Постанова № 69626182, 09.10.2017, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 жовтня 2017 року № 813/4216/16

о 11 год., 03 хв. м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд, в складі головуючий суддя Гавдик З.В., судді Мартинюк В.Я., Ланкевич А.З., секретар судового засідання Василько А.В., розглянувши в судовому засіданні адміністративну справу № 813/4216/16 за адміністративним

позовом ОСОБА_1 ОСОБА_2, представник ОСОБА_3до Державної міграційної служби України, представник ОСОБА_4 за участю третьої особи: Головного Управління Державної міграційної служби України у Львівській області, представник ОСОБА_5про визнання протиправним і скасування рішення, зобовязання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Представник ОСОБА_1 ОСОБА_2 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Державної міграційної служби України, за участю третьої особи: Головного Управління Державної міграційної служби України у Львівській області, в якому із врахуванням уточнень до адміністративного позову та заяви про зменшення позовних вимог просить:

- визнати неправомірним та скасувати Рішення Державної міграційної служби України № 529-16 від 27.10.2016 року про відмову у визнанні громадянина ОСОБА_6 ОСОБА_1 ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

- зобовязати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання громадянина ОСОБА_6 ОСОБА_1 ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відповідно до вимог чинного законодавства.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач маючи побоювання стати жертвою переслідувань, викрадення невідомими особами, жорстокого поводження чи вбивства не може повернутися до країни походження ОСОБА_6.

В Україні позивач через свого Законного представника подав до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області належним чином оформлену та обґрунтовану заяву-анкету про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, однак 03.03.2015 року отримав повідомлення № 43 від 23.02.2015 року відповідача про відмову у визнанні біженцем. Підставою було рішення Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області від 13.01.2015 року №04-15. Не погоджуючись із вказаним рішенням позивач звернувся до Львівського окружного адміністративного суду. 16.10.2015 року Львівським окружним адміністративним судом прийнято постанову, якою визнано протиправним і скасовано рішення ДМС України від 31.01.2015 року № 04-15 про відмову у визнанні позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобовязано ДМС України повторно розглянути заяву позивача.

23.11.2016 року Законний представник позивача отримав лист і повідомлення третьої особи № 75 від 15.11.2016 року про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на підставі рішення Державної міграційної служби України № 529-16 від 27.10.2016 року.

Позивач вказує, що рішенням Держаної міграційної служби України № 529-16 від 27.10.2016 року неправомірно відмовлено ОСОБА_1 ОСОБА_2 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені п.1,13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» відсутні. Вважає, що відповідач взагалі не поцікавився актуальною інформацією про ситуацію у країні походження позивача під час прийняття спірного рішення, не зважаючи на те, що такі дані були наведені позивачем у своїй заяві-анкеті та рішенні суді. Твердження позивача, щодо його обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань, а також не бажання повертатись до країни-походження через переслідування, які характерні в ОСОБА_6, підтверджуються публікаціями у засобах масової інформації, таких як RefWorld, UNHCR. Позивач зазначає, що влада ОСОБА_6 не здатна забезпечити захист позивачеві від загрози переслідувань в умовах систематичного порушення прав людини. Працівники відповідача дослідили інформацію по країні-походження позивача формально. Крім цього, відмова відповідача в наданні позивачу статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, може мати наслідком виникнення у позивача обовязку повернутися до країни-походження, а відтак така відмова є порушенням норм законодавства України, Конституції України, та норм міжнародного права.

Позивач, представник позивача в судовому засіданні позов підтримали з підстав, викладених у позовній заяві та додаткових поясненнях, просили задоволити.

Позиція відповідача викладена у запереченні на позовну заяву, в якому відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог з підстав, що за результатами повторного розгляду заяви позивача та матеріалів його особової справи, ГУ ДМС України у Львівській області дійшло висновку, що громадянин ОСОБА_6 ОСОБА_1 ОСОБА_2 не підпадає під критерії визначення біженця та особи, яка потребує додаткового захисту згідно вимог ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», що оформлено висновком щодо відмови у визнанні біженцем або особо, яка потребує додаткового захисту від 11.10.2016 року.

Наведені позивачем відомості в заяві-анкеті від 30.09.2014 року і протоколах співбесід від 22.10.2014 року та від 31.10.2014 року, суперечать останнім твердженням заявника (протокол співбесіди від 14.09.2016 року), де він заявив, що погрози в його сторону почалися саме з листа з погрозами, а не з очної зустрічі із невідомими особами біля свого дому.

Аналіз інформації по країні походження вказує на те, що практика викрадення дітей заради викупу нехарактерна для північної частини ОСОБА_6, зокрема, міста Мазар-і-Шаріф, де проживав заявник. На сьогодні Мазар-і-Шаріф вважається найбезпечнішим містом країни, яке не охоплене внутрішньодержавним збройним конфліктом. Активна діяльність озброєних злочинних формувань в даному регіоні не спостерігається.

Позивач перетнув державний кордон України незаконно приблизно у квітні 2014 року, а звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до ГУ ДМС України у Львівській області, через свого законного представника лише 30.09.2014 року, тобто, через 5 місяців після в'їзду па територію України та невдалої спроби незаконного перетину державного кордону України з ОСОБА_7. Як слідує з матеріалів особової справи заявник не мав наміру звертатися за захистом в Україні, оскільки прямував до однієї з високорозвинених країн Західної Європи, а саме Німеччини.

У зв'язку з вищенаведеним, на підставі абзацу 4 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», у зв'язку з відсутністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, а також відсутністю обґрунтованої загрози його життю, безпеці чи свободі через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання, відповідачем 27.10.2017 року прийнято рішення № 529-16 про відмову позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Позивачем не було доведено, що після повернення до країні громадянської належності, він отримає серйозну шкоду.

Повідомлені заявником факти, не є підставою для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у відповідності до умов передбачених п.п. 1, 13, ч. 1, ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечив, просив відмовити в задоволенні позову повністю.

Представник третьої особи в судовому засіданні позовні вимоги заперечив з таких же підстав, що і представник відповідача, просив суд в задоволенні позову відмовити повністю.

Заслухавши пояснення позивача, представника позивача, представника відповідача, представника третьої особи, безпосередньо, всебічно, повно та обєктивно дослідивши наявні у справі докази, давши їм оцінку, суд встановив:

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 16.10.2015 року у справі №813/1145/15 адміністративний позов задоволено повністю, визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України від 31.01.2015 року № 03-15 про відмову у визнанні ОСОБА_1 ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобовязано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 ОСОБА_2 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

За результатами розгляду особової справи заявника, ГУ ДМС України у Львівській області дійшло до висновку, що громадянин ОСОБА_6 ОСОБА_1 ОСОБА_2 не підпадає під критерії визначення біженця та особи, яка потребує додаткового захисту у відповідності до вимог ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», що оформлено Висновком про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 11.10.2016 року.

У висновку провідний спеціаліст сектору по роботі з біженцями та соціальної інтеграції ГУ ДМС України у Львівській області вказав наступні причини, за яких заява позивача про надання відповідного захисту в Україні не підлягає до задоволення:

- твердження заявника щодо надходження на його адресу погроз від невідомих злочинних елементів у вигляді викрадення з метою отримання викупу у країні походження ОСОБА_6 (м. Мазар-і-Шаріф) не підтверджуються по країні походження, а відповідно видаються неправдоподібними та надуманими.

- під час співбесід 22.10.2014 року та 14.09.2016 року, заявник вказав, що його батько ОСОБА_8 ОСОБА_2 проживає в ОСОБА_6 у місті Мазар-і-Шаріф та займається виготовленням і продажем пічок для обігріву. За словами ОСОБА_1М.С. його батько був основним годувальником в сімї, а тих коштів що він заробляв, вистачало на все, що було потрібно родині: на їжу, на одяг. Як стверджує заявник, його сестра ходила на курси математики, щоб здати екзамен і мати можливість отримати наступну освіту, а він сам відвідував курси англійської мови. З цього випливає, що ОСОБА_1М.С. проходить із заможної за афганськими мірками сімї і відповідно входить до групи ризику.

Проте, позивач проживав у найбезпечнішому місті ОСОБА_6, де, відповідно до інформації по країні походження, місцева влада забезпечує та підтримує високий рівень безпеки, а про систематичні випадки викрадення дітей заради викупу не повідомляється.

- немає підстав вважати, що заявник має обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознакою належності до певної соціальної групи.

- в протоколі співбесіди від 31.10.14р. заявник надав додаткові пояснення та розповів, що погрози в його сторону надходили тричі упродовж місяця, що суперечить останнім твердженням заявника (протокол співбесіди від 14.09.2016 року), де він заявив, що погрози в його сторону почалися саме з листа з погрозами, а не з очної зустрічі із невідомими особами біля свого дому.

- у разі повернення заявника до ОСОБА_6, йому не буде загрожувати ризик зазнати поводження, яке заборонене п.13, ч.1, ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасово захисту», а тому в нього відсутні підстави для надання йому додаткового захисту, відповідно до цього Закону.

27.01.16р. Державною міграційною службою України прийнято рішення №529-16 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину ОСОБА_6 ОСОБА_1 ОСОБА_2. На підставі вказаного рішення, 23.02.15р. ГУ ДМС України у Львівській області скеровано позивачу повідомлення №75 про відмову у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

При вирішенні спору суд керувався наступними положеннями законодавства.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» із змінами і доповненнями в редакції чинній на момент спірних правовідносин, Кодексом адміністративного судочинства.

Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначає порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні.

Згідно п.п. 1, 13 ч. 1 ст. 1 цього ж Закону:

- біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань;

- особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань;

Згідно ст. 6 цього ж Закону, не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього ж Закону, відсутні.

Згідно ч. 5 ст. 10 цього ж Закону, за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Згідно ч. 13 ст. 10 цього ж Закону, у разі якщо центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, прийняв рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа цього центрального органу виконавчої влади протягом семи робочих днів з дня його отримання надсилає або видає особі, стосовно якої прийнято зазначене рішення, письмове повідомлення з викладенням причин відмови і роз'ясненням порядку оскарження такого рішення. Довідка про звернення за захистом в Україні продовжується, якщо особа оскаржує таке рішення.

Згідно п.п. 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісару ООН у справах біженців для того, щоб вважитися біженцем, особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування, надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Згідно п. 195 Керівництва УВКБ ООН у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Стаття 70 КАС України встановлює правила належності доказів, які визначають об'єктивну можливість доказу підтверджувати обставину, що має значення для вирішення справи, а також правила допустимості доказів, що визначають легітимну можливість конкретного доказу підтверджувати певну обставину у справі. Предметом доказування, згідно з ч. 1 ст. 138 КАС України, є обставини (факти), якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення та які належить встановити при ухваленні судового рішення у справі.

В обґрунтування позовних вимог позивачем надано суду копії:

- Рекомедацій УВКБ ООН від 19.04.2016 року, щодо оцінки потреб в міжнародному захисту, осіб, що шукають притулок, із ОСОБА_6;

- публікації refworld UNHCR від 05.05.2016 року, видавник ОСОБА_9, про те, що Таліби дійшли до південного кордону Узбекістана. Зокрема у публікації зазначається, що в травні правлячі сили в Балхе почали проводити масштабну «зачистку» території від бойовиків «Талибана». Однак події 2 травня свідчать про те, що повністю вигнати талібів із повіту Кальдор поки не вдалось;

- публікації refworld UNHCR від 19.12.2016 року про викрадення співробітника Міжнародного комітету Червоного Хреста, в якій публікується наступне: «Два автомобілі зі співробітниками організації були зупиненні групою невідомих озброєних осіб під час руху із міста Мазарі-Шариф в Кундуз. Один із співробітників був викрадений.»;

- публікації refworld UNHCR від 06.02.2017 року, видавник Центр новин ООН, про те, що 2016 році на території ОСОБА_6 жертвами бойових дій стали більше 11 тисяч мирних жителів. В публікації зазначається, що в 2016 році число жертв серед мирного населення ОСОБА_6 знову досягло рекордної відмітки за період після 2009 року. За рік в цій країні було вбито 3498 людей і 7920 дістали поранення. В числі вбитих більше 900 дітей. Приблизно 2600 юних афганців дістали поранення;

- публікації refworld UNHCR від 27.04.2017 року, видавник Центр новин ООН, про те, що в першому кварталі 2017 року в ОСОБА_6 загинуло і дістали поранення більше двох тисяч людей;

Судом враховуються обґрунтування позовних вимог позивача, оскільки при розгляді даної категорії справ судам слід враховувати, що підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації, в тому числі зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є:

1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання;

2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;

3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме:

а) расової належності;

б) релігії;

в) національності (громадянства);

г) належності до певної соціальної групи;

д) політичних поглядів.

4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Під час вирішення даної справи судом враховуються всі чотири підстави. Обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін.

За юридичною природою - суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з'ясування суб'єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів.

Суб'єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо).

Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб'єктом переслідування, - державні органи чи ні. Підпункт 2 пункту «A» статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що такі дії повинні бути здійсненими державною владою. Тобто таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити громадян та інших осіб, що перебувають на її території.

З матеріалів справи судом встановлено, що позивач, є громадянином ОСОБА_10 ОСОБА_7 ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, за релігійним переконанням мусульманин, за національністю таджик. Сімейний стан неодружений, місцем народження та проживання є м. Мазарі-Шариф вул. Саїда Кейхайна, 97, де він проживав останніх 15 років.

Основною причиною, через яку позивач змушений був покинути ОСОБА_6 та шукати іншу безпечну країну, врятувати своє життя. Невідомі особи погрожували його батькові викраденням сина, якщо той не заплатить певну суму грошей.

Згідно Директиви Європейського Союзу від 29.04.2009 року «Про мінімальні стандарти кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців чи осіб, що потребують іншої форми міжнародного захисту, та суть захисту, що надається», яка використовується у практиці Європейського Суду з прав людини, заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними не суперечать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутні поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

З висновку про відмову у визнанні біженцем або особо, яка потребує додаткового захисту від 11.10.16р. №2014 LV0044 на підставі якого винесено спірне рішення слідує, що немає підстав для набуття статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, у відповідності до умов передбачених п.1,13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» .

Такими чином, з урахуваннями специфіки даної категорії справ доказами, щодо наявності загроз для життя чи здоров`я заявника можуть бути усні пояснення особи, які не підтвердженні відповідними документами. Заявник в даному випадку повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень в незалежності від того є в нього на підтвердження вказаних обставин письмові докази чи такі відсутні. З урахуванням викладеного судом критично оцінюються посилання відповідача, щодо того, що заявником не доведено наявність небезпеки оскільки таким не надано письмових доказів.

Надані позивачем пояснення в судовому засіданні, та в протоколах співбесід складених відповідачем під час розгляду питання щодо надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту є тотожними, судом не встановлено розбіжностей щодо наданих пояснень. Вказане свідчить про правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника.

На момент звернення із заявою до відповідача, ОСОБА_1 ОСОБА_2 був неповнолітнім, сумніву щодо його віку у сторін немає, тому позивач відноситься до соціальної групи ризику - діти.

Центральним документом щодо забезпечення прав неповнолітніх є Конвенція ООН про права дитини 1989 р. Згідно з цією Конвенцією, дітьми вважаються всі особи, які не досягли 18 років.

Стаття 37 Конвенції про права дитини встановлює, що «жодна дитина не повинна піддаватися катуванням та іншим жорстоким, нелюдським або принижуючим гідність видам поводження чи покарання».

Стаття 19 Конвенції визнає зобовязання держав-учасниць захищати дітей від «усіх форм фізичного та психологічного насильства, образи чи зловживань, відсутності піклування чи недбалого і брутального поводження та експлуатації, включаючи сексуальні зловживання.

Згідно з ст.3 Конвенції передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Держави-учасниці зобовязуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов'язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

Зі змісту коментаря №6 Комітету з питань прав дитини слідує, що можливість повернення дитини в країну походження здійснюється тоді коли таке повернення необхідне в інтересах дитини.

Аналогічні висновки викладені в Рекомендації УВКБ ООН щодо формального визначення дотримання інтересів дитини. Попередня редакція за 2006 рік. (http://www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/refworld/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&docid=489c10

ed2).

Відповідно до п. 215, 218, 219 Керівництва УВКБ ООН із процедур та критеріїв визначення статусу біженців згідно Конвенції 1951 року і Протоколу 1976 року, що стосуються статусу біженця. Тематичні рекомендації по міжнародному захисту (http://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&docid=53844fb44) «якщо неповнолітня особа є підлітком, слід діяти так як і у випадку з дорослими біженцями при визначенні його статусу, хоча це залежить від ступеня його зрілості. Якщо відсутні докази протилежного, то можна припустити, що особа, якій шістнадцять чи більше років є достатньо зрілою для того, щоб мати цілком обґрунтовані побоювання зазнати переслідувань.

Необхідно також враховувати статус батьків та інших членів сімї неповнолітнього в країні походження. Якщо є підстави вважати, що батьки бажають щоб їх дитина перебувала поза межами країни походження у звязку з цілком обґрунтованими побоюваннями зазнати переслідувань, то можна припустити, що дитина розділяє їх побоювання.

Якщо бажання батьків не можуть бути зясовані, викликають сумніви або протилежні волі дитини, то перевіряючий за участю експертів повинен прийняти рішення щодо обґрунтованості побоювань неповнолітнього, з урахуванням всіх відомих обставин, які, можливо, вимагатимуть більш ліберального застосування принципу тлумачення сумнівів в користь заявника».

З аналізу наданої сторонами інформації про країну походження та інформації отриманої з мережі інтернет судом встановлено, що в ОСОБА_6 існує практика викрадення фінансово забезпечених осіб та членів іх сімей з метою подальшого їх викупу зі сторони злочинних груп.

Вказана інформація викладена УВКБ ООН по справах біженців у Керівництві по оцінці необхідності міжнародного захисту осіб, які шукають притулку з ОСОБА_6, 06.08.13р. (http://www.refworld.org.ru/docid/526787a84.html).

Відповідно до Керівництва УВКБ ООН із процедур та критеріїв визначення статусу біженців згідно Конвенції 1951 року і Протоколу 1976 року, що стосуються статусу біженця (п.43) побоювання стати жертвою переслідувань не повинні обов'язкового ґрунтуватися на особистому досвіді заявника. Те, що, наприклад, сталося з його друзями, родичами та іншими членами тієї ж расової або соціальної групи, може бути свідченням того, що його побоювання стати рано чи пізно жертвою переслідувань цілком обґрунтовані.

ОСОБА_1 ОСОБА_2 в судовому засіданні зазначив, що йому відомо про випадки викрадення з метою викупу осіб в його регіоні, такі випадки траплялись в місцевості де він проживав в ОСОБА_6, саме тому з урахуванням наявності такої небезпеки його батьком вирішено переправити його з країни походження в більш безпечне місце. Окрім того, неповнолітній заявник зазначив, що погрози надходили не лише у формі листа, невідомі особи слідкували за ним та погрожували йому.

Вказане свідчить про те, що твердження заявника щодо загрози його життю і здоровю потребує детального дослідження, з урахуванням інформації по ОСОБА_6 щодо фактів насильства по відношенню до дітей чи їх викрадення з метою отримання викупу. При цьому, з урахуванням положень Конвенції про права дитини, необхідно врахувати те, що повернення заявника до країни громадянської належності є безпечним для заявника та буде відповідати його інтересам як неповнолітнього.

Щодо зібраної у висновку відповідача № 2014 LV 0044 від 11.10.16 року аналізу інформації по країні походження про те, що м. Мазарі-Шаріф вважається найбезпечнішим містом країни, а також те, що практика викрадення дітей заради викупу нехарактерна для північної частини ОСОБА_6, зокрема, міста Мазарі-Шаріф, де проживав позивач, суд зазанчає, що тведження позивача, щодо його обгрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань підтверджуютья публікаціями у засобах масової інформації, таких як RefWorld та UNHCR: Рекомендації УВКБ ООН від 19.04.2016 року, Центр новин ООН, ОСОБА_9, Міжнародний комітет Червоного Хреста, та подані представником позивача в судовому докази порушення прав людини у провінції Балх на території ОСОБА_6.

Щодо твердження відповідача, що ОСОБА_1 ОСОБА_2 покинув країну громадянської належності (ОСОБА_6) та не мав жодних проблем при виїзді з її території, що свідчить про необґрунтованість побоювань заявника щодо загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, суд зазначає, що зі слів заявника, небезпека його життю і здоров`ю виникла не зі сторони держави ОСОБА_6, та відповідно владних угрупувань, а зі сторони злочинних груп, які утворені в межах його місця проживання. Такі угрупування порушують права людини в межах внутрішнього конфлікту громадян. А тому твердження в даному випадку не має значення до обставин, що загрожують заявнику.

Зазначені вище обставини свідчать про неповноту вивчення ГУ ДМС України у Львівській області фактів та документів при розгляді заяви ОСОБА_1 ОСОБА_2 та не дотримання відповідачем вимог Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», відтак позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 27.10.16 року № 529-16 про відмову у визнанні ОСОБА_1 ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту підлягає до задоволення.

Щодо позовних вимог про зобовязання відповідача прийняти рішення про визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту, суд зазначає наступне.

Згідно ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно, суд при вирішенні питання щодо правомірності дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень може вирішувати питання щодо відповідності таких дій нормам чинного законодавства, однак не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які віднесені по компетенції цього органу державної влади.

Вказана позиція узгоджується із позицією Верховного Суду України, викладеною в постанові Пленуму № 13 від 24.10.2008 року та з позицією Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави, і суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

Згідно п.14 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» позивачі звільнені від сплати судового збору за подання позову у порядку, визначеному ст. 12 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», тому підстав для відшкодування таких відповідно до положень ст. 94 КАС України немає.

Керуючись ст.ст. 69, 70, 71, 159-163, 167 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов задоволити частково.

2. Визнати протиправними і скасувати рішення Державної міграційної служби України від 27.10.2016 року № 529-16 про відмову у визнанні ОСОБА_1 ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

3. Зобовязати Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 ОСОБА_2 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

4. В іншій частині адміністративного позову відмовити.

Постанова суду першої інстанції може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Згідно ст. 186 КАС України, апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього ж Кодексу апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова суду першої інстанції, набирає законної сили у порядку та строки згідно ст. 254 КАС України.

Постанова складена у повному обсязі 17.10.2017 року.

Головуючий суддя Гавдик З.В.

Суддя Мартинюк В.Я.

Суддя Ланкевич А.З.