Постанова № 69666451, 17.10.2017, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

17.10.2017 справа №913/52/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: суддіОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3при секретарі за участю представників сторін від позивача: від відповідача: від третіх сторін: розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4 ОСОБА_5 за довіреністю ОСОБА_6 за довіреністю Не зявились Приватного акціонерного товариства Науково-виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш, м. Сумина рішення господарського суду Луганської областівід23.05.17р.у справі№913/52/17 за позовом до за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: про Приватного акціонерного товариства Науково-виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш, м. Суми Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєвєродонецьк, Луганська область 1.Товариства з обмеженою відповідальністю Головкомпресормаш-Сервіс, м. Суми 2.Публічного акціонерного товариства Лисичанськвугілля, м. Лисичанськ, Луганська область визнання недійсним рішення адміністративної колегії від 24.11.2016 №9-р/к. В С Т А Н О В И В :

Публічне акціонерне товариство Науково-виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш (далі АТ НВАТ ВНДІкомпресормаш) звернулося до господарського суду Луганської області з позовом до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.11.2016 №9-р/к.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 13.03.2017р. залучено до справи третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача-Товариство з обмеженою відповідальністю Головкомпресормаш-Сервіс та Публічне акціонерне товариство Лисичанськвугілля.

23.05.2017р. до суду першої інстанції від АТ НВАТ ВНДІкомпресормаш надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань про зміну найменування на Приватне акціонерне товариство Науково-виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш. Суд першої інстанції дійшов висновку, що належним позивачем у справі є Приватне акціонерне товариство Науково-виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш (далі АТ НВАТ ВНДІкомпресормаш).

Рішенням господарського суду Луганської області від 23.05.2017р. по справі №913/52/17 відмовлено повністю в задоволенні позову Приватного акціонерного товариства Науково-виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що під час участі у торгах АТ Науково-виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш та Товариство з обмеженою відповідальністю Головкомпресормаш-Сервіс здійснили таку координацію підприємницької діяльності, за якої замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки, тобто під час проведення торгів було відсутнє конкурентне середовище між учасниками, а наявність схожості у пропозиціях конкурсних торгів свідчить про те, що існувала домовленість між учасниками щодо забезпечення необхідної перемоги певному учаснику - Публічному акціонерному товариству Науково-виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш.

Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №9-р/к від 24.11.2016 прийняте при повному зясуванні всіх обставин, дослідженні доказів, ґрунтується на нормах законодавства, а підстави для визнання його недійсним відсутні.

Приватне акціонерне товариство Науково-виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш, м. Суми (далі по тексту - АТ НВАТВНДІкомпресормаш) звернулося до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Луганської від 23.05.2017р. по справі №913/52/17, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги АТ НВАТВНДІкомпресормаш.

Апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням вимог чинного законодавства, з невірним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Скаржник вважає, що відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції не врахував того, що торги відбувались в справжніх умовах змагальності, тобто у конкурентних умовах та той факт, що в оскаржуваному рішенні відсутні докази наявності узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів і які призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

У відзиві на апеляційну скаргу Публічне акціонерне товариство Лисичанськвугілля, м. Лисичанськ Луганської області зазначає, що під час проведення тендерних торгів не було помічено узгодженості дій між позивачем та третьою особою-1 та просить розглядати справу без участі свого представника.

У відзиві на апеляційну скаргу Луганське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєвєродонецьк Луганської області вважає, що доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними та просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідач вважає, що позивач та третя особа під час участі у торгах були повязані сталими господарськими відносинами, у звязку з чим мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності; позивач та третя особа у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надавали документи, що містять однакові помилки, описки, документи, які повинні надаватися у довільній формі, є ідентичними.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 09.06.2017р. по справі №913/52/17 у складі колегії суддів: Агапов О.Л. головуючий суддя, судді: Малашкевич С.А., Сгара Е.В. порушене провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства Науково-виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш, м. Суми на рішення господарського суду Луганської від 23.05.2017р., розгляд справи призначено на 21.06.2017р.

Ухвалами Донецького апеляційного господарського суду від 21.06.2017р., 09.08.2017р., 30.08.2017р. розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства Науково-виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш, м. Суми на рішення господарського суду Луганської від 23.05.2017р. по справі №913/52/17 відкладався.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.09.2017 р., у звязку зі звільнення у відставку судді Агапова О.Л., який є головуючим суддею у справі, визначено колегію суддів у складі: ОСОБА_1 головуючий суддя, судді Дучал Н.М., Склярук О.І.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 27.09.2017р. прийнято до провадження апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Науково-виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш, м. Суми на рішення господарського суду Луганської області від 23.05.2017 р. у справі №913/52/17. Розгляд апеляційної скарги відкладено на 17.10.17 р.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.10.2017 р., у звязку з відпусткою судді-члена колегії ОСОБА_7, визначено колегію суддів у складі: ОСОБА_1 головуючий суддя, судді Дучал Н.М., Мартюхіна Н.О.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційна інстанція переглядає справу за наявними в ній доказами та не зв'язана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

Відповідно до ст.81-1 Господарського процесуального кодексу України в судових засіданнях апеляційної інстанції від 21.06.2017р., 09.08.2017р., 30.08.2017р., 27.09.2017р., 17.10.2017р. здійснено фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу та складено протоколи.

Дослідивши докази матеріалів справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, заслухавши представників позивача та відповідача, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду встановила.

Розпорядженням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.07.2016 №9-рп/к розпочато розгляд справи №7 у звязку з наявністю у діях АТ Науково-виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш та Товариства з обмеженою відповідальністю Головкомпресормаш-Сервіс ознак порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

У поданні №100 від 16.09.2016 головний експерт І ВДР пропонував визнати дії АТ Науково-виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш та Товариства з обмеженою відповідальністю Головкомпресормаш-Сервіс під час підготовки оформлення документів, формування цінових пропозицій та участі у відкритих торгах на закупівлю код 28.92.1 машини й устаткування для гірничих робіт (ДК 021:2015 код 43000000-4-12 лотів, (стаціонарне обладнання), проведених у березні 2016 року Публічним акціонерним товариством Лисичанськвугілля з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції вчинених у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, тендерів. Також пропонувалось накласти на Публічне акціонерне товариство Науково-виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш та Товариство з обмеженою відповідальністю Головкомпресормаш-Сервіс штраф.

В поданні було вказано, що під час здійснення державного контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері державних закупівель у Луганській області та розгляду листа Обєднаного штабу ЦУ СБУ в районі проведення АТО від 27.05.2016 №50/2128 встановлено, що у березні 2016 року Публічним акціонерним товариством Лисичанськвугілля було проведено процедуру відкритих і двоступеневих торгів по закупівлі ДК 016:2010 код 28.92.1 машини й устаткування для гірничих робіт (ДК 021:2015 код 4300000-4 12 лотів (стаціонарне обладнання).

Оголошення про проведення процедури закупівлі було оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель: №012940, ВДЗ №12 (20.01.2016) від 20.01.2016.ТЕХ. В подальшому на веб-порталі Уповноваженого органу було розміщено повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів №079023, ВДЗ №53 (18.03.2016) від 18.03.2016. ТЕХ. Оголошення про результати процедури закупівлі було розміщено на веб-порталі: №103895, ВДЗ №75 (19.04.2016) від 19.04.2016. ТЕХ.

Датою розкриття пропозиції конкурсних торгів є 04.03.2016 10-00.

Згідно зі звітом замовника про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 18.05.2016 пропозиції конкурсних торгів подали три учасника: АТ Науково-виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш, Товариство з обмеженою відповідальністю Головкомпресормаш-Сервіс, Товариство з обмеженою відповідальністю Донбаська індустріальна компанія.

Також зазначено, що при аналізі пропозиції учасників конкурсних торгів було встановлено, що АТ НВАТ ВНДІкомпресормаш та Товариство з обмеженою відповідальністю Головкомпресормаш-Сервіс погоджували свою поведінку щодо участі у торгах, матеріали тендерних пропозицій, наданих вказаними підприємствами, мають збіги у складанні та оформлені однаковим чином, що не передбачалось вимогами замовника; домовленість між учасниками щодо забезпечення необхідної перемоги певному учаснику, у даному випадку АТ НВАТ ВНДІкомпресормаш, виключає проведення справжнього змагання, після якого право на укладення договору із замовником отримує саме цей учасник.

Частиною 1 ст.48 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Рішенням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.11.2016 №9-р/к у справі №7 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу визнано, що АТ НВАТ ВНДІкомпресормаш ( код 00220434) та Товариство з обмеженою відповідальністю Головкомпресормаш-Сервіс ( код 36234263) вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 016:2010 код 28.92.1 машини й устаткування для гірничих робіт (стаціонарне обладнання), проведених Публічним акціонерним товариством Лисичанськвугілля (оголошення про проведення процедури закупівлі №012940 оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, ВДЗ №12 (20.01.2016) від 20.01.2016. ТЕХ); за вказане порушення накладено штраф на АТ НВАТ ВНДІкомпресормаш у розмірі 65000 грн 00 коп. та на Товариство з обмеженою відповідальністю Головкомпресормаш-Сервіс у розмірі 65000 грн 00 коп.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вказаним рішенням було встановлено наступне.

Між АТ НВАТ ВНДІкомпресормаш (компанія) та Товариством з обмеженою відповідальністю Головкомпресормаш-Сервіс (дилер) існують сталі господарські відносини, що підтверджується укладеним між сторонами дилерським договором №18/2014 від 08.01.2014, відповідно до умов якого АТ НВАТ ВНДІкомпресормаш доручає, а ТОВ Головкомпресормаш-Сервіс бере на себе зобовязання з проведення пуско-налагоджувальних робіт, сервісного обслуговування, ремонтних робіт на території експлуатуючих підприємств, обстеження продукції і інших робіт, а також реалізації обладнання і запасних частин, виробником якого є компанія.

Вказаний договір входить до складу конкурсної пропозиції торгів ТОВ Головкомпресормаш-Сервіс та наданий листом замовника від 14.06.2016 №09/1-219. Таким чином, АТ НВАТ ВНДІкомпресормаш та ТОВ Головкомпресормаш-Сервіс під час участі у торгах були повязані сталими господарськими відносинами, у звязку з чим відповідачі не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі щодо участі в торгах.

Більш того, залучення ТОВ Головкомпресормаш-Сервіс до виконання робіт, тотожних з предметом закупівлі на торгах, свідчить про наявність єдності економічних інтересів АТ НВАТ ВНДІкомпресормаш та ТОВ Головкомпресормаш-Сервіс та причини свідомого усунення конкуренції між ними, зокрема, щодо участі в торгах.

Також АТ НВАТ ВНДІкомпресормаш та ТОВ Головкомпресормаш-Сервіс у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали ідентичні за змістом та оформленням документи.

Спільні риси оформлення пропозицій конкурсних торгів вказаних підприємств присутні на титульних сторінках пропозицій конкурсних торгів, у довідках, листах, відомостях, оформленнях таблиць, письмових згодах на направлення арифметичних помилок, комерційних та технічних пропозиціях тощо.

Відповідно до ст.1 Закону України Про Антимонопольний комітет України Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону України Про Антимонопольний комітет України Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (ч.7 ст.6 Закону України Про Антимонопольний комітет України).

Приписами ст.4 Закону України Про Антимонопольний комітет України визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст.5 Закону України Про Антимонопольний комітет України Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України Про захист економічної конкуренції, Про захист від недобросовісної конкуренції, цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 ст.7 Закону України Про Антимонопольний комітет України передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти субєкти господарювання, обєднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від субєктів господарювання, обєднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку; тощо.

Статтею 35 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 36 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачені підстави для початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Судова колегія апеляційної інстанції дійшла до висновку, що вказані у рішенні адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.11.2016 №9-р/к у справі №7 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу обставини не можуть бути звичайним збігом і свідчать про обмін інформацією між АТНВАТ ВНДІкомпресормаш та ТОВГоловкомпресормаш-Сервіс під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

Зокрема, з наявних в матеріалах справи документів вбачається, що більшість документів не датовано: довідка про виконання аналогічних договорів, пояснювальна записка щодо балансу підприємства, пояснювальна записка щодо звіту про фінансові результати, інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідка про наявність виробничих потужностей, гарантійний лист щодо відсутності заборгованості по сплаті обовязкових податків і зборів, гарантійний лист щодо відсутності порушення провадження про банкрутство, довідка, яка містить відомості про підприємство, гарантійний лист про відсутність судимості директора підприємства, довідка про те, що учасник не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції, гарантійний лист що до юридичної особи не застосовувались заходи кримінально-правового характеру; лист щодо відсутності підстав відхилення учасника, інформація щодо найменування виробника, гарантійні листи про екологічну безпеку товару, лист про згоду з істотними умовами, технічні описи компресорів.

З титульних листів пропозицій конкурсних торгів АТ НВАТ ВНДІкомпресормаш та ТОВ Головкомпресормаш-Сервіс вбачається, що вони оформлені однаковим чином: текст надруковано на аркуші альбомної орієнтації з ідентичним розташуванням тексту.

Крім того, АТ НВАТ ВНДІкомпресормаш надано реєстр документів, які містяться у складі конкурсних пропозицій, та Товариством з обмеженою відповідальністю Головкомпресормаш-Сервіс надано перелік документів, які містяться у складі конкурсних пропозицій, які містять схожі риси у оформленні, зокрема:

- обидва документи надруковано на фірмових бланках і не датовано;

- документи виконано у формі таблиці, назви колонок є ідентичними, номери сторінок вписано від руки;

- порядок документів у реєстрах є однаковим;

- після назв документів: Інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, Гарантійний лист щодо відсутності заборгованості по сплаті обовязкових податків і зборів в Україні,Гарантійний лист про відсутність судимості на фізичну сообу (директора підприємства та/або особу, яка уповноважена на підписання пропозицій конкурсних торгів судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку, Довідка про те, що учасник протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються результатів торгів, Гарантійний лист учасника, щодо юридичної особи (учасника торгів) не застосовувались заходи кримінально-правового характеру у звязку із вчиненням корупційного правопорушення, Лист щодо відсутності підстав щодо відхилення учасника, Гарантійний лист учасника або інший документ, підтверджуючий, що товар вироблено з матеріалів, які є екологічно безпечними обидва підприємства поставили крапку, в той час як після назв всіх інших документів крапка відсутня;

- у назві документа Довідка про те, що учасник протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються результатів торгів, обидва підприємства перед сполучником до надрукували цифру 20, а саме: 20до, у словосполученні ст.6 обидва учасники надрукували зайву крапку та не поставили пробіл, а саме ст..6;

- кількість сторінок у реєстрах підсумовано, слово Всього надруковано жирним шрифтом по правому краю рядка таблиці;

- назва особи, яка підписує документ та її ініціали в обох учасників виділені жирним шрифтом.

У додатку №1 документації конкурсних торгів по лотам №№5,6 міститься форма документа Пропозиція конкурсних торгів, яку учасники повинні були підготувати та вписати інформацію. При аналізі вказаних документів було виявлено, що в обох учасників маються однакові спільні риси, які не передбачені вимогами замовника: в обох випадках перед назвою документів присутнє слово Форма, обидва підприємства надрукували одиницю виміру з великої літери та з зайвою крапкою, а саме Шт.., підсумкову загальну вартість по лотам надруковано жирним шрифтом, підсумкову вартість літерами надруковано жирним курсивом, посаду особи, яка підписує документи, її прізвище та ініціали в обох випадках надруковано жирним шрифтом.

При аналізі довідок про виконання аналогічних договорі було виявлено наступне: обидві довідки надруковано на фірмових бланках; назви колонок у таблиці є ідентичними; текст у таблицях розміщено по центру; посаду особи, яка підписує документ, її прізвище та ініціали в обох випадках надруковано жирним шрифтом.

Також АТ НВАТ ВНДІкомпресормаш та ТОВ Головкомпресормаш-Сервіс разом із копією балансу підприємства надали пояснювальні записки, текст та оформлення яких є ідентичними.

Ідентичними за змістом та оформленням є також пояснювальні записки, надані зазначеними підприємствами разом із копією звіту про фінансові результати.

При аналізі Інформації про наявність працівників відповідної категорії, які мають необхідні знання та досвід виявлено, що вони мають спільні риси, не передбачені вимогами замовника: назви стовпчиків у таблицях надруковано жирним шрифтом; назви посад працівників в обох випадках надруковано жирним шрифтом; текст в усіх стовпчиках таблиць розміщено по центру; посаду особи, яка підписує документ, її прізвище та ініціали в обох випадках надруковано жирним шрифтом.

У довідках про наявність виробничих потужностей у АТ НВАТ ВНДІкомпресормаш та ТОВ Головкомпресормаш-Сервіс виявлено наступне: у першому рядку таблиці словосполучення загальна площа підприємства та виробничу площу надруковано жирним шрифтом; у стовпчику Примітки в усіх рядках надруковано риски однакового розміру; посаду особи, яка підписує документ,її прізвище та ініціали в обох випадках надруковано в останньому рядку таблиці жирним шрифтом.

При аналізі довідок про наявність обладнання виявлено наступне: назви стовпчиків та нумерації рядків у таблицях надруковано жирним шрифтом; текст у перших, третіх та четвертих стовпчиках таблиць надруковано по центру колонок; текст у других стовпчиках таблиць надруковано по лівому краю; у пятих стовпчиках таблиць текст відсутній; посаду особи, яка підписує документ, її прізвище та ініціали в обох випадках надруковано в останньому рядку таблиці жирним шрифтом.

Також органом антимонопольного комітету встановлено, що тексти гарантійних листів АТ НВАТ ВНДІкомпресормаш та ТОВ Головкомпресормаш-Сервісє ідентичними. У додатках до них надано завірені копії довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, які датовані 09.02.2016 і видані Державною податковою інспекцією у м. Сумах та зареєстровані за №5793-1/18-19-16 для ТОВ Головкомпресормаш-Сервіс та за №5795-1/18-19-16 для АТ НВАТ ВНДІкомпресормаш. Вказані довідки видані для надання до ПАТ Укргазвидобування, який не був замовником торгів.

При аналізі довідок, які містять відомості про підприємство, встановлено, що назви пунктів та їх порядок є майже ідентичними, мають багато тотожностей у складанні та оформленні.

Також подані гарантійні листи про відсутність судимості на фізичну особу (директора підприємства та/або особу, яка уповноважена на підписання пропозицій конкурсних торгів, судимість якої не знято або не погашено в установленому законом порядку), гарантійні листи учасників що до юридичної особи (учасника торгів) не застосовувались заходи кримінально-правового характеру у звязку із вчиненням корупційного правопорушення, інформація щодо найменування виробника, міста та країни походження предмету закупівлі, сертифікати якості на лоти 5 та 6, гарантійні листи учасників, підтверджуючі, що товар вироблено з матеріалів, які є екологічно безпечними, копії висновків санітарно-гігієнічної експертизи є дуже схожими за складанням та оформленням.

Враховуючи викладене, висновок адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що наведені схожості у пропозиціях конкурсних торгів за сукупністю перелічених обставин пояснюються тим, що АТ НВАТ ВНДІкомпресормаш та ТОВ Головкомпресормаш-Сервіс погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією і координацію дій, та про те, що мало місце домовленість між учасниками щодо забезпечення необхідної перемоги певному учаснику, а саме Публічному акціонерному товариству Науково-виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш є обгрунтованим.

За таких обставин, судова колегія апеляційної інстанції дійшла до висновку, що під час участі у торгах АТ НВАТ ВНДІкомпресормаш та ТОВ Головкомпресормаш-Сервіс здійснили таку координацію підприємницької діяльності, за якої замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки, з огляду на що під час проведення торгів було відсутнє конкурентне середовище між учасниками.

Відносно доводів позивача про те, що єдиним критерієм оцінки пропозицій конкурсних торгів є ціна, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Частинами 5, 6 ст.28 Закону України Про здійснення державних закупівель, який діяв на момент виникнення спірних правовідносин, передбачено, що замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, науково-технічних (експериментальних) розробок), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема такими, як: якість виконання робіт, послуг; умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати; передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником. Якщо для визначення найбільш економічно вигідної пропозиції конкурсних торгів крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у документації конкурсних торгів визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці пропозицій конкурсних торгів. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 50 відсотків.

У документації конкурсних торгів на закупівлю товару (а.с.80-85) замовником визначено, що критерієм оцінки пропозиції конкурсних торгів є ціна (а.с. 83).

Тобто внаслідок того, що до оцінки пропозицій торгів були допущені тільки АТ НВАТ ВНДІкомпресормаш та Товариство з обмеженою відповідальністю Головкомпресормаш-Сервіс, дії яких носили характер узгоджених антиконкурентних, замовник був позбавлений можливості вибрати дійсно кращу та економічно вигідну пропозицію, яка сформувалась в умовах змагальності учасників торгів.

Згідно ст.51 Закону України Про захист економічної конкуренції порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Абзацом 2 ч.2 ст.52 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи

на обєднання, субєктів господарювання за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) субєкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)

за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Відповідно до ст.59 Закону України Про захист економічної конкуренції підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне зясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №9-р/к від 24.11.2016 прийняте при повному зясуванні всіх обставин, дослідженні доказів, ґрунтується на нормах законодавства, а тому відсутні підстави для визнання його недійсним.

Крім того, господарський суд обґрунтовано дійшов висновку, що за змістом ст.1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу субєкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Водночас, п.3 резолютивної частини оскаржуваного рішення адміністративної колегія органу антимонопольного комітету, яким накладено штраф на ТОВ Головкомпресормаш-Сервіс, прав та обовязків АТНВАТВНДІкомпресормаш не стосується, що є підставою для відмови у позові в цій частині.

Судова колегія апеляційної інстанції звертає увагу апелянта, що аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 11.07.2017р. по справі №913/54/17 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ГОЛОВКОМПРЕСОРМАШ-СЕРВІС", м. Суми до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Сєвєродонецьк, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача публічного акціонерного товариство "Науково-виробниче акціонерне товариство "ВНДІкомпресормаш", м. Суми про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.11.2016 № 9-р/к у справі № 7 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" та стосується вимог, викладених Публічним акціонерним товариством Науково-виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш у позові по справі №913/52/17

За таких обставин, доводи апеляційної скарги АТ Науково-виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш, м. Суми не спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному процесуальному документі.

Враховуючи вищевказане, судова колегія дійшла до висновку, що апеляційна скарга АТ Науково-виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш, м. Суми на рішення господарського суду Луганської області від 23.05.2017р. по справі №913/52/17 не підлягає задоволенню.

Рішення господарського суду Луганської області від 23.05.2017р. по справі №913/52/17 підлягає залишенню без змін.

Витрати за подання апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на апелянта - АТ НВАТ ВНДІкомпресормаш, м. Суми.

Керуючись, 49, 99, 101, 102, п.1.ч.1 ст.103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд -,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Науково-виробниче акціонерне товариство ВНДІкомпресормаш, м. Суми на рішення господарського суду Луганської області від 23.05.2017р. по справі №913/52/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Луганської області від 23.05.2017р. по справі №913/52/17 залишити без змін.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий:Т.Д. Геза

Судді: Н.М. Дучал

ОСОБА_3