Постанова № 69620089, 05.10.2017, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" жовтня 2017 р. Справа№ 910/20211/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Куксова В.В.

Майданевича А.Г.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом Дзера Ю.М.- представник за дов. № 0245/17 від 07.06.2017 року,Трегубов Е.Л. - представник за дов. №0444/17 від 28.07.2017 року, Климюк В.Ю. - представник за дов. №0443/17 від 28.07.2017 року;

від відповідача за первісним позовом Каленський А.А. - представник за дов. № 1185 від 07.12.2016 року, Протункевич Я.В. - представник за дов. № 1573 від 06.02.2017 року, Клочко А.В .- представник за дов. №1572 від 06.02.2017 року;

від третьої особи за первісним позовом: не прибув,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "ВФУкраїна"

на рішення Господарського суду міста Києва від 11.05.2017 року

у справі № 910/20211/16 (суддя: Демидов В.О.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна"

до Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації

про врегулювання розбіжностей під час внесення змін до договору

за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Укртелеком"

до Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна"

про врегулювання розбіжностей під час внесення змін до договору

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "ВФ Україна" (до зміни назви «МТС Україна» (далі - позивач)) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" (далі - відповідач), за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (далі - третя особа) про врегулювати розбіжності, що виникли між Приватним акціонерним товариством "ВФ Україна" та Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" при внесенні змін та доповнень до додатку №17 до договору №888311-122 про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ "Укртелеком" від 25.12.2009 року, укладеного між Приватним акціонерним товариством "ВФ Україна" та Публічним акціонерним товариством "Укртелеком", затвердивши умови та нову редакцію додатку №17 до договору №888311-122 про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ "Укртелеком" від 25.12.2009 року у редакції Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна".

Позовні вимоги вмотивовано тим, що між сторонами спірного договору не було досягнуто згоди щодо нової редакції Додатку № 17.

30.11.2016 року до канцелярії суду першої інстанції надійшла зустрічна позовна заява Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" до Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна" про зобов'язання вчинити дії.

Позовні вимоги вмотивовано необґрунтованою запропонованою ПрАТ "ВФ Україна" пакетної моделі розрахунків за спірним договором.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.05.2017 року у справі №910/20211/16 у задоволенні первісного позову відмовлено у повному обсязі. Судові витрати за первісним позовом покладено на позивача за первісним позовом. Зустрічний позов задоволено частково. Врегульовано розбіжності між Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" та Приватним акціонерним товариством "МТС Україна", що виникли при внесенні змін та доповнень до Договору № 888311-122 від 25.12.2009 року "Про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ "Укртелеком", укладеного між Публічним акціонерним товариством "Укртелеком" та Приватним акціонерним товариством "МТС Україна" («ВФ Україна»), затвердивши умови додаткової угоди № 24 до договору № 888311-122 від 25.12.2009 року "Про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ "Укртелеком" в редакції ПАТ "Укртелеком" у такій редакції:

"Додаткова угода № 24/___

до Договору № 888311-122 від 25.12.2009 року

"Про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі оператора

з телекомунікаційною мережею ВАТ "Укртелеком"

"___"___2016 р.

Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" (надалі - Укртелеком), в особі Директора Курмаза Юрія Павловича та Фінансового директора Коцюмбаса Любомира Йосифовича, що діють на підставі Статуту, з однієї сторони, та

Приватне акціонерне товариство "ВФ УКРАЇНА" (надалі - Оператор) в особі Директора з маркетингу Решетина Олега Ігоровича, який діє на підставі довіреності від 01.01.2016 № 0003/16, з другої сторони,

які далі іменуються Сторони, уклали цю Додаткову угоду № 24/_____ (далі - Додаткова угода) до Договору від 25.12.2009 № 888311-122 (надалі - Договір) про наступне

1. Сторони домовились викласти Додаток № 17 до Договору в новій редакції, що додається.

2. Умови цієї Додаткової угоди застосовуються до відносин сторін, які виникли з 01.07.2016.

3. Інші умови Договору, не обумовлені цією Додатковою угодою, залишаються незмінними і Сторони підтверджують за ними свої зобов'язання.

4. Ця Додаткова угода складена українською мовою у двох автентичних примірниках, які мають однакову юридичну силу, по одному для кожної Сторони і є невід'ємної частиною Договору.

5. Додатки:

5.1. Додаток №;. 17 до Договору - Розрахункові такси за використання телекомунікаційних мереж Оператора та Укртелекому при наданні послуг початку з'єднань за телекомунікаційні послуги, надані за кодами глобальної телекомунікаційної послуги "800" та розмір частки тарифних доходів за використання телекомунікаційної мережі Оператора при наданні телекомунікаційних послуг за кодом " 900".

Додаток № 17

до Договору № 888311 -122 від 25.12.2009 року

Розрахункові такси за використання телекомунікаційних мереж Оператора та Укртелекому при наданні телекомунікаційних послуг за кодами глобальної телекомунікаційної послуги "800" та розмір частки тарифних Доходів за використання телекомунікаційної Мережі Оператора при наданні телекомунікаційних послуг за кодами телекомунікаційної послуги " 900".

Таблиця 1.

Найменування послуги Розрахункова такса (грн. за хв.

без урахування ПДВ)

1. Початок з'єднань в телекомунікаційній 0,23 (на користь Оператора)

мережі Оператора за телекомунікаційні

послуги, надані за кодом " 50" глобальної

телекомунікаційної послуги " 800"

(крім номеру 800-509-001)

2. Початок з'єднань в телекомунікаційній 0,20 (на користь Оператора)

мережі Оператора за телекомунікаційні

послуги, надані за іншими кодами

глобальної телекомунікаційної послуги

" 800" (крім коду "50"

та номеру 800-509-001)

3. Початок з'єднань в телекомунікаційній 0,23 (на користь Укртелекому)

мережі Оператора за телекомунікаційні

послуги, надані за кодом " 40" глобальної

телекомунікаційної послуги " 800"

(крім номеру 800-407-333)

4. Використання телекомунікаційної Розмір частки від нарахованих

мережі Оператора при наданні доходів

телекомунікаційних послуг за

кодом "900" 15% від нарахованих доходів

(на користь Оператора)

Примітки:

1. Пропуск трафіку на номери 800-509-001 та 800-40-7333 здійснюється Сторонами у випадку його наявності, відповідно до умов цього договору та згідно вимог чинного законодавства.

2. Частка Оператора від тарифів операторів, що надають послуги доступу за кодом "900", визначається з точністю 0,01 грн.

3. Загальна тривалість успішно встановлених телефонних з'єднань по кожному виду Послуг, зазначених у Таблиці 1 вище, визначається шляхом додавання тривалості кожного з'єднання в секундах, діленням на 60 та заокругленням до найближчої повної кількості хвилин. Сума, що підлягає оплаті, визначається шляхом множення отриманої загальної кількості хвилин на відповідну розрахункову таксу.

4. Тарифікація з'єднань по кожному виду послуг, зазначених у п. 4 Таблиці 1 цього Додатку № 17, здійснюється у порядку, викладеному у п. 3.3 Угоди про надання телекомунікаційних послуг. З'єднання тривалістю менше 12 секунд не підлягають тарифікації.

5. За надання Послуг, зазначених в п. 4 Таблиці 1 вище, Оператор виставляє рахунок Укртелекому на підставі даних вимірювання обсягу цих послуг Укртелекомом.

6. Сума, що підлягає оплаті, збільшується на суму ПДВ, визначену згідно з чинним законодавством України."

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна" на користь Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" судовий збір у розмірі 1378, грн. В решті вимог зустрічного позову відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Приватне акціонерне товариство "ВФ Україна" звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення у даній справі в частині задоволення зустрічного позову та прийняти нове рішення в цій частині про відмову у повному обсязі у задоволенні зустрічного позову про врегулювання розбіжностей, що виникли при внесенні змін до договору. В решті рішення Господарського суду міста Києва від 11.05.2017 року у справі №910/20211/16 залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва неповно з'ясував обставини справи, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми процесуального та матеріального права, зокрема судом першої інстанції до спірних правовідносин не були враховані правові висновки Верховного Суду України викладені в постанові № 3-1233гс16 від 29.03.2017 року та неправомірно не застосовано положення ст.ст. 631, 632, 653 Цивільного кодексу України.

Так скаржник вказав, що спірні правовідносини сторін були врегульовані ще з 25.12.2009 року, коли був укладений договір про взаємозє'днання з усіма додатками та доповненнями, в т. ч. Додатком № 17, а тому відсутня необхідність їх врегулювання.

Крім того, скаржник зазначив, що в частині надання сторонами послуг використання телекомунікаційних мереж позивачем за первісним позовом та відповідачем за первісним позовом при наданні послуг пропуску трафіка за кодами «40» та «50» глобальної послуги «800» за період з 01.07.2016 року по 28.02.2017 року, договір є виконаний, оскільки відповідні послуги були надані, прийняті за актами приймання-передачі та сторонами здійснено за них повний розрахунок у встановленому договором порядку за тарифом 0,36 грн. хв. без ПДВ, то у суду першої інстанції були відсутні правові підстави для внесення змін до договору щодо зміни розміру розрахункової такси в уже виконаних та припинених зобов'язаннях.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.06.2017 року апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "МТС Україна" прийнято до провадження.

05.10.2017 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від третьої особи до суду надійшли пояснення з клопотанням розглядати спір без участі представника третьої особи, яке було задоволено судом.

У судовому засіданні 05.10.2017 року представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення місцевого господарського суду скасувати в частині задоволення зустрічного позову та прийняти нове рішення в цій частині про відмову у повному обсязі у задоволенні зустрічного позову про врегулювання розбіжностей, що виникли при внесенні змін до договору. В решті рішення Господарського суду міста Києва від 11.05.2017 року у справі №910/20211/16 залишити без змін.

Представник відповідача у відзиві та судовому засіданні 05.10.2017 року заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - без змін. Зазначивши, що суд першої інстанції прийняв правомірне та обґрунтоване рішення.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 11.05.2017 року підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна" - без задоволення, з наступних підстав.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

25.12.2009 року між Відкритим акціонерним товариством "Укртелеком", правонаступником всіх прав та обов'язків якого є Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" та Закритим акціонерним товариством "Український мобільний зв'язок", правонаступником всіх прав та обов'язків якого є Приватне акціонерне товариство "ВФ Україна" (до зміни назви «МТС Україна») було укладено договір № 888311-122 про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі оператора з телекомунікаційною мережею ВАТ "Укртелеком" (далі - договір).

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації рішенням від 04.08.2015 року № 409 затвердила нові розміри розрахункових такс за послуги пропуску трафіку до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з ІРП зменшивши розмір такс вказаних у пункті 6 з 0,36 грн за хв. без ПДВ до 0,23 грн за хв. без ПДВ; оператори телекомунікацій не оспорювали це рішення до суду та почали застосовувати вказані ставки;

Рішенням НКРЗІ від 27.10.2015 року № 561 за результатами аналізу ринків послуг термінації трафіка на мережах фіксованого та рухомого (мобільного) телефонного зв'язку, проведеного відповідно до рішення НКРЗІ від 22.09.2015 року № 498 "Про аналіз ринків послуг пропуску трафіка" всі оператори телекомунікацій були визнані операторами з ІРП на ринку послуги термінації трафіка.

Супровідним листом від 11.07.2016 року № 1883-80D931.01 .-80D900 ПАТ "Укртелеком" надіслав на адресу ПрАТ "ВФ Україна" для укладення проект додаткової угоди №24 до договору і запропонував зменшити розрахункові такси за послугу початку з'єднань в телекомунікаційних мережах сторін договору-2009 за кодами глобальної телекомунікаційної послуги " 800" до 0,23 грн за хвилину (без ПДВ).

Свої пропозиції щодо необхідності зменшення розрахункових такс за вказані послуги ПАТ "Укртелеком" обґрунтовувало тим, що НКРЗІ своїм рішенням від 04.08.2015 року № 409 (далі - Рішення 409) затвердила новий розмір розрахункових такс за послуги пропуску трафіку до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках послуг пропуску трафіку при наданні послуг місцевого, міжміського та рухомого (мобільного) зв'язку, який введено в дію з 01.10.2016 року. Даним рішенням НКРЗІ зменшено розрахункові такси за послуги термінації рухомого (мобільного) та міжміського трафіку на телекомунікаційних мережах операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою з 0,36 грн за хв. (без ПДВ) до 0,23 грн. за хв. (без ПДВ).

Проведені 13.09.2016 року переговори між сторонами у справі виявили наявність різних позицій щодо економічних умов надання послуг, визначених пунктами 1.2.1 та 1.2.2 Угоди про надання телекомунікаційних послуг до договору та наведених у додатку 17 до договору.

В ході зустрічі ПрАТ "ВФ Україна" запропонував ПАТ "Укртелеком" зустрічну пропозицію щодо зміни умов розрахунків за послуги використання мереж сторін договору при наданні послуг пропуску трафіку за кодами глобальної телекомунікаційної послуги " 800", яка також була направлена на поштову адресу ПАТ "Укртелеком" відповідним листом. Як вказує позивач за первісним позовом, зазначена зустрічна пропозиція враховувала інтереси обох сторін договору, зокрема, ПрАТ "ВФ Україна" було запропоновано відповідачу з 01.10.2016 року збільшити в 1,6 рази (до 8 284 350 хв./міс.) щомісячний обсяг вхідного трафіку на код " 800 50" при фіксації існуючого рівня щомісячного платежу у розмірі 1905400,00 грн (без урахування ПДВ) за вказаний пакетний обсяг трафіку, а весь додатковий трафік понад вказані пакетні хвилини позивачем запропоновано обліковувати за щохвилинною тарифікацією за розрахунковою таксою 0,23 грн за хв. (без урахування ПДВ). Зазначена модель розрахунків буде застосовуватись і до обліку трафіку на код " 800 40" ПрАТ "МТС Україна".

Таким чином, як зазначає позивач за первісним позовом, зустрічна пропозиція ПрАТ "ВФ Україна" забезпечує врахування інтересів відповідача, оскільки передбачає фактичне зменшення розміру розрахункових такс до 0,23 грн шляхом застосування пакетної моделі розрахунків.

Додатково позивач посилається на неправомірність посилання відповідача на рішення НКРЗІ від 04.08.2015 року № 409 "Про затвердження Розрахункових такс за послуги пропуску трафіку до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках послуг пропуску трафіку" в обґрунтування необхідності перегляду умов укладеного сторонами у справі Договору в частині проведення розрахунків за використання мереж при наданні послуг пропуску трафіку за кодами глобальної послуги " 800".

Проект Додаткової угоди № 24 до Договору позивачем за первісним позовом не підписано.

22.09.2016 року на адресу ПрАТ "ВФ Україна" надійшов лист № 2437- 80Б922-800920 від 15.09.2016 року із Протоколом розбіжностей до додаткової угоди № 24 до Договору.

На даний лист ПрАТ "ВФ Україна" надіслано свій проект Протоколу розбіжностей та запропоновано відповідачу розглянути пакетну модель розрахунків за використання телекомунікаційних мереж сторін при наданні послуг доступу за кодами " 50" та " 40" глобальної послуги "800".

26.09.2016 року на адресу ПрАТ "ВФ Україна" надійшов лист ПАТ "Укртелеком" № 544/80Д931.01/916-800000-9007 від 16.09.2016 року, в якому відповідач зазначив, що запропонована позивачем модель розрахунків не відповідає Порядку взаєморозрахунків між операторами телекомунікацій, затвердженого Рішенням НКРЗІ від 09.07.2009 року № 1586, а тому є неприйнятною, а позиція відповідача не змінилась: щохвилинна тарифікація за розрахунковою таксою 0,23 грн./хв. (без урахування ПДВ) за фактично пропущений об'єм трафіку на номери глобальної послуги "800" з кодами операторів " 50" та " 40".

Таким чином, між сторонами договору не було досягнуто згоди щодо нової редакції Додатку № 17.

В силу ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України надання будь-якій угоді зворотної дії в часі може мати місце лише за згодою сторін, а такої згоди між сторонами не досягнуто.

Питання взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж та відносини сторін відповідного договору врегульовані, зокрема, Главою IX Закону "Про телекомунікації", Правилами взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж загального користування, затвердженими рішенням НКРЗІ № 155 від 08.12.2005 року (далі - Правила), Порядком взаєморозрахунків між операторами телекомунікацій за послуги доступу до телекомунікаційних мереж загального користування, затвердженим рішенням НКРЗІ № 1586 від 09.07.2009 року (далі - Порядок), Рішенням НКРЗІ від 22.09.2015 року № 498 "Про аналіз ринків послуг пропуску трафіка" (далі - Рішення про аналіз ринків), Рішенням НКРЗІ від 04.08.2015 року № 409 "Про затвердження Розрахункових такс за послуги пропуску трафіку до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках послуг пропуску трафіка" (далі - Рішення про затвердження розрахункових такс).

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про телекомунікації" взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж - це встановлення фізичного та/або логічного з'єднання між різними телекомунікаційними мережами з метою забезпечення можливості споживачам безпосередньо або опосередковано обмінюватись інформацією; послуга пропуску трафіка - телекомунікаційна послуга щодо здійснення термінації та/або транзиту трафіка, що надається оператором телекомунікацій іншим операторам; пропуск трафіка - проходження трафіка між елементами однієї або різних телекомунікаційних мереж; розрахункова такса - сума, що визначає розмір оплати за доступ до технічних та технологічних ресурсів мереж операторів телекомунікацій (здійснення доступу) для пропуску одиниці трафіка і застосовується для операторів, які є суб'єктами господарської діяльності на території України; розрахункова такса за послугу пропуску трафіка - розмір плати за термінацію або транзит одиниці трафіка між телекомунікаційними мережами операторів; термінація трафіка - встановлення, підтримка фізичного та/або логічного з'єднання, пропуск трафіка між телекомунікаційною мережею, з якої надходить виклик або ініціюється з'єднання, та кінцевим обладнанням, до якого спрямовується виклик або ініціюється з'єднання; трафік - сукупність інформаційних сигналів, що передаються за допомогою технічних засобів операторів, провайдерів телекомунікацій за визначений інтервал часу, включаючи інформаційні дані споживача та/або службову інформацію.

Як встановлено п. 7, п. 12, п. 19 ч. 1 ст. 18 Закону України Про телекомунікації", НКРЗІ здійснює відповідно до закону тарифне регулювання у сфері телекомунікацій та встановлює порядок взаєморозрахунків між операторами телекомунікацій; приймає в межах своєї компетенції рішення, які є обов'язковими для виконання суб'єктами ринку телекомунікацій; забезпечує досудове вирішення спорів між суб'єктами ринку телекомунікацій щодо взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж, у тому числі щодо послуг пропуску трафіка, надання послуг національного роумінгу, перенесення абонентських номерів та використання персональних номерів.

Згідно із п. 4, п. 7 ч. 1 ст. 57 Закону України "Про телекомунікації" розміри розрахункових такс за послуги пропуску трафіка, плати за доступ до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій, що займають монопольне (домінуюче) становище на ринку телекомунікацій, та/або операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою установлюються в порядку, затвердженому НКРЗІ. Рішення НКРЗІ щодо спору з питань взаємоз'єднання, у тому числі щодо послуг пропуску трафіка, є обов'язковим для виконання операторами телекомунікацій і може бути скасовано лише за рішенням суду.

Відповідно до ст. 60 Закону України "Про телекомунікації" що укладення договору про взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж здійснюється операторами, провайдерами телекомунікацій відповідно до обов'язкових вимог до договору про взаємоз'єднання, які встановлює національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації. Оператор телекомунікацій, який має намір щодо укладення договору про взаємоз'єднання або щодо зміни чи розірвання такого договору, зобов'язаний письмово подати свої пропозиції відповідному оператору. При цьому, оператор телекомунікацій, який отримав письмову пропозицію від іншого оператора, повинен відповісти на неї протягом 20 календарних днів із дня її одержання. Оператор телекомунікацій, який отримав письмову пропозицію щодо підключення, має право обґрунтовано відмовити у взаємоз'єднанні з телекомунікаційною мережею іншого оператора. Оператор телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринку певних телекомунікаційних послуг не має права відмовити у взаємоз'єднанні з телекомунікаційною мережею іншого оператора в точках, зазначених у каталозі пропозицій операторів телекомунікацій щодо взаємоз'єднання з їхніми телекомунікаційними мережами, крім випадків, якщо телекомунікаційна мережа, яку пропонується приєднати, не відповідає вимогам цього Закону.

Згідно зі статтею 179 Господарського кодексу України, при укладенні господарських договорів сторони визначають зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству. Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Пунктом 6 ст. 179 Господарського кодексу України встановлено, що суб'єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв'язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб'єкти зобов'язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов'язкові умови таких договорів.

У точці взаємоз'єднання оператори телекомунікацій можуть надавати такі послуги: початок з'єднання; транзит трафіка; термінація трафіка (Рішення Національної комісії з питань регулювання зв'язку України «Про-затвердження Порядку взаєморозрахунків між операторами телекомунікацій» від 9.07.2009 року № 1586).

Первісні позовні вимоги було вмотивовано тим, що між сторонами спірного договору не було досягнуто згоди щодо нової редакції Додатку № 17.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено вище, НКРЗІ рішенням від 04.08.2015 року № 409 затвердила нові розміри розрахункових такс за послуги пропуску трафіку до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з ІРП, зменшивши розмір такс вказаних у пункті 6 з 0,36 грн за хв. без ПДВ до 0,23 грн за хв. без ПДВ; оператори телекомунікацій не оспорювали це рішення до суду та почали застосовувати вказані ставки.

Враховуючи викладене, та з метою приведення ціни на послуги, до вимог Рішення №409, ПАT «Укртелеком» просить в зустрічному позові визнати укладеною Додаткову угоду №24 у наданій ним редакції.

Так, у відповідності до частин 1, 2 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Аналогічне положення міститься також в частині першій ст. 188 Господарського кодексу України, згідно з якою зміна або розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ч. І ст. 525 Цивільного кодексу України недопустимість односторонньої відмови від зобов'язань або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

В силу наведених правових норм, вирішуючи спір про зміну господарського договору - Договору про взаємоз'єднання, місцевий господарський суд повинен був встановити наявні в договорі чи законі підстави для зміни господарського договору в односторонньому порядку.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами укладеним спірним Договором не було передбачено підстав для зміни умов договору в односторонньому порядку.

Разом з тим, Київський апеляційний господарський суд відзначає, що ані Закон України «Про телекомунікації», ані Правила взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж загального користування, затверджені рішенням НКРЗ від 08.12.2005 року за № 155, не передбачають підстав для внесення змін до договору про взаємоз'єднання щодо послуг та їх вартості (такс), які не підлягають державному регулюванню.

Крім того, Київський апеляційний господарський суд приймає до уваги, що в оскаржуваному рішенні міститься твердження суду першої інстанції про те, що позивач не заперечує щодо застосування розрахункової такси за 1 хвилину трафіка в розмірі 0,23 гривень (без ПДВ), проте ця обставина, яку господарський суд першої інстанції визнав встановленою та поклав в обгрунтування прийнятого рішення, не відповідає дійсності.

Так, у відзиві позивача на зустрічний позов, чітко та однозначно виражена позиція відповідача за зустрічним позовом відносно визначення вартості (ціни) послуги, спір щодо якої був переданий сторонами на розгляд Господарського суду міста Києва.

Зокрема, було зазначено, що посилання відповідача на те, що позивач не заперечує у застосуванні вказаної ставки, не відповідає дійсності

Крім того, в письмовим та усних поясненнях повноважних представників позивача в судовому засіданні Київського апеляційного господарського суду неодноразово заперечувалося проти застосування запропонованої відповідачем розрахункової такси за 1 хвилину трафіка в розмірі 0,23 (без ПДВ).

При цьому, НКРЗІ у власних поясненнях, наданих до суду 05.10.2017 року, зазначає наступне.

Статтею 17 Закону України «Про телекомунікації» встановлено, що НКРЗІ є органом державного регулювання у сфері телекомунікацій.

Відповідно до статті 18 Закону до повноважень НКРЗІ належить, зокрема, здійснення відповідно до закону тарифного регулювання у сфері телекомунікацій та встановлення порядку взаєморозрахунків між операторами телекомунікацій, здійснення організаційно-правового забезпечення загальнодоступних телекомунікаційних послуг та послуг пропуску трафіка, здійснення в установленому порядку визначення ринків певних телекомунікаційних послуг, проведення їх аналізу та визначення операторів, провайдерів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках таких послуг, регулювання взаємодії операторів телекомунікацій при взаємоз'єднанні телекомунікаційних мереж, у тому числі щодо послуг пропуску трафіка, встановлення порядку маршрутизації трафіка.

У статті 1 Закону визначено, що розрахункова такса - сума, що визначає розмір оплати за доступ до технічних та технологічних ресурсів мереж операторів телекомунікацій (здійснення доступу) для пропуску одиниці трафіка і застосовується для операторів, які є суб'єктами господарської діяльності на території України.

Відповідно до пункту 3.1 Порядку взаєморозрахунків між операторами телекомунікацій, затвердженого рішенням НКРЗ від 09.07.2009 №1586, взаєморозрахунки між операторами телекомунікацій за послуги пропуску трафіка до телекомунікаційних мереж здійснюються за даними обліку трафіка, який ведеться операторами телекомунікацій в точках взаємоз'єднання їх телекомунікаційних мереж.

У пункті 4.1 Порядку № 1586 встановлено, що у точці взаємоз'єднання оператори телекомунікацій можуть надавати такі послуги пропуску трафіка:

- початок з'єднання;

- транзит трафіка;

- термінація трафіка.

У пункті 5.1 Порядку № 1586 визначено, що взаєморозрахунки між операторами телекомунікацій за послуги, які надаються у точці взаємоз'єднання, здійснюються на підставі договору про взаємоз'єднання, в якому визначаються порядок та умови взаєморозрахунків за послуги, які надаються у точці взаємоз'єднання, обох операторів телекомунікацій та розрахункові такси для всіх послуг, які надаються у точці взаємоз'єднання, що визначені у підпунктах 4.1 та 4.2 Порядку № 1586, і можуть надаватися в точці взаємоз'єднання.

Отже, розрахункові такси за послуги початку з'єднання під час надання глобальної телекомунікаційної послуги 800 «Виклик за рахунок абонента, якого викликають» повинні бути предметом договору щодо взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж.

Відповідно до ч. 1 ст. 66 Закону та пункту 8.9 Порядку № 1586, розрахункові такси за послуги, які надаються в точці взаємоз'єднання при наданні послуг фіксованого міжміського телефонного зв'язку не підлягають державному регулюванню і встановлюються операторами телекомунікацій самостійно.

Згідно з пунктом 10.5 Порядку № 1586, розрахункові такси за послуги, які надаються в точці взаємоз'єднання при наданні послуг рухомого (мобільного) зв'язку також не підлягають державному регулюванню, встановлюються операторами телекомунікацій самостійно.

При цьому, тарифи на телекомунікаційні послуги, до яких відносяться розрахункові такси за послуги початку з'єднання, повинні формуватись з урахуванням принципів тарифного регулювання, визначених у статті 67 Закону, зокрема, базування розрахунків тарифів на собівартості цих послуг, недопущення встановлення демпінгових або дискримінаційних цін з боку окремих операторів, провайдерів телекомунікацій, необхідності уникнення перехресного субсидування одних телекомунікаційних послуг за рахунок інших.

Розрахункова такса за послугу початку з'єднання в телекомунікаційній мережі у разі надання глобальної телекомунікаційної послуги 800 «Виклик за рахунок абонента, якого викликають» повинна складатись з собівартості, яка включає витрати на обслуговування дзвінка в межах власної телекомунікаційної мережі та прибутку.

Особливістю надання послуги початку з'єднання з мереж рухомого (мобільного) зв'язку за кодом глобальної послуги 800 у точці взаємоз'єднання є те, що згідно з підпунктом 4.2.27 пункту 4.2. глави 4 Національного плану нумерації України, затвердженого наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 23.11.2006 № 1105, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.12.2006 року за № 1284/13158, вихід до глобальної телекомунікаційної послуги, який здійснюється набором 0 800X1X2X3X4X5X6, є викликом за рахунок абонента, якого викликають. Отже, оператори отримують дохід від з'єднання їх абонентів за номерами 0-800 не від власних споживачів, а від операторів телекомунікацій, на мережах яких здійснюється термінація цього трафіка.

Відповідно до пункту 1 Розділу III Порядку установлення розмірів розрахункових такс за послуги трафіку до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою, який затверджений рішенням НКРЗІ від 07.06.2016 № 295, для визначення розмірів розрахункових такс за послуги пропуску трафіку передбачається, що пропуск трафіку включає в себе оригінацію, транзит та термінацію трафіку незалежно від того, в якому напрямку проходить трафік, та незалежно від того, один чи декілька операторів телекомунікацій беруть участь у технологічному процесі пропуску трафіку, або якщо трафік проходить по телекомунікаційній мережі одного оператора телекомунікацій.

В розділі II Порядку № 295 визначено, що оригінація трафіку - встановлення та підтримка телекомунікаційною мережею оператора телекомунікацій фізичних та/або логічних з'єднань від кінцевого обладнання абонентів, які ініціюють з'єднання для термінації внутрішньомережевого трафіку на власній телекомунікаційній мережі, або до точки взаємоз'єднання з телекомунікаційною мережею іншого оператора телекомунікацій для отримання послуг термінації трафіку та або транзиту трафіку.

Разом з тим, в пункті 2.1. Порядку № 1586 встановлено, що початок з'єднання - встановлення та підтримка комутаційним обладнанням оператора телекомунікацій тимчасового фізичного або логічного з'єднання від кінцевого обладнання абонента, який ініціює з'єднання, до точки взаємоз'єднання з телекомунікаційною мережею іншого оператора телекомунікацій для отримання послуг термінації трафіка та/або транзиту трафіка. Таким чином, послуга початку з'єднання є окремим випадком оригінації трафіку.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд, відзначає наступне.

Так, розрахункові такси за послугу початку з'єднань в телекомунікаційних мережах за кодами глобальної телекомунікаційної послуги «800» не підлягають державному регулюванню і встановлюються операторами самостійно, усі учасники цього судового процесу погоджуються з таким твердженням.

Відповідно до ст. 190 Господарського кодексу України вільні ціни визначаються на всі види продукції (робіт, послуг), за винятком тих, на які встановлено державні регульовані ціни.

Вільні ціни визначаються суб'єктами господарювання самостійно за згодою сторін, а у внутрішньогосподарських відносинах - також за рішенням суб'єкта господарювання.

Як зазначалося вище, при укладенні Договору про взаємоз'єднання сторони погодили п. 8.6 та п. 5.3. Угоди про надання телекомунікаційних послуг, за якими зміни до договору вносяться лише шляхом укладання додаткової угоди до договору, що цілком відповідає діючому законодавству.

Зміни до договору, які внесені оскаржуваним рішенням суду, стосуються зміни ціни телекомунікаційних послуг, а саме послуги використання телекомунікаційних мереж ПАТ «Укртелеком» та ПрАТ «ВФ Україна» при наданні послуг пропуску трафіка за кодами «40» та «50» глобальної послуги «800», що є істотною умовою правочину та не може змінюватись в односторонньому порядку.

Тобто, зміна ціни договору в односторонньому порядку, при відсутності на це згоди іншої сторони договору не допускається (аналогічна правова позиція міститься в постанові Вищого господарського суду України від 27.12.2010 року у справі № 5020-3/245-11/149- 2/110).

Зобов'язанням, згідно зі ст. 509 Цивільного кодексу України, є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно ст. 627 Цивільного кодексу України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 Цивільного кодексу України).

Положеннями абз. 3 ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України визначено, що господарські зобов'язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України визначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ч. 4 ст. 179 Господарського кодексу України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб'єктів, коли ці суб'єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Статтею 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Відповідно до Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Частиною 5 ст. 181 Господарського кодексу України встановлено, що сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

Статтею 646 Цивільного Кодексу передбачено, що відповідь про згоду укласти договір на інших, ніж було запропоновано, умовах є відмовою від одержаної пропозиції і водночас новою пропозицією особі, яка зробила попередню пропозицію.

Розглянувши первісний і зустрічний позови у даній справі, суд не вбачає можливості захисту порушення прав сторін шляхом укладання додаткової угоди № 24 в редакціях запропонованих сторонами.

Так, судом встановлено, що між сторонами діє договір № 888311-122 від 25.12.2009 року на виконання вимог Закону України "Про телекомунікаці" (щодо обов'язкової наявності відповідного договору).

Тобто, спірні правовідносини сторін були врегульовані ще з 25.12.2009 року, коли був укладений Договір про взаємоз'єднання з усіма додатками та доповненнями, в т.ч. Додатком № 17, а тому була відсутня необхідність їх врегулювання як з 01.07.2016 року, так і станом на сьогодні

При цьому, Київський апеляційний господарський суд приймає до уваги, що Договір про взаємоз'єдання починаючи з 2017 року був пролонгований сторонами на новий термін до кінця 2017 року із зафіксованими у ньому цінами (вартістю, тарифами) на послуги, в тому числі за надання глобальної телекомунікаційної послуги «800» з тарифом 0, 36 грн за хв. без ПДВ.

Також, суд зазначає, що як позивач за первісним позовом, так і відповідач за зустрічним позовом у власних позовних заявах, зазначають про обов'язковість укладення додатку № 17 до договору (у редакціях кожної із сторін).

Крім того, Київський апеляційний господарський суд приймає до уваги, що в частині надання сторонами послуг використання телекомунікаційних мереж позивачем за первісним позовом та відповідачем за первісним позовом при наданні послуг пропуску трафіка за кодами «40» та «50» глобальної послуги «800» за період з 01.07.2016 року по 28.02.2017 року, договір є виконаний, оскільки відповідні послуги були надані, прийняті за актами приймання-передачі та сторонами здійснено за них повний розрахунок у встановленому договором порядку за тарифом 0,36 грн. хв. без ПДВ, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 559 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. А отже, станом на 28.02.2017 року зобов'язання припинені у зв'язку з їх виконанням сторонами.

Таким чином, оскільки зобов'язання сторін виконані повністю належним чином і припинені, то немає правових підстав для внесення змін до Договору про взаємоз'єднання в частині зміни розміру розрахункової такси з 01.07.2016 року, тобто з моменту, що передує набранню рішенням суду про зміну договору законної сили.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд враховує правову позицію Верховного Суду України щодо можливості визначення судом у рішенні іншої дати зміни зобов'язання, ніж дата набрання чинності рішенням суду висловлену, у постанові Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 29.03.2017 року у справі № 3-1233гс 16.

Зокрема, Верховним судом України було зазначено наступне:

«За загальним правилом, закріпленим у частині третій статті 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.

У справі, яка розглядається, не досягнувши домовленостей, позивач скористався наданим йому правом для вирішення цього питання у судовому порядку.

За змістом положень ч. 5 ст. 188 Господ якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним із дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Аналіз цієї норми права дає підстави для висновку, що суд має право встановити у рішенні дату набрання чинності змін до договору, яка може бути іншою, ніж дата набрання чинності рішенням суду.

Разом із тим для реалізації права сторони на зміну умов договору в судовому порядку з іншої дати, ніж дата набрання чинності рішенням суду, має враховуватися момент, з якого зобов'язання можуть змінюватися.

За загальним правилом ч. 3 ст. 632 Цивільного кодексу України зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

У статті 653 Цивільного кодексу України спеціально розмежовано поняття «зміна договору» та «зміна зобов'язання, що випливає з договору»: якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Водночас у статті 188 Господарського кодексу України йдеться лише про «момент набрання чинності рішенням суду про зміну договору», а не про «момент зміни зобов'язання».

Ураховуючи, що поняття «договір» та «зобов'язання» не є тотожними, приписи статті 188 Господарського кодексу України не можна тлумачити як такі, що визначають момент зміни зобов'язання.»

В результаті, Верховний Суд України дійшов висновку про відсутність підстав для встановлення рішенням суду іншого строку набрання чинності змін до договору, ніж набрання рішенням суду законної сили, в тому числі і у зв'язку з тим, що зобов'язання щодо сплати платежу згідно договору виконано належним чином.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд погоджується з твердженням скаржника, що суд першої інстанції неправомірно не застосував до спірних правовідносин висновки Верховного Суду України, викладені в постанові від 29.03.2017 року № 3-1233 гс 16 та неправомірно не застосовано положення ст.ст. 631, 632, 653 Цивільного кодексу України.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд приймає до уваги, що матеріали справи не містять, а сторонами не було надано суду належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст. 33, 34 Господарського щодо настання відповідних обставин передбачених ст.ст. 631, 632, 653 Цивільного кодексу України.

Також, колегія суддів приймає до уваги, що зміна собівартості відноситься саме до підприємницького ризику і не може бути підставою для безумовної зміни ціни послуги шляхом внесення змін до договору в судовому порядку.

У той же час, колегія суддів встановила відсутність жодного нормативного акта, яким передбачено обов'язковість внесення змін до досягнутих сторонами домовленостей, які являються чинними станом на час розгляду даної справи і виконуються обома сторонами.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

В порядку, передбаченому ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Належних та допустимих доказів розірвання, припинення або визнання недійсним вказаного Договору в розумінні ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції не надано.

Зазначаючи про необхідність вирішення даного спору саме судом і встановлення розрахункових такс саме у розмірах, запропонованих кожною із сторін, останні не надали ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції належних і допустимих доказів на підтвердження обґрунтованості, взаємовигідності, економічного обґрунтування запропонованих тарифів тощо.

Вказане, у свою чергу, унеможливлює встановлення розрахункових такс судом.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд відзначає, що у випадку неможливості надавати послуги за вже погодженими тарифами, сторони не позбавлені можливості припинити їх надання (оскільки надання таких послуг являється правом, а не обов'язком сторін).

Вищевикладені обставини справи підтверджують доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, та на які він посилається як на підставу скасування рішення суду, а тому приймаються судом, як належні.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку щодо часткового задоволення зустрічних позовних вимог.

Статтею 104 Господарського процесуального кодексу України визначені підстави для скасування чи зміни рішення, зокрема, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, рішення Господарського суду міста Києва від 11.05.2017 року у справі №910/20211/16 підлягає скасуванню в частині задоволення зустрічного позову, з підстав неправильного застосування матеріального та процесуального права (ч.1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України) а апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна" - задоволенню.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за розгляд справи в суді першої інстанції, покладаються: при відмові в позові - на позивача.

Судові витати за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта, а при задоволенні апеляційної скарги - на іншу сторону.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103 -105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна" задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.05.2017 року у справі №910/20211/16 - скасувати в частині задоволення зустрічного позову Публічного акціонерного товариства "Укртелеком". Прийняти нове рішення про відмову у задоволенні зустрічного позову Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" до Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна" про врегулювання розбіжностей, що виникли при внесенні змін до договору.

3. В решті рішення залишити без змін.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" (01601, м. Київ, б-р. Тараса Шевченка, ідентифікаційний код 21560766) на корить Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна" (01601, м. Київ, вул. Лейпцизька, 15 а, ідентифікаційний код 14333937) витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги у розмірі 3031 (три тисячі тридцять одна) гривня 60 копійок.

5. Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

6. Матеріали справи №910/20211/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді В.В. Куксов

А.Г. Майданевич

дата підписання повного тексту постанови 19.10.2017 року