Ухвала суду № 69680216, 12.10.2017, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 448/820/15-к Головуючий у 1 інстанції: Швед Н.П.

Провадження № 11-кп/783/654/17 Доповідач: Урдюк Т. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючої - судді Урдюк Т.М.,

суддів: Ревера В.В., Танечника І.І.,

секретарів: Бориславського Р.А., Мазур-Іванько Ж.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Чорнія Івана Андрійовича, захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката Курільця Андрія Івановича та обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 03 квітня 2017 року відносно ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Покосне Братського району Іркутської області Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м.Львова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, які обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.289, ч.2 ст.186 КК України,

з участю прокурора Свореня І.М.,

обвинувачених: ОСОБА_3, ОСОБА_1,

їх захисників - адвокатів: Курільця А.І., Чорнія І.А.,

представника потерпілого ОСОБА_5,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України та ч.3 ст.289 КК України, та призначено покарання: за ч.2ст.186 КК України у виді 4 ( чотирьох) років позбавлення волі; за ч.3 ст.289 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_3 у виді 7 ( семи ) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_3 рахується з 21.05.2015 року, тобто з часу фактичного затримання.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зараховано до строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_3 термін попереднього ув'язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з часу фактичного затримання, а саме з 21.05.2015 року по час набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено обвинуваченому ОСОБА_3 без змін.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави судові витрати в розмірі 184 ( сто вісімдесят чотири) грн. 14 коп. за проведення судової експертизи у даному кримінальному провадженні.

ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 та ч.3 ст.289 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч.3 ст.289 КК України у виді 7 (семи) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_1 у виді 7(семи) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1 рахується з 12.08.2015 року, тобто з часу фактичного затримання.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зараховано до строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_1 термін попереднього ув'язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з часу фактичного затримання, а саме з 12.08.2015 року по час набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судові витрати в розмірі 184 ( сто вісімдесят чотири) грн. 14 коп. за проведення судової експертизи у даному кримінальному провадженні.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено обвинуваченому ОСОБА_1 без змін.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком,ОСОБА_3 та ОСОБА_1 визнано винними у тому, що на початку травня 2015 року вони вступили у злочинну змову з іншою особою (відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження), переслідуючи корисливі мотиви, незаконно заволоділи транспортним засобом, а саме, автомобілем марки «Міцубісі Паджеро», реєстраційний номер НОМЕР_1, що належить потерпілому ОСОБА_6

Так, згідно попередньої домовленості, 02.05.2015 року близько 20 год. 00 хв. інша особа (відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження), шляхом обману заманила потерпілого ОСОБА_6 на вказаному вище автомобілі у лісовий масив неподалік с.Княжий Міст Мостиського району Львівської області, де разом з ОСОБА_3 та ОСОБА_1 застосували до ОСОБА_6 фізичне насильство, що виразилось у нанесенні ударів руками по тілу, зв'язуванні клейкою стрічкою рук та ніг, прив'язуванні потерпілого до дерева та заклеюванні клейкою стрічкою рота, що позбавило можливості потерпілого самостійно пересуватися та вільно дихати, а в подальшому залишили ОСОБА_6 в прив'язаному до дерева стані, що створило реальну загрозу для його життя чи здоров'я. Реалізуючи свій злочинний умисел, інша особа, разом з обвинуваченими ОСОБА_3 та ОСОБА_1 незаконно заволоділи автомобілем марки «Міцубісі Паджеро», реєстраційний номер НОМЕР_1, вартістю 79 772, 26 грн., та з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.

Таким чином, своїми діями обвинувачені ОСОБА_3 та ОСОБА_1, за попередньою змовою групою осіб, вчинили незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане із насильством, що є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, тобто скоїли кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 289 КК України.

Крім цього, інша особа та обвинувачені ОСОБА_3 і ОСОБА_1 02.05.2015 року біля 20 год. 00 хв., під час незаконного заволодіння автомобілем марки «Міцубісі Паджеро», реєстраційний номер НОМЕР_1, що належав ОСОБА_6, з правої кишені штанів потерпілого відкрито викрали мобільний телефон марки «Самсунг», моделі GT-S5360, ІМЕІ:НОМЕР_2, вартістю 3200 грн.

Таким чином, своїми діями обвинувачені ОСОБА_3 та ОСОБА_1 вчинили відкрите викрадення чужого майна (грабіж) за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України.

Не погоджуючись із даним вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат Чорній І.А., захисник обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокат Курілець А.І. та обвинувачений ОСОБА_1 подали апеляційні скарги.

Захисники обвинувачених - адвокати Чорній І.А. та Курілець А.І. подали аналогічні за змістом апеляційні скарги, в яких просять вирок Яворівського районного суду Львівської області від 03 квітня 2017 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог апелянти покликаються на те, що вирок суду першої інстанції є необгрунтованим та незаконним. Зокрема, як зазначають захисники, суд першої інстанції не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_6, який, зокрема, зазначив, що дії обвинувачених не охоплюються ч.3 ст.289, ч.2 ст.186 КК України.

Окрім цього, адвокати вказують на те, що як органом досудового розслідування, так і судом не встановлено власника транспортного засобу автомобіля марки «Міцубісі Паджеро», реєстраційний номер НОМЕР_1, й не допитано ОСОБА_10

Також, як зазначають захисники, судом першої інстанції істотно порушено вимоги кримінального процесуального кодексу, оскільки після зміни одного судді зі складу колегії така не розпочала розгляд справи спочатку, та всупереч ст.ст.86, 87 КПК України визнано допустимими докази, зібрані під час досудового слідства.

На переконання апелянтів, судом не взято до уваги, що досудове слідство розслідувалося за ч.2 ст.289 КК України, а обвинувальний акт складений за частиною третьою вказаної статті.

У рішенні не вказано про те, що ОСОБА_3 20.05.2015 року та ОСОБА_1 18.07.2015 року самі приїхали до відділу поліції, де були затримані, в ці дні практично усі процесуальні дії були виконані, а протоколи затримання ОСОБА_3 складено 21.05.2015 року, ОСОБА_1 - 12.08.2015 року, поряд з тим доручення з надання правової допомоги ОСОБА_3 надано 21.05.2016 року, що, на думку адвоката Курілця А.І., є істотним порушенням прав та недопустимість доказів, які суд взяв до уваги.

Обвинувачений ОСОБА_1 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції, а справу передати на додаткове розслідування. Свої апеляційні вимоги обвинувачений мотивує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та таким, що порушує його права, оскільки в його діях відсутні ознаки кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників на підтримання поданих апеляційних скарг, думку прокурора та представника потерпілого - ОСОБА_5, прослухавши звукозаписи на технічних носіях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників та обвинуваченого підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Однак вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався з огляду на таке.

Відповідно до приписів ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається в порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків передбачених КПК.

Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог: сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді; суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

Як убачається з матеріалів справи, після надходження до Яворівського районного суду Львівської області обвинувальних актів у кримінальному провадженні про кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст. 289, ч.2 ст.186 КК України, відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_1 автоматизованою системою документообігу визначено колегію суддів у складі головуючого судді Швед Н.П., суддів: Варениці В.С. та Теслі Б.І. для розгляду справи (т.1 а.с.п.34).

Цей склад суду у порядку ст.349 КПК України встановив порядок дослідження доказів з допиту потерпілого, свідків, експерта, обвинувачених та огляду матеріалів кримінального провадження, а також розпочав проведення відповідних процесуальних дій, у тому числі було допитано потерпілого ОСОБА_6, свідків ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_8, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 та ОСОБА_17

27 вересня 2016 року у складі колегії суддів у зв'язку із закінченням терміну повноважень судді Варениці В.С. відбулась його заміна на суддю Гоцка В.І. (т.3 а.с.п.158). Тому, згідно з вимогами ст. 319 КПК в залежності від позиції сторін, потерпілого, його представника, судді, який вступив у справу, а також оцінки можливості негативного впливу прийнятого рішення на судовий розгляд, суд у новому складі повинен був або розпочати розгляд справи спочатку, або ж ухвалити рішення про відсутність такої необхідності.

Як вбачається з журналу та технічного запису судового засідання від 27 вересня 2016 року головуючий суддя довів до відома учасників судового провадження про зміну в складі колегії суддів та заслухав з цього приводу думку учасників провадження в частині наявності у них відводів та довіри до складу суду, після чого колегія суддів вирішила заявлені прокурором клопотання, зокрема про відкладення судового засідання на 12.10.2016 року.

У судовому засіданні 25 жовтня 2016 року захисником Островською Л.В. заявлено клопотання про відновлення з'ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірки їх доказами, оскільки в судовому засіданні не досліджено вручення письмового повідомлення про підозру та про зміну повідомлення про підозру обвинуваченим та інші докази щодо проведення слідчих дій. Дане клопотання адвоката на підставі ч.5 ст.364 КПК України було задоволено ухвалою колегії суддів та відновлено з'ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження.

Таким чином, як вбачається із матеріалів судового провадження, суд першої інстанції в порушення норм кримінального процесуального закону після заміни одного судді зі складу визначеної колегії суддів не поставив на обговорення сторін кримінального провадження питання доцільності розпочинати судовий розгляд спочатку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, та не з'ясував, чи суддя Гоцко В.І. ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження й згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

У матеріалах судового провадження відсутні відомості про прийняття колегією суддів вмотивованої ухвали про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку, що, на переконання колегії суддів апеляційного суду, є істотним порушенням норм кримінального процесуального закону.

Окрім того, відповідно до вимог п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається із матеріалів судового провадження, у таких відсутній журнал судового засідання від 12 жовтня 2016 року, що в силу п.1 ч.1 ст.415 КПК України є безумовною підставою для скасування рішення суду першої інстанції та призначення нового розгляду.

Таким чином, допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, на переконання колегії суддів апеляційного суду, є істотними, а тому такі є підставою для скасування вироку районного суду з призначенням нового розгляду, у ході якого суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, з дотриманням вимог процесуального закону всебічно й повно дослідити усі обставини справи та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Оскільки вирок суду скасовується з наведених підстав, колегія суддів апеляційного суду згідно з положеннями ч. 2 ст. 415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, відтак решту доводам апеляційних скарг апеляційним судом не надається оцінка та такі слід перевірити при новому розгляді у суді першої інстанції.

Ураховуючи мету і підстави застосування запобіжного заходу, приймаючи до уваги, що ризики, які були враховані слідчим суддею та районним судом під час обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_1 та продовження строку його дії під час судового розгляду не перестали існувати й не зменшилися, і матеріали кримінального провадження не містять даних про неможливість подальшого перебування обвинувачених під вартою, а стороною захисту такі відомості також не були надані, апеляційний суд, враховуючи положення ч. 3 ст. 197, 331 КПК України та керуючись вимогами п.3 ч.1 ст.419 КПК України, робить висновок про те, що строк дії обраного обвинуваченим під час досудового розслідування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підлягає продовженню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

постановила:

апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Чорнія Івана Андрійовича, захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката Курільця Андрія Івановича - задоволити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 - задоволити частково.

Вирок Яворівського районного суду Львівської області від 03 квітня 2017 року відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_1у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.289, ч.2 ст.186 КК України.

Обраний ОСОБА_3 та ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без зміни до проведення судового засідання в суді першої інстанції, але не більше ніж на 60 днів, тобто до 10 грудня 2017 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

Т.М.Урдюк І.І.Танечник В.В.Ревер