до частини 1 статті 9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності.

Відповідно до ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відтак, приймаючи до уваги вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «Готель Мілано» до ОСОБА_3 державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови ОСОБА_3 Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 146/1015-05/1-7483 від 17.08.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності; визнання протиправним та скасування Припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів, правил від 03.08.2017 року підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 69-71, 160-163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративного позову ТОВ Готель Мілано задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову ОСОБА_3 Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 146/1015-05/1-7483 від 17.08.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Визнати протиправним та скасувати Припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів, правил від 03.08.2017 року.

Постанова набирає законної сили згідно ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185 -187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови складено та підписано суддею 24.10.2017 року.

Суддя Вовченко O.A.

.