Постанова № 69619738, 18.10.2017, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.10.2017 року Справа № 912/1123/17

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Березкіна О.В., Орєшкіна Е.В.

секретар судового засідання Абадей М.О.

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, адвокат, посвідчення №33 від 01.11.2013р. (в режимі відеоконференції)

від відповідача: Галковська О.І., представник, довіреність №б/н від 12.05.2017р. (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Август-Систем" на рішення господарського суду Кіровоградської області від 07.08.2017р. у справі №912/1123/17

за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, м.Кропивницький, Кіровоградська область

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Август-Систем", м.Кропивницький, Кіровоградська область

про розірвання договору, стягнення 75398,60 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 07.08.2017р. у справі №912/1123/17 (головуючий суддя - Шевчук О.Б., судді - Вавренюк Л.С., Тимошевська В.В.) позов задоволено повністю.

Розірвано договір підряду №11/05-16 від 10.06.2016р., укладений між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 та Товариством з обмеженою відповідальністю "Август-Систем".

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Август-Систем" на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 - 75398,60 грн. заборгованості, в тому числі: 65359,91 грн. основного боргу, 3013,50 грн. пені та 7025,19 грн. штрафу, а також 3200,00 грн. судового збору.

Означене рішення місцевого господарського суду вмотивоване тим, що відповідачем в порушення вимог Цивільного кодексу України та умов Договору підряду не прийнято та не оплачено виконані позивачем будівельні роботи за цим договором, тому суд вважав доведеним факт наявності його заборгованості перед позивачем у розмірі 65359,91 грн. За порушення строків оплати виконаної роботи за висновком суду позивач обґрунтовано у відповідності до умов договору та чинного законодавства нарахував пеню та штраф. Також враховуючи, що відповідачем допущено істотне порушення договору щодо неоплати виконаних робіт, суд вважав за необхідне задовольнити позов і в частині розірвання Договору.

Відповідач (ТОВ "Август-Систем"), не погодившись з рішенням суду першої інстанції, звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій вважає, що оскаржене рішення підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, невідповідності висновків суду обставинам справи. Просить скасувати рішення господарського суду Кіровоградської області від 07.08.2017р. у справі №912/1123/17 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог позивачу відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на те, що будівельні роботи за Договором підряду від 10.06.2016р. виконані позивачем неналежним чином і в непогоджений договором строк, а тому вважає, що в силу приписів ст.854 та ст.875 Цивільного кодексу України у ТОВ "Август-Систем" не виникло обов'язку сплатити підряднику обумовлену ціну будівельних робіт. На думку скаржника, місцевий господарський суд неправильно застосував до спірних правовідносин ст.849 Цивільного кодексу України, оскільки вказана норма передбачає лише право замовника на вчинення певних дій в разі невчасного виконання підрядником робіт по договору та не визначає, що не реалізація такого права може свідчити про погодження замовника на несвоєчасне виконання підрядних робіт. Зазначає, що відповідач, як замовник підрядних робіт, виконав вимоги вказаної вище статті та листами від 21.09.2016р. №21/09 і від 12.09.2016р. повідомив позивача про призупинення робіт за договором, тому вважає, що висновки про те, що господарському суду не подано доказів відмови замовника від договору, відтак відповідач не вжив заходів, передбачених чинним законодавством, що можуть бути наслідком повільного виконання підрядником робіт, не відповідають фактичним обставинам справи. Також вказує, що після виявлення недоліків у роботі, відповідач, як замовник неодноразово повідомляв позивача, як підрядника, про виявлені недоліки в виконаній роботі та про призначення дати складання дефектного акту (листи від 12.09.2016р. та від 22.09.2016р.), однак позивач для складання дефектного акту не з'являвся. Тому на виконання вимог п.п.5.2.-5.3. Договору, після неявки підрядника для складання дефектного акту відповідач у п'ятиденний термін з дня отримання акту виконаних робіт перевірив його та за наявності явних і прихованих недоліків, вжив заходів для складання відповідних документів про наявність дефектів у виконаних позивачем роботах, за участі сторонньої організації, а саме ПП "Компанія Будпромсервіс-Плюс", якою проведено технічний огляд, обстеження, оцінку виконаних позивачем будівельних робіт та складено відповідний звіт. Скаржник вважає, що судом в порушення норм ст.32, ст.82 ГПК України не надано оцінки такому письмовому доказу, як "Звіт про проведення технічного огляду, обстеження та оцінки виконаних будівельних робіт, в кімнатах 12,13,14,15,16,17,18,19,20,21,24 та об'єкту "будівництво офісу (продовження незавершеного будівництва) адміністративної будівлі по вул. Шевченка 12 в м.Кіровограді", складеному сторонньою спеціалізованою організацією на виконання вимог п.5.3. Договору, при цьому, суд необґрунтовано визнав безпідставними посилання відповідача на вказаний звіт, оскільки звіт складено за відсутності підрядника. На думку скаржника, суд надав оцінки не всім наявним в матеріалах справи доказам, зокрема, такому доказу як пояснення позивача (усним і письмовим від 03.08.2017р.), відповідно до яких позивач підтвердив наявність недоліків у виконаних роботах, однак вважав їх в межах будівельних норм.

Позивач (ФОП ОСОБА_3.) у відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з доводами відповідача та вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято без порушень норм матеріального та з правильним застосуванням норм процесуального права, а висновки суду повністю відповідають обставинам справи, а тому на його думку, відсутні підстави для його скасування. Позивач у свою чергу зазначає, що відповідачем не надано суду доказів відмови замовника від договору, відтак відповідач не вжив заходів, передбачених чинним законодавством, що можуть бути наслідком повільного виконання підрядником робіт, а тому заперечення відповідача щодо такого невчасного виконання робіт не є підставою для нездійснення оплати за виконані роботи. Позивач вважає, що всі роботи за договором виконані вчасно. Після виконання основних робіт, директором ТОВ "Август-Систем" були додатково замовлені роботи без підписання договору, необхідність виконання яких виникла в результаті ремонтних робіт за договором. Вказує, що отримавши 12.09.2016р. лист відповідача з проханням прибути за місцем виконання підрядних робіт для складання дефектного акту та визначення фактичних обсягів виконаних робіт та усунення виявлених недоліків, позивач з'явився для виконання вказаних дій, однак за повідомленням бухгалтера відповідача, директор ТОВ "Август-Систем" знаходився у місті Києві, повідомила позивача що необхідно усунути певні недоліки, але в чому саме були недоліки, бухгалтер не пояснила. Позивач стверджує, що жодних документів при позивачеві не підписувалося, акт огляду не складався, як і дефектний акт. Зазначає також, що акт ревізії від 12.09.2016р. на адресу підрядника направлено не було, а тому він не міг знати про існування недоліків, оскільки огляд приміщення був проведений за відсутності підрядника, хоча в той день він знаходився на місці виконання підрядних робіт і намагався знайти шляхи вирішення питання щодо подальшого виконання сторонами своїх зобов'язань за договором. Також зазначає, що всупереч умов договору, звіт разом з додатками, складений на замовлення відповідача сторонній організації, не направлявся підряднику і про його існування позивач дізнався лише під час судового розгляду справи. Із вказаного звіту не вбачається коли саме його було складено, зі змісту вбачається, що огляд приміщень, де відбувались підрядні роботи, проводився в січні-лютому 2017 року, тоді як за твердженням позивача, роботи були закінчені ще влітку 2016 року і жодних робіт після того позивач не проводив.

У судовому засіданні 02.10.2017р., яке проводилося в режимі відеоконференції, представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити, представники позивача заперечували на задоволенні апеляційної скарги з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу.

У судовому засіданні 02.10.2017р. оголошувалась перерва до 18.10.2017р.

В судовому засіданні 18.10.2017р., яке проводилося в режимі відеоконференції, представник відповідача з посиланням на письмові пояснення, які надійшли в матеріали справи 09.10.2017р., поряд з такими підставами як несвоєчасність та неякісність робіт, у відповідача не виникло обов'язку щодо оплати робіт за Договором підряду і з тих підстав, що підрядні роботи не закінчені (роботи з відкосами не здійснені), а Акт виконаних робіт за встановленою договором формою (КБ-3), як того вимагає п. 5.2. Договору, підрядником не складався. Також відповідач вказує на те, що позивач безпідставно стверджує, що за Договором підряду від 10.06.2016р. виконав будівельних робіт на суму 100359,91 грн., про що ніби-то, свідчить Акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2016 року (форма КБ-2В), оскільки позивач включив до акту роботи, виконання яких не передбачені самим договором підряду. Що стосується твердження позивача, що останній не був повідомлений про виявлені недоліки в виконаній роботі, відповідач зазначає, що неодноразово, як усно (що не заперечує позивач) так і письмово, листами від 12.09.2016р. та 21.09.2016р. , повідомляв позивача про те, що замовником, в порядку контрольного огляду, були встановлені чисельні недоліки, щодо якості фактично виконаних робіт та пропонувалось їх усунути, однак позивач починаючи з вересня 2016 року не вжив жодних дій щодо усунення недоліків в виконаній роботі.

Представник позивача в судовому засіданні 18.10.2017р. зі своєї сторони заперечував проти доводів позивача. Наголошував на тому, що позивач не надав належних доказів щодо неякісно виконаних чи неповно виконаних робіт, оскільки Дефектний акт відповідно до умов договору підряду не складався, а наданий відповідачем Звіт про проведення технічного огляду був складений ПП "Компанія Будромсервіс-Плюс" без залучення представників підрядника.

За результатами перегляду справи судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 18.10.2017р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін в режимі відеоконференції, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що між ТОВ "Август-Систем" (Замовник) та фізичною особою підприємцем ОСОБА_3 (Підрядник) укладено договір підряду №11/05-16 від 10.06.2016р. (надалі - Договір), відповідно до умов пункту 1.1. якого Підрядник зобов'язується виконати: монтаж стелі ГПК, підшивка стелі метало-листом (утеплення мин. ватою, паро-бар'єр), цементно-пісчана штукатурка стін, шпаклівка стін МП-75, ґрунтівка стін, шпаклівка і штукатурка откосів, поклійка ГПК на клей перфикс, монтаж стіни ГПК і мин. ватою, цементно-пісчана стяжка полу, фарбування откосів, які виконуються в кімнатах: № 24, 21, 20, 19, 18, 17, 16, 15, 14, 13, 12, 1 згідно з планом мансардного поверху, вул. Шевченка 12 на підставі наданої Замовником технічної документації. Замовник зобов'язується надати фронт робіт, передати проектну документацію, дозвіл на виконання робіт, прийняти закінчені роботи та оплатити їх.

Пунктом 2.1. Договору встановлено, що загальна ціна цього Договору визначається калькуляцією (додаток №1 до Договору), що є невід'ємною частиною Договору, і до неї включається ціна матеріалів, вартість їх поставки та ціна виконання робіт. Документація передається Підряднику у день підписання цього Договору.

Договірна ціна по цьому Договору складає 100000 гривень (пункт 2.2. Договору).

Пунктом 2.5. Договору сторони погодили, що Підрядник може вимагати збільшення встановленої Договором ціни виконання робіт у випадку істотного збільшення (на 5% і більше), після складання Договору, ціни матеріалів і обладнання, що повинні бути надані Замовнику та у випадку істотного збільшення (на 5% і більше) ціни послуг, що надавалися йому третіми особами.

За п. 2.7. Договору, оплата ціни Договору здійснюється на підставі акту виконаних робіт протягом 5 календарних днів з дати, вказаної в акту виконаних робіт.

Згідно пункту 4.1. Договору строк виконання робіт, передбачених пунктом 1.1. Договору становить 23 робочих днів.

Підрядник приступає до виконання робіт не пізніше 2-х робочих днів від дати підписання Замовником договору (п. 4.2. Договору).

З приводу виконання умов вказаного договору підряду між сторонами виникли спірні правовідносини, які регулюються Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України.

Так, згідно ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Стаття 629 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 ст. 530 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 610 Цивільного кодексу України визначено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

За приписами ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Аналогічні приписи містяться в положеннях частин 1 та 7 ст. 193 Господарського кодексу України.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч.ч. 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Частина 1 ст. 846 Цивільного кодексу України визначає, що строки виконання робіт або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Згідно з приписами статті 849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час перевіряти хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Статтею 852 Цивільного кодексу України унормовано, що у разі, коли підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

За вимогами ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частиною 1 ст. 854 Цивільного кодексу України встановлено, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Підрядник має право вимагати виплати йому аванса лише у випадку та в розмірі, встановлених договором (ч. 2 ст. 854 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт підписаний однією стороною, може бути визнаний недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

У п. 6 інформаційного листа Вищого господарського суду України №01-06/374/2013 від 18.02.2013р. "Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)" зазначено, що відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Наведене узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду України від 02.10.2012р. у справі №23/236.

Місцевим господарським судом правильно встановлено, що відповідач сплатив на рахунок позивача 10000,00 грн., згідно платіжного доручення №239 від 10.06.2016 (а.с.43 т.1) із призначенням платежу "За роботи по монтажу стелі та інше зг. рах. №1 від 10.06.2016", та 25000,00 грн. згідно платіжного доручення №361 від 11.07.2016 (а.с.44 т.1) із призначенням платежу "За виконання робіт по монтажу стелі, штукатурка стін та інше зг. рах. №2 від 08.07.2016" на підставі відповідних рахунків позивача (а.с. 77, 78 т.1).

Відтак перед початком робіт та по закінченні строку їх виконання відповідач здійснив оплату за вказаним договором частково в загальній сумі 35000,00 грн.

Відповідно до пункту 5.1. Договору передавання виконаних робіт Підрядником і прийняття робіт Замовником оформлюється актом, підписаним уповноваженими представниками Сторін.

Умовами Договору, що зазначені у пунктах 5.2., 5.3., визначається такий порядок передання робіт:

- Акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2В та КБ-3 готує Підрядник і передає Замовнику після закінчення робіт, а Замовник протягом 5 робочих днів перевіряє достовірність акта в частині фактично виконаних робіт і використаних матеріалів, їх відповідності показникам якості, і при відсутності явних чи прихованих недоліків підписує його (пункт 5.2. Договору);

- у разі виявлення недоліків у роботі чи матеріалах, розбіжностей у розрахунку виконаних робіт, кількості використаних матеріалів, незадовільної якості виконаних робіт або матеріалів, наявності інших зауважень щодо виконання робіт за Договором, Замовник складає дефектний акт, в якому обов'язково фіксується дата виявлення дефекту і дата щодо його ліквідації. Для участі в складанні акта, узгодження порядку і строків усунення дефектів Генеральний підрядник зобов'язаний направити свого представника не пізніше 3 (трьох) робочих днів з дня одержання письмового повідомлення Замовника. Повідомлення може бути передане Підряднику телефонограмою. У випадку неявки Підрядника для складання акту приймання виконаних робіт або дефектного акту Замовник має право за участю сторонніх спеціалізованих організацій скласти відповідні акти та повідомити про це Підрядника у триденний строк від складання таких документів з направленням Підряднику відповідних копій. Якщо Замовник понесе за таких обставин витрати на послуги сторонніх спеціалізованих організацій, то сума витрат підлягає відшкодуванню за рахунок Підрядника шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог. Такі документи, складені за участю сторонніх спеціалізованих організацій є підставою для пред'явлення взаємних вимог Сторонами у випадках, передбачених цим Договором. Після усунення Підрядником зауважень і недоліків та прийняття цих виправлень Замовником, підписується акт виконаних робіт, на підставі якого і здійснюється оплата. Акт підписаний однією Стороною, вважається недійсним (пункт 5.3. Договору).

На підтвердження виконання підрядником робіт, що обумовлені Договором, позивач подав господарському суду копію Акта приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2016 року на суму 100359,91 грн., підписаного лише ФОП ОСОБА_3 (а.с.34-40 т.1).

Згідно опису вкладення у цінний лист від 27.12.2017р. та фіскального чеку (а.с.41 т.1) такий акт був направлений на адресу ТОВ "Август-Систем" для підписання.

Відповідач отримав такий Акт 26.01.2017р., що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №2500621183400 (а.с.42), однак не повернув позивачу підписаний Акт приймання виконаних будівельних робіт.

Як вказує позивач у своєму позові до відповідача, після закінчення робіт він неодноразово намагався зустрітися з директором ТОВ "Август-Систем" для підписання акту приймання виконаних робіт, на що останній повідомляв, що у виконаних роботах присутні недоліки, тому відмовився підписувати вказаний акт.

21.12.2016р. позивач звернувся до відповідача з листом "про розірвання договору", в якому просив протягом 20 календарних днів з моменту отримання даної пропозиції оплатити фактично виконані роботи за договором та припинити договірні відносини шляхом розірвання договору підряду №11/05-16 від 10.06.2016р. (а.с.45 т.1).

Як вбачається з повторного повідомлення ТОВ "Август-Систем" на адресу ФОП ОСОБА_3 від 13.03.2017р. вих. № 13/03 відповідач вчергове повідомив відповідача про те, що для проведення розрахунків ним не отримані необхідні документи (а.с.46 т.1).

У зв'язку із непідписанням та неповерненням Акта приймання виконаних будівельних робіт відповідачем та, відповідно, нездійснення повної оплати за виконані роботи позивач 28.03.2017р. направив претензію "Про розірвання договору" (а.с.48 т.1), у якій вимагає розірвати Договір у зв'язку із відсутністю фінансування на підставі пункту 13.5. Договору та оплатити фактично виконані роботи за Договором в розмірі 70000,00 грн. протягом 20-ти календарних днів. Направлення такої претензії підтверджується описом вкладення у цінний лист від 28.03.2017р. та фіскальним чеком від 28.03.2017р. (а.с.47, 49 т.1).

Не отримання відповіді на претензію та коштів за виконані підрядні роботи стало приводом для звернення позивача із позовом до відповідача про стягнення заборгованості, який є предметом розгляду господарського суду у даній справі.

У своєму відзиві на позов відповідач посилається на недоліки виконаних робіт та неповний їх обсяг.

Так, згідно Повідомлення ТОВ "Август-систем" на адресу ФОПА ОСОБА_3 від 12.09.2016р. №12/09 (а.с.92 т.1), позивач з посиланням на істотне порушення підрядником строку виконання робіт повідомляє позивача про призупинення робіт та призначення в строк до 16.09.2016р. складення дефектного акту для визначення фактичних обсягів виконаних робіт та наявних недоліків, а також вирішення шляхів їх усунення, термінів закінчення виконання робіт та сплати неустойки за фактичний час порушення строків підрядником. Як свідчить напис на цьому повідомленні, зі сторони позивача цей документ був отриманий 15.09.2016р. ОСОБА_5

21.09.2016р. за вих. №21/09 відповідачем було направлене позивачу Повторне повідомлення з аналогічними вимогами, яке також було отримане ОСОБА_5 по дорученню ОСОБА_3 для передачі йому цього повідомлення (а.с. 92 т.1).

Як зазначається у відповідях позивача на лист №12/09 від 12.09.2016р. та на лист №21/09 від 21.09.2016р. повне виконання підрядником своїх зобов'язань за договором напряму залежить від повного та своєчасного виконання своїх зобов'язань за договором безпосередньо замовником, зокрема в частині своєчасного фінансування робіт, надання необхідного матеріалу для виконання робіт та оплати вже виконаних робіт (а.с.93, 94 т.1).

В матеріали справи відповідачем був наданий Акт ревізії будівельних робіт, виконаних на об'єкті "Будівництво офісу" адміністративної будівлі по вул. Шевченка, 12 в м.Кіровограді (а.с.95-101 т.1), який складений та підписаний головою комісії - директором ТОВ "Август-Систем" ОСОБА_7, та членами комісії: заступник директора ОСОБА_8, бухгалтера ОСОБА_9, в.о. виконроба ОСОБА_10, робітника ОСОБА_11 У цьому Акті зафіксовано обсяги виконання робіт по монтажу стелі, обсяги виконання робіт по стяжці підлоги та обсяги виконання робіт по штукатурці стін в кімнатах №12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 1, з відображенням недоліків та дефектів, які підлягають усуненню. Представники позивача до складання означеного Акту не залучалися.

Також в матеріали справи відповідачем наданий Звіт про проведення технічного огляду, обстеження та оцінки виконаних будівельних робіт, в кімнатах: №12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 24 на об'єкті "Будівництво офісу (продовження незавершеного будівництва) адміністративної будівлі по вул. Шевченка, 12 в м. Кіровограді, складений Приватним підприємством "Компанія Будпромсервіс-Плюс" (а.с.172-178 т.1), який містить наступні висновки:

1. Замовнику зобов'язати підрядника виправити виявлені недоліки та дефекти виконаних робіт. У разі відмови Підрядника скласти дефектні відомості неякісно виконаних робіт.

2. Замовнику не здійснювати оплату за поданим підрядником Актом , до моменту виправлення і доведення опоряджувальних поверхонь до вимог будівельних норм і правил та відповідного його коригування щодо фактичних обсягів будівельних робіт.

3. З метою визначення реальної вартості виконаних робіт та нормативної потреби у матеріальних ресурсах, за результатом розрахунку фактичних обсягів робіт, складено акт виконаних робіт (додаток 4.2), яким встановлено реальні обсяги робіт по кімнатах , їх вартість та нормативну потребу у матеріальних ресурсах.

4. Замовнику провести аудит наданих Підряднику матеріальних ресурсів та за результатом порівняння від нормативної їх потреби, визначити обсяг ресурсів, які було недоцільно та безпідставно використано Підрядником.

5. Підряднику провести у відповідність до фактичних обсягів та державних норм вимог Акт виконаних робіт за вересень 2016 року.

Місцевим господарським судом правильно встановлено, що виконані роботи за Актом приймання виконаних будівельних робіт були предметом дослідження у Звіті про проведення технічного огляду, обстеження та оцінки виконаних будівельних робіт, в кімнатах: № 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 24 на об'єкті "Будівництво офісу (продовження незавершеного будівництва) адміністративної будівлі по вул. Шевченка, 12 в м. Кіровограді", що виконаний на замовлення відповідача Приватним підприємством "Компанія Будпромсервіс-Плюс".

Зі змісту цього Звіту вбачається, що позивачем були проведені роботи по всіх приміщеннях (кімнатах), які були предметом договору підряду.

Отже, роботи виконані у повному обсязі, але з певними недоліками, які зафіксовані в цьому Звіті, що спростовує доводи відповідача щодо порушення строків та обсягів робіт, які передбачені умовами Договору.

З огляду на вказане колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позивачем були виконані роботи на загальну суму 100359,91 грн. в межах замовлених робіт згідно Договору.

Разом із цим, місцевий господарський суд правильно визнав безпідставними посилання відповідача на означений Звіт, як на доказ про виявлені недоліки при огляді виконаних підрядних робіт, оскільки зазначений Звіт складений за відсутності представника Підрядника, також всупереч умовам, викладеним у пункті 5.3. Договору. При цьому, відповідач (Замовник) не подав докази завчасного письмового повідомлення Підрядника про огляд виконаних робіт, в результаті якого складений цей Звіт.

Таким чином, зазначений Звіт не може бути взятий до уваги господарським судом, як належний доказ, що підтверджує неналежну якість виконаних робіт чи недоліки у їх виконанні.

Не може вважатися належним доказом для підтвердження факту виявлених дефектів робіт й складений відповідачем в односторонньому порядку Акт ревізії.

З урахуванням встановлених обставин та положень наведеного законодавства колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги відповідача та погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач не надав господарському суду належних доказів, в розумінні статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, на підтвердження обґрунтованості своїх доводів щодо не підписання Акта приймання виконаних робіт, зокрема, доказів на підтвердження того, що підрядні роботи за Договором були виконані в неповному обсязі, з порушенням строків та неякісно.

Щодо доводів відповідача про передчасність таких вимог позивача, з огляду на наявні недоліки підрядних робіт, які не були усунуті позивачем в добровільному порядку, то як правильно встановив місцевий господарський суд, з огляду на вказані умови Договору, у Замовника виник обов'язок підписати Акт приймання виконаних будівельних робіт, який він отримав 26.01.2017р. - до 02.02.2017р. включно. Проте таке зобов'язання відповідачем не виконане.

Колегія суддів погоджується з тим, що місцевий господарський суд, розглянувши зауваження, викладене у пункті 5.3. Договору, про те, що Акт, підписаний однією Стороною, вважається недійсним, застосував насамперед норми чинного законодавства, що регулюють спірні відносини, дотримання яких сторонами, в тому числі відповідачем, є обов'язкові.

Так, відповідно до положень частин 1, 4 статті 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Отже, не підписання відповідачем акту приймання виконаних робіт за відсутності обґрунтованих зауважень, не має наслідком визнання його недійсним.

Проте, всупереч вимогам пункту 5.2. Замовник протягом 5 робочих днів не перевірив достовірність Акта і не підписав його.

У своєму відзиві відповідач посилається на недоліки виконаних робіт, проте всупереч пункту 5.3. Договору Замовник не вжив необхідних заходів для складання Дефектного акта, що є обов'язковою умовою для встановлення незадовільної якості виконаних робіт, а залучення сторонніх спеціалізованих організацій (у даному випадку ПП "Компанія Будпромсервіс-Плюс") є можливим лише у випадку неявки Підрядника для складання акту приймання виконаних робіт або дефектного акту.

Відтак, має місце ухилення відповідача (Замовника) від належного виконання своїх обов'язків за договором та встановлених чинним законодавством щодо прийняття та оплати виконаних підрядних робіт.

За встановлених обставин місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про наявність підстав для примусового стягнення з відповідача на користь позивача суми 65359,91 грн. основного боргу, який складається з вартості несплачених за означеним договором підрядних робіт.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання (ч.1 ст. 549 Цивільного кодексу України).

За порушення строків оплати виконаної і прийнятої роботи, згідно з пунктами 2.8. та 2.9. Договору, замовник сплачує Підряднику пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період порушення, за кожний день понад строк, а за прострочення понад 30 календарних днів додатково сплачує штраф у розмірі 7 (семи) відсотків ціни Договору.

У зв'язку з простроченням та на підставі вказаної вище умови Договору позивач нарахував пеню за період з 01.02.2017р. по 04.04.2017р. із суми заборгованості 65359,91 грн., розмір якої склав 3013,50 грн., та 7% штраф в розмірі 7025,19 грн.

Перевіривши ці розрахунки позивача, колегія суддів погоджується також із висновком суду першої інстанції щодо їх обґрунтованості.

Відносно вимог позивача про розірвання договору, колегія суддів виходить з наступного.

За ч. 1 ст. 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

Відповідно до п. 13.1. Договору, цей Договір набуває чинності з дня його підписання уповноваженими представниками Сторін і є чинним до повного виконання Сторонами обов'язків за цим Договором.

Відповідно до приписів частині 1, 3 статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Статтею 188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

У пункті 13.5. Договору сторони обумовили, що Договір, за згодою Сторін, може бути розірваний достроково на підставах, викладених у ньому, а також: - за рішенням суду; внаслідок змін законодавства, що суперечать умовам цього Договору; відсутності фінансування робіт; впровадження справи про банкрутство або державна реєстрація припинення підприємницької діяльності Сторони; - виявлення Замовником недоцільності або неможливості інвестування коштів у об'єкт, у тому числі через обставини непереборної сили, за рішенням відповідних контролюючих (вищих) органів.

Згідно п. 13.6. Договору, ініціатива, щодо розірвання Договору однією із Сторін здійснюється на підставі письмової пропозиції однієї Сторони іншій. Строк для відповіді становить 20 (двадцять) календарних днів (без урахування поштового обігу). Після закінчення зазначеного строку Сторона, що надіслала пропозицію, має право звернутися до суду за вирішенням цього питання.

Задовольняючи позовні вимоги в цій частині місцевий господарський суд виходив із того, що відповідачем допущено істотне порушення договору щодо неоплати виконаних робіт, тому місцевий господарський суд вважав за необхідне задовольнити позов і в частині розірвання Договору.

Як встановлено вище судом з матеріалів даної справи, позивачем зі своє сторони, як підрядником, були виконані роботи, передбачені Договором та кошторисною документацією, згідно предмету цього Договору. Натомість повна оплата цих робіт відповідачем, як Замовником, не здійснена.

Відповідно до ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним порушенням є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (ч. 4 ст. 631 Цивільного кодексу України).

З урахуванням встановлених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для дострокового розірвання означеного Договору за ініціативою позивача внаслідок істотного порушення відповідачем умов цього договору через невиконання свого обов'язку з оплати виконаних позивачем підрядних робіт.

На підставі викладеного колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що господарським судом повно, всебічно та об'єктивно досліджені всі обставини справи в їх сукупності, їм надана належна правова оцінка, тому передбачених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у справі судового рішення немає.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Август-Систем" - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 07.08.2017р. у справі №912/1123/17 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Повний текст постанови складений та підписаний - 19.10.2017р.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя О.В. Березкіна

Суддя Е.В. Орєшкіна