Постанова № 69709081, 18.10.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

18 жовтня 2017 року 09:00 № 826/14098/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого Шрамко Ю.Т., суддів Вєкуа Н.Г., Костенка Д.А., розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ренарт» до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Комунальна установа «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької облради про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Ренарт», (далі - позивач, ТОВ «Ренарт»), звернулось до суду з позовом про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, (далі - відповідач), № 1686-р/пк-ск від 28.07.2016 року в частині відмови у задоволенні скарги ТОВ «Ренарт».

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на Закон України «Про здійснення державних закупівель» та зазначає, що замовником застосовано дискримінаційні умови по відношенню до витратних матеріалів продукції, постачальником яких є позивач, рішення відповідача невірно обґрунтовано в частині зобов'язання замовника внести зміни до ДКТ, а вимога скарги щодо зобов'язання замовника виділити окремим лотом закупівлю витратних матеріалів для обладнання виробництва «Fresenius Medical Care» взагалі не розглянута відповідачем.

Відповідач проти позову заперечив з огляду на Закон України «Про здійснення державних закупівель» та вказував на порушення строків подання скарги в частині, яка залишена без розгляду. При розгляді інших вимог відповідачем встановлено відсутність дискримінаційних умов, оскільки вимоги замовленої продукції відповідали щонайменше двом учасникам та відсутність підстав для задоволення скарги в іншій частині, а тому рішення є законним.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Комунальна установа «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької облради будь-яких пояснень до суду не надіслала, представника в судове засідання не направила, заяви про розгляд справи за його відсутності до суду не надійшли.

Враховуючи викладене та зважаючи на достатність наявних у матеріалах справи доказів для розгляду та вирішення справи по суті, у відповідному судовому засіданні судом, відповідно до ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), прийнято рішення про подальший розгляд та вирішення справи у порядку письмового провадження.

Оцінивши належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд встановив наступне.

Рішенням № 1686-р/пк-ск від 28.07.2016 року Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель частково задовольнила скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ренарт» від 08.07.2016 року № 07/05 щодо порушення Комунальною установою «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької облради порядку проведення процедури закупівлі - « 32.50.1. Матеріали для ниркового діалізу» [оголошення № 093480, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень від 01.04.2016 № 63(01.04.2016)].

Рішенням зобов'язано Комунальну установу «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької облради внести зміни до документації конкурсних торгів на закупівлю - « 32.50.1. Матеріали для ниркового діалізу» [оголошення № 093480, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень від 01.04.2016 № 63(01.04.2016)] з метою усунення порушень, зазначених в мотивувальній частині рішення, а саме: замовника зобов'язано внести зміни до технічної документації щодо позиції 5: медико-технічні вимоги до витратних матеріалів для гемодіалізу та гемодіафільтрації.

Розглядаючи спірні правовідносини суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на час виникнення спірних правовідносин регулювалися Законом України від 10.04.2014 № 1197-VII «Про здійснення державних закупівель» (далі - Закон № 1197).

Згідно зі статтею 5 Закону № 1197, вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Загальні умови здійснення закупівель встановлено розділом ІІІ Закону № 1197, відповідно до якого для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює комітет з конкурсних торгів.

Комітет з конкурсних торгів:

планує проведення процедур закупівель;

складає та затверджує річний план державних закупівель;

здійснює вибір процедури закупівлі;

проводить процедури закупівель, попередню кваліфікацію учасників;

забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця;

забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань державних закупівель, визначених цим Законом;

здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення комітету з конкурсних торгів оформляється протоколом, у якому відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів. У разі відмови члена комітету з конкурсних торгів підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Як вбачається з матеріалів справи, протокольним рішенням комітету з конкурсних торгів замовника - Комунального підприємства «Запорізька обласна клінічна лікарня Запорізької обласної ради № 54 від 28.03.2016 року було затверджено Документацію конкурсних торгів на закупівлю за кодом ДК 016-2010-32.50.1 - інструменти і прилади медичні, хірургічні та стоматологічні (ДК 021-2015-33181520-3) Матеріали для ниркового діалізу (далі - Документація конкурсних торгів). Протокольним рішенням № 59 від 31.03.2016 внесено зміни до Документації конкурсних торгів, кінцевий строк подання пропозицій конкурсних торгів визначено до 26.05.2016 року. Протокольним рішенням № 164 від 01.07.2016 також внесено зміни (зокрема, в частині поділу предмета закупівлі на лоти) та кінцевий строк для подання пропозицій конкурсних торгів визначено до 15.07.2016 року.

Позивач у скарзі, поданій до відповідача просив зобов'язати замовника (Комунальну установу "Запорізька обласна клінічна лікарня" Запорізької облради) внести зміни до документації конкурсних - торгів процедури закупівлі (32.50.1 Інструменти і прилади медичні, хірургічні та стоматологічні згідно ДК 016-2010, Матеріали для ниркового діалізу (код 33181520-3 згідно ДК 021:2015) 1-14 найменувань; лот 2-2 найменування; лот 3 - 1 найменування); виділити окремим лотом закупівлю витратних матеріалів для обладнання виробництва «Fresenius Medical Care»; визначити обсяг закупівлі витратних матеріалів виробництва «Fresenius Medical Care» для проведення процедур гемодіалізу/гемодіафільтрації у кількості, достатній для повної роботи апаратів виробництва «Fresenius Medical Care», що знаходяться на балансі замовника та в повному обсязі бюджетного фінансування проведення зазначених процедур та вказав, що враховуючи кількість таких апаратів, кількість витратних матеріалів повинна бути розрахована приблизно на 19 тисяч процедур на рік. Крім того, просив відповідача зобов'язати замовника прописати в основних умовах договору про закупівлю в документації конкурсних торгів (або в проекті договору) можливість змінення обсягу закупівлі впродовж терміну дії договору, в залежності від реальної потреби витратних матеріалів певного виробника, перерозподіляючи тим самим бюджетні кошти на продукцію, що користується більшим попитом у хворих, що потребують проведення процедур гемодіалізу.

Відповідач вказує, що згідно Документації конкурсних торгів зі змінами, затвердженими протокольним рішенням комітету з конкурсних торгів Замовника від 31.03.2016 № 59, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, умови якої оскаржував позивач, кінцевим строком для подання пропозицій конкурсних торгів було визначено 26.05.2016, а тому скарга в цій частині залишена без розгляду, оскільки надійшла до відповідача 08.07.2016.

Доводи позивача щодо не розгляду всієї скарги судом не визнаються обгрунтованими виходячи з наступного.

Згідно зі статтею 18 Закону № 1197, скарги, що стосуються документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації, запиту цінових пропозицій), можуть подаватися у будь-який строк після оприлюднення оголошення про їх проведення, але не пізніше, ніж за чотири дні до дати, встановленої для подання пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), та не пізніше ніж за три дні до дати, встановленої для подання цінових пропозицій.

Якщо до документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації, запиту цінових пропозицій) замовником вносилися зміни після закінчення строку, встановленого для подання пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню положення документації, до яких зміни не вносилися.

Після закінчення строку, встановленого для подання пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) в оголошенні про їх проведення, скарги можуть подаватися лише щодо змін до документації, внесених замовником.

Як вбачається з матеріалів справи, скарга надійшла до відповідача 08.07.2016 року, зміни до медико-технічних умов, які оскаржувались позивачем, замовником до Документації конкурсних торгів протокольним рішенням № 164 не вносились, а тому відповідач правомірно залишив без розгляду скаргу позивача в частині дискримінаційних медико-технічних умов до предмета закупівлі: площі низькопоточного діалізатора капілярного з синтетичною мембраною (1,9-2,0 м2) та площі високопоточного діалізатору капілярного з синтетичною мембраною (1,7-18 м2); коефіцієнту ультрафільтрації (мл/год мм.рт.ст) не менше 55) до високопоточного діалізатору капілярного з синтетичною мембраною площею 1,7-18 м2.

З приводу доводів скаржника щодо показників об'ємів заповнення діалізаторів, які носять дискримінаційний характер суд зазначає, що відповідачем вивчено дане питання та надано ґрунтовну відповідь.

Відповідно до пункту 2 розділу 3 Документації конкурсних торгів, пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна складатися, зокрема, з документального підтвердження відповідності пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у Документації конкурсних торгів.

Як вбачається з матеріалів справи, у пункті 7 розділу 3 Документації конкурсних торгів міститься інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, відповідно до якої за лотом № 1 замовником закуповуються, зокрема:

- за позицією 1 - «низькопоточний діалізатор капілярний з синтетичною мембраною площею 1,4 - 1,5 м2» з об'ємом заповнення «в межах від 85 до 95»;

- за позицією 3 - «низькопоточний діалізатор капілярний з синтетичною мембраною площею 1,9 - 2,0 м2» з об'ємом заповнення «в межах від 116-126»;

- за позицією 4 - «високопоточний діалізатор капілярний з синтетичною мембраною площею 1,7 - 1,8 м2» з об'ємом заповнення «в межах від 105-115».

Як зазначає відповідач у рішенні, замовником на розгляд Колегії надано копії документів, які містять характеристики діалізаторів виробництва Nipro, Gambro, В.Braun та Asahi. Згідно з цими документами, вимогам в частині об'ємів заповнення діалізаторів, встановленим у Документації конкурсних торгів, відповідають діалізатори наступних виробників:

- за позицією 1 лоту № 1: B.Braun Diacap LO PS 15 та Asahi Rexeed-15L і Rexeed-15UX;

- за позицією 3 лоту № 1: B.Braun Diacap LO PS 20 та Nipro PES-210 DL;

- за позицією 4 лоту № 1: B.Braun Diacap HI PS 18 та Gambro Polyflux 170H.

Враховуючи викладене, відповідно до наданих третьою особою матеріалів та інформації, відповідач обґрунтовано дійшов висновку, що вимогам Документації конкурсних торгів в частині показників об'ємів заповнення діалізаторів відповідає декілька виробників, а тому правомірно прийняв рішення в частині відсутності підстав для задоволення скарги позивача в цій частині.

У пункті 7 розділу 3 Документації конкурсних торгів також міститься інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі відповідно до якої, за лотом № 1 замовником закуповуються, зокрема:

- за позицією 2 - «низькопоточний діалізатор капілярний з синтетичною мембраною площею 1,7-1,8 м2» з об'ємом заповнення «в межах від 105-115»;

- за позицією 5 - «високопоточний діалізатор капілярний з синтетичною мембраною площею 1,9-2,0 м2» з об'ємом заповнення «в межах від 116-126».

Як зазначено у рішенні відповідача, третьою особою на розгляд відповідача було надано порівняльні таблиці, відповідно до яких за позицією 2 відповідає обладнання В. Braun Diacap Polysulfone HI PS 20 та Fresenius Polysulfone F8/ Polysulfone F8HPS. Та надав інформацію про відповідність лише В. Braun. На засіданні Колегії, яке відбулось 28.07.2016, представник замовника надав документальне підтвердження про відповідність зазначеним вимогам Документації Fresenius Polysulfone F8HPS.

Отже, відповідачем також обґрунтовано відмовлено позивачу у задоволенні скарги в цій частині.

Щодо позиції 5 замовником повідомлено відповідача про зміну значення параметра площі мембрани діалізаторів та викладення позиції 5 «медико-технічних вимог до витратних матеріалів для гемодіалізу та гемодіафільтрації» в наступній редакції:

- « 5. високопоточний діалізатор капілярний з синтетичною мембраною площею 1,9-2,1 м2». Проте під час розгляду скарги відповідного протокольного рішення третя особа на розгляд Колегії не надала, а тому відповідачем задоволено скаргу позивача в цій частині.

Як встановлено статтею 23 Закону № 1197, фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів (за 5 днів - у разі скороченої процедури) до закінчення строку подання пропозицій конкурсних торгів звернутися до замовника за роз'ясненнями щодо документації конкурсних торгів. Замовник повинен надати роз'яснення на звернення протягом трьох днів з дня його отримання та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Замовник має право з власної ініціативи чи за результатами звернень внести зміни до документації конкурсних торгів, продовживши строк подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів не менше ніж на сім робочих днів з дня оприлюднення таких змін на веб-порталі Уповноваженого органу, та повідомити письмово протягом одного робочого дня з дня прийняття рішення про внесення зазначених змін усіх осіб, яким було видано документацію конкурсних торгів.

Як вбачається з матеріалів справи, заперечення щодо технічної частини Документації конкурсних торгів або звернення за відповідним роз'ясненням з боку позивача на адресу замовника не надсилалися.

Відповідно до положень частин 2,3 статті 22 Закону № 1197 документація конкурсних торгів, зокрема, повинна містити:

2) кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 (за винятком пунктів 1 і 6 частини першої статті 17) цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Враховуючи викладене, відповідачем прийнято рішення про внесення третьою особою змін до Документації конкурсних торгів за позицією 5 «медико-технічних вимог до витратних матеріалів для гемодіалізу та гемодіафільтрації».

Разом з тим, суд зазначає, що ознак порушення процедури розгляду скарги відповідачем судом не встановлено. Посилання позивача на відсутність роз'яснення процедури оскарження рішення відповідача та висновку про результат розгляду справи не визначається судом як підстава для скасування оскаржуваного рішення, оскільки не впливає на процедуру розгляду та висновки по суті, оскільки застереження щодо оскарження наявне у рішенні, а висновок про часткове задоволення скарги міститься у мотивувальній частині.

Крім того, відповідно до Закону № 1197, орган оскарження приймає протягом 30 робочих днів з дня реєстрації скарги в органі оскарження обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково;

підстави та обґрунтування прийняття рішення;

у разі, якщо скаргу задоволено повністю або частково, - зобов'язання усунення замовником, генеральним замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника, генерального замовника.

Рішення органу оскарження оформляється у письмовій формі і містить таку інформацію:

найменування органу оскарження;

короткий зміст скарги;

мотивувальну частину рішення;

резолютивну частину рішення;

строк оскарження рішення.

Стаття 18 Закону № 1197 передбачає право органу оскарження: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про державні закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника, генерального замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документації з конкурсних торгів, кваліфікаційної документації), привести документацію конкурсних торгів (кваліфікаційну документацію, запит цінових пропозицій) у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі;

Як вбачається з матеріалів справи, рішення відповідача відповідає наведеним ознакам.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що відповідачем при розгляді скарги ТОВ «Ренарт» порушень діючого законодавства допущено не було, інформація замовника була наявна у публічному доступі, а позивач не скористався своїм правом на оскарження невідповідності документації до терміну, встановленого протокольним рішенням третьої особи № 59 від 31.03.2016 року в частині, яка залишена відповідачем без розгляду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 69, ч.ч. 1, 2, 6 ст. 71 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

Відповідачем доведено правомірність прийняття оскаржуваного рішення.

Таким чином, виходячи з системного аналізу вище викладених норм та з'ясованих обставин суд прийшов до висновку, що позов є необґрунтованим та визнається таким, що задоволенню не підлягає.

На підставі вище викладеного, керуючись ст.ст. 69-71, 86, 94, 128, 158-163, 167 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Ренарт» відмовити повністю.

Відповідно до ст.ст. 185, 186 КАС України, постанова може бути оскаржена шляхом подання до Київського апеляційного адміністративного суду через Окружний адміністративний суд міста Києва апеляційної скарги протягом десяти днів із дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Київського апеляційного адміністративного суду.

Згідно зі ст. 254 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Головуючий Ю.Т. Шрамко

Судді Н.Г. Вєкуа

Д.А. Костенко