Постанова № 69595836, 13.10.2017, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/3185/17 Головуючий у 1-й інст. Стріжакова Г. В.

Категорія ч.2 ст. 172-7 КУпАП Доповідач Бережна С. В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2017 року м.Житомир

Суддя судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області Бережна С.В., за участю: особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1, прокурора Толочко І.О., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Богунського районного суду м. Житомира від 06.06.2017 року про притягнення його, ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, до адміністративної відповідальності за ч.1,2ст. 172-7 КУпАП,

встановила:

Постановою Богунського районного суду м. Житомира від 06.06.2017 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накладено на нього стягнення у виді штрафу в розмірі 3 400 гривень.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 у дохід держави судовий збір в розмірі 320грн.

Згідно постанови суду ОСОБА_1, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права - Комунального підприємства «Зеленбуд» Житомирської міської ради та відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті Закону України «Про запобігання корупції», суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, вчинив адміністративне корупційне правопорушення, передбачене ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення та ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», при наступних обставинах.

З серпня 2015 року ОСОБА_1 на підставі розпорядження №441 секретаря міської ради Цимбалюк Л.В. прийнято на посаду директора підприємства, після чого із ОСОБА_1 укладено контракт, відповідно до якого він, як директор, зобов'язується

здійснювати поточне управління оперативно-господарською, правовою, кадровою, та фінансовою роботою підприємства, яке є власністю територіальної громади міста Житомира, забезпечувати його прибуткову діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством майна та інше. Термін дії контракту з 27 серпня 2015 року по 27 серпня 2018 року.

Отже, ОСОБА_1 на думку суду першої інстанції є суб'єктом відповідальності за адміністративні правопорушення, пов'язані із корупцією, відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до ч.1 ст.28 розділу 5 «Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів» Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у п.п. 1,2 ч.1 ст.3 цього Закону зобов'язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Ч.1 ст.1 зазначеного Закону передбачено, що реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Ст.41 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що особи, зазначені у п.1, пп. «а» п.2 ч.1 ст.3 цього Закону, діють неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої політичні погляди, ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання.

Перебуваючи на посаді директора підприємства, ОСОБА_1 видав наступні накази:

1.Наказ № 51 від 18 березня 2016 року «Про преміювання працівників з нагоди професійного свята», згідно Колективного договору, відповідно до якого ОСОБА_1 надав близькій особі, невістці, ОСОБА_3 премію в розмірі 500 (п'ятсот) грн.;

2.Наказ № 71 від 29 квітня 2016 року «Про преміювання працівників», по підсумкам роботи за І квартал 2016 року, згідно Колективного договору, відповідно до якого ОСОБА_1 надав близькій особі, невістці, ОСОБА_4 премію по підсумках роботи за І квартал 2016 року в розмірі 970 (дев'ятсот сімдесят) грн.

ОСОБА_1, як керівнику підприємства, було достовірно відомо про підготовку наказів про матеріальне заохочення працівників підприємства, в тому числі невістки ОСОБА_4, які він підписує. ОСОБА_1 зобов'язаний був не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли він дізнався чи повинний був дізнатися про наявність у нього реального конфлікту інтересів, повідомити безпосереднього керівника начальника управління комунального господарства Житомирської міської ради. Відповідно до відповіді Управління комунального господарства Житомирської міської ради (№2-340 від 27.02.2017) заява директора КП «Зеленбуд» Житомирської міської ради, ОСОБА_1, про конфлікт інтересів при наданні премій близькій особі в період з 27.04.2015 по 27.02.2017 року, до Управління комунального господарства Житомирської міської ради не надходила.

Таким чином, ОСОБА_1 письмово (або іншим способом) не повідомив безпосереднього керівника начальника Управління комунального господарства Житомирської міської ради про наявність в нього реального конфлікту інтересів перед підписанням наказів про виплату премій близькій особі, чим порушив вимоги, що передбачені ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Підписавши накази про виплату премій близькій особі у ОСОБА_1 виник реальний конфлікт інтересів, який полягає у суперечності між його особистим майновим інтересом - бажанням поліпшити матеріальне становище члена своєї родини шляхом отримання премій та його службовими повноваженнями, як директора КП «Зеленбуд», під час підписання наказів: № 51 від 18 березня 2016 року «Про преміювання працівників з нагоди професійного свята», зокрема відповідно до додатку №10 колективного договору підприємства керівник підприємства в кожному окремому випадку визначає розмір премії, та № 71 від 29 квітня 2016 року «Про преміювання працівників», по підсумкам роботи за І квартал 2016 року, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання своїх службових повноважень.

Зокрема, вплив на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання своїх службових повноважень директором КП «Зеленбуд» ОСОБА_1 при прийнятті вищезазначених наказів про преміювання полягав у можливості самостійно визначати розмір виплат.

На підставі викладеного, встановлено, що протягом періоду часу з 18.03.2015 по 29.04.2016 р.р., знаходячись у приміщенні КП «Зеленбуд», за адресою: м. Житомир, провул. Кавалерійський, 13, ОСОБА_1 підписавши вищезазначені накази про виплату премій близькій особі, діючи умисно, з корисливих мотивів, усупереч інтересам служби, в особистих інтересах вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Крім того, вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, діючи умисно, з корисливих мотивів, усупереч інтересам служби, в особистих інтересах, тобто вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 172-7 КУпАП.

В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить оскаржувану постанову суду скасувати та провадження у справі закрити. Посилається на те, що суд відмовив в участі в справі його представника за довіреністю, чим позбавив права на правову допомогу, передбачену ст.268 КУпАП. Справа поверталась до Управління захисту економіки в Житомирській області для усунення порушень. Проте, усунення порушень, виявлених судом, не здійснено..

Суддею не було роз'яснено прав та обов'язків, розпочато розгляд без участі представника органу обвинувачення. Прокурор з'явилась в судове засідання коли воно вже підходило до завершення. Матеріали справи суддею в судовому засіданні не проголошувалися.

Посадові особи юридичної особи публічного права не входять до переліку осіб, зазначених в п.п. «а», «в», «з» п.1 ч.1 ст.3 ЗУ «Про запобігання корупції».

Правопорушник стверджує, що ОСОБА_4 не була в його прямій підпорядкованості. Законодавцем не передбачено, коли і скільки разів він повинен був повідомляти своє керівництво про роботу на підприємстві своїх близьких. Він повідомляв про це керівництво ще у 2012 році, коли почав виконувати обов'язки директора підпрємства. Додатково ОСОБА_1 зазначає, що на підтвердження того факту, що його керівнитву було відомо про роботу на підприємстві невістки, він заявляв клопотання про виклик свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 Проте судом в задоволенні клопотання було відмовлено.

Накази про преміювання підписував на підставі розпоряджень міського голови та наказів Управління житлово-комунального господарства міської ради м. Житомира №14-В від 15.03.2016 року, оскільки діяв відповідно до контракту від 03.08.2015 року, укладеного між ним та міською радою м. Житомира.

Додатково правопорушник ОСОБА_1 стверджує, що строки притягнення його до адміністративної відповідальності сплинули.

Заслухавши доповідь судді, доводи ОСОБА_1 та прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та надані докази в межах доводів апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти вмотивоване законне рішення.

Як вбачається з оскаржуваної постанови, суд першої інстанції зазначених вимог закону в повному обсязі не дотримався.

Висновок суду про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП, не відповідає фактичним обставинам справи, тому є хибним і необґрунтованим.

Відповідно до до п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктами відповідальності за корупційні правопорушення є: посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, особи, які входять до складу наглядової ради державного банку, державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку.

Відповідно до ст.172-7 КУпАП порушенням вимог щодо повідомлення керівника про конфлікт інтересів є неповідомлення особою безпосереднього керівника у випадках передбачених законом про наявність конфлікту інтересів.

Відповідно до ч.1 ст.28 розділу 5 «Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів» Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у п.п. 1,2 ч.1 ст.3 цього Закону зобов'язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Ч.1 ст.1 зазначеного Закону передбачено, що реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень. За змістом зазначеної статті суб'єктивна сторона корупційного діяння характеризується тим, що воно вчинюється лише з корисливих спонукань. Особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв'язку з цим певні матеріальні блага.

Тобто, навіть при наявності суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями обов'язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об'єктивність або упередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень.

При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

За змістом ст. 172-7 КУпАП особистий інтерес - це користь, вигода яка стосується (або цікавить) особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб.

Відповідно до ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст.10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Як вбачається з матеріалів справи, в КП «Зеленбуд» Житомирської міської ради, директором якого з 03 серпня 2015 року перебував ОСОБА_1, з 20 лютого 2009 року на посаді бухгалтера вказаного підприємства працює його невістка ОСОБА_4, а станом на 01 січня 2016 року згідно штатного розкладу зазначеного підприємства працює інженером з нормування праці. При цьому, ОСОБА_4 в силу зайнятої нею посади, знаходилася в прямому підпорядкування директора підприємства - ОСОБА_1, батька свого чоловіка, який, згідно з положеннями статуту підприємства та контракту, здійснює поточне (оперативне) управління ним. Тобто, при підписанні з ОСОБА_1 контракту та призначення його директором КП «Зеленбуд» у 2015 році, його невістка вже працювала на посаді бухгалтера вказаного підприємства та згідно доповідної записки (а.с.71) ОСОБА_1, будучи ще в.о. директора КП «Зеленбуд» у 2012 році, доповідав заступнику міського голови Боровцю М.П. про той факт, що на вказаному підприємстві працює його невістка ОСОБА_4 Тобто, це був загально відомий факт.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема копії колективного договору КП «Зеленбуд» на 2014 - 2016 роки (а.с.122) преміювання його працівників здійснюється відповідно до Положення про преміювання робітників КП «Зеленбуд» у визначених розмірах, відповідно до Положення про одноразове преміювання працівників за виконання термінових, особливо важливих завдань по КП «Зеленбуд», Положення про одноразову винагороду по підсумках роботи за рік робітників, ІТР і службовців КП «Зеленбуд», Положення про надбавки за високі досягнення у праці спеціалістам КП «Зеленбуд», Положення про моральне та матеріальне стимулювання праці працівників КП «Зеленбуд». Крім того, накази №51 від 18.03.2016 року та №71 від 29.04.2016 року були підписанів на підставі розпоряджень міського голови та наказів Управління житлово-комунального господарства міської ради м. Житомира №14-В від 15.03.2016 року.

В даному випадку у ОСОБА_1 при видачі та підписанні наказів про преміювання, в тому числі і відносно своєї невістки ОСОБА_4, відсутня суперечність між його особистими інтересами та його службовими повноваженнями, наявність яких могла б вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішення, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих йому службових повноважень, оскільки він керувався колективним договором, укладеним на підпиємс стві КП «Зеленбуд» та розпорядженнями керівництва.

Крім того, керівництво ОСОБА_1 тривалий час було обізнане щодо родинних відносин між ОСОБА_1 та ОСОБА_4, а законом не передбачено повідомлення щодо конфлікту інтересів саме в письмовій формі. Також слід зазначити, що відповідно до диспозиції ст. 172-7 КУпАП неповідомлення ним свого керівництва про наявність конфлікту інтересів, навіть якщо б він і мав місце, що не було встановлено в ході судового розгляду, повинно носити умисний характер. Тобто, ОСОБА_1 повинен був би мати умисел на незаконне з точки зору відповідних норм законодавства щодо запобігання корупції збагачення своєї невістки. Зазначеного в ході апеляційного розгляду справи не встановлено, ОСОБА_1 діяв в межах своїх повноважень, факт родинних відносин з ОСОБА_4 не вплинув на прийняття рішення щодо преміювання працівників КП «Зеленбуд», в тому числі і самої ОСОБА_4, та винесення ОСОБА_4 як директором підприємства відповідного наказу наче б то з метою надання невістці додаткових матеріальних благ.

В протоколах №37 та 38 від 21.04.2017 року щодо ОСОБА_1 зазначено, що він, підписуючи накази №51 від 18.03.2016 року та №71 від 29.04.2016 року діяв умисно і з корисливих мотивів, при цьому не зазначено, в чому полягає умисел особи або корисливі мотиви, що повинно бути встановлено в судовому засіданні.

Враховуючи викладене, суддя суду першої інстанції прийшов до хибного висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст.172-7 КУпАП.

Тому апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, постанова Богунського районного суду м. Житомира від 06.06.2017 року щодо нього у відповідності до положень ч.9 ст. 294 КУпАП - скасуванню, а провадження в справі - закриттю у зв'язку із відсутністю складу адміністративних правопорушень на підставі положень п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст.294 КУпАП апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Богунського районного суду м. Житомира від 06 червня 2017 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, та накладення на нього стягнення у виді штрафу в розмірі 3 400 гривень та стягнення в дохід держави судового збору - скасувати.

Провадження в справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв'язку з відсутністю складу адміністративних правопорушень.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя: