Ухвала суду № 69571675, 28.09.2017, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 330/570/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний №330/570/15-к Головуючий в 1 інст. Гусарова В.В.

Провадження №11-кп/778/447/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_1

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2017 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого Дадашевої С.В.,

суддів Гончара О.С., Білоконева В.М.,

при секретарі Вертепній Ю.Г.,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, який проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.275, ч.2 ст.28, ч.1 ст.366, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.2 ст.367 КК України,

за участю прокурора Бизименко І.В.,

обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника-адвоката ОСОБА_3 (в режимі відеоконференцзвязку з Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області),

ВСТАНОВИЛА:

прокурор відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_4, обвинувачений ОСОБА_2 та його захисник-адвокат ОСОБА_3 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 04 листопада 2016 року, яким ОСОБА_2:

- за ч.2 ст.275 КК України виправдано, оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_2;

- за ч.2 ст.28 - ч.1 ст.366 КК України виправдано, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим;

- за ч.1 ст.358 та ч.4 ст.358 КК України виправдано, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінальних правопорушень;

- за ч.2 ст.367 КК України засуджено до 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади,повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій або виконувати такі функції за спеціальними повноваженнями в підприємствах, установах чи організаціях всіх форм власності або в органах державної влади чи місцевого самоврядування на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обовязків, передбачених ст.76 КК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_2 у вигляді застави у розмірі 24360 грн, яка внесена ОСОБА_5, залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_6, в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, - 396,71 грн, та в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, - 15000 грн.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вищевказаний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що вина обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України, повністю підтверджується показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, відомостями з протоколу огляду реєстраційної справи ТОВ «Тріо курорт» за участю ОСОБА_8, висновком судової почеркознавчої експертизи №380д від 05 грудня 2014 року. В порушення вимог ст.374 КПК України, цим доказам суд не надав жодної оцінки. Також апелянт вважає хибними висновки суду про те, що обвинувачений ОСОБА_2 не мав доступу до печатки ТОВ «Тріо курорт». Ці висновки суду спростовуються Статутом вказаного товариства, згідно з яким, директор ОСОБА_2 має повний доступ до усіх документів та печатей цього товариства. На думку апелянта, не відповідають дійсності висновки суду про те, що ОСОБА_2 є представником ПП «Гергець», від імені якого складено заяву-звернення до ЗАТ «Запоріжжяобленерго» про надання послуг, а також про допущення виправлень та дописок ОСОБА_2 Також апелянт зазначає, що стороною обвинувачення було належним чином доведено та підтверджено наявність процесуальних витрат на залучення у ході досудового розслідування експерта спеціалізованої державної установи для проведення експертних досліджень та необхідність витрат з обвинуваченого на користь держави. Окрім того, вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить вищевказаний вирок суду першої інстанції скасувати частково, ухвалити новий вирок, яким повністю його виправдати за всіма статтями обвинувачення. Свої вимоги обґрунтовує тим, що в діях, які йому інкриміновані, відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, оскільки між діянням та наслідками відсутній причинно-наслідковий звязок, а висновки суду щодо його винуватості не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Також зазначає, що в суді не були встановлені та досліджені докази, які свідчать саме про ураження потерпілого при контакті з металевою оболонкою будинку №102 через несумлінне ставлення його, як директора ТОВ «Тріо курорт», до своїх службових обовязків, що виразилось в непризначенні відповідальної особи за електрогосподарство, неприйнятті заходів щодо безпечності електроустановки та безпечної експлуатації устаткування. На думку апелянта, висновок комплексної судової електротехнічної експертизи є неналежним доказом, оскільки вихідні дані в експертизі щодо обставин підключення будинку №102 до електрики, які були отримані експертом 06 листопада 2014 року, відрізняються від даних щодо обставин підключення будинку №102 до електрики, які мали місце на момент нещасного випадку 12 липня 2014 року.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_3 просить вищевказаний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_2 скасувати частково, ухвалити новий вирок, яким повністю виправдати ОСОБА_2 В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що висновки суду першої інстанції щодо причинно-наслідкового звязку між діяннями обвинуваченого, яке виразилось у непризначенні відповідальної особи за електрогосподарство, неприйнятті заходів щодо безпечності електроустановки і безпечної експлуатації устаткування та тяжкими наслідками не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду. Крім того зазначає, що судом не були взяти до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, та при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, в своєму рішенні суду не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші. На думку апелянта, у судовому засіданні були дослідженні докази, які спростовують висновок комплексної судової електротехнічної експертизи, який покладений в основу вироку, але суд не взяв цих доказів до уваги. Також апелянт зазначає, що наявні в матеріалах кримінального провадження докази свідчать про те, що смертельне травмування дитини сталося не як наслідок несумлінного ставлення директора ОСОБА_2 до своїх службових обовязків, а як наслідок необачності дітей, в силу свого малого віку, які перебуваючи без догляду дорослих, намагалися залізти на дах будинку №102 та обірвали електричний провід, що до нього підходив.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, за наступних обставин.

На підставі протоколу №10 позачергових зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Тріо курорт» від 07 травня 2013 року ОСОБА_2 обраний директором (виконавчий орган) вказаного товариства, був наділений організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями.

Зважаючи на те, що ТОВ «Тріо КУРОРТ», як юридична особа має нерухоме та рухоме майно, в тому числі будівлі та споруди, а саме: підрозділи 156600 ОЦ ім. «В. Терешкової», 848300 ОЦ «Маяк» та 849100 ОЦ «Янтар», частку в уставному фонді ТОВ «Стадіон Машиностроитель» (ідентифікаційний код 32533680) у розмірі 9500 гривень, малоцінні необоротні активи, ОСОБА_2, як директор, наділений повноваженнями щодо управління та користування вказаним майном.

Однак, директор ТОВ «Тріо курорт» ОСОБА_2, у період часу з 07 травня 2013 року по 03 червня 2014 року, грубо порушуючи вимоги ст.13 ОСОБА_12 України «Про охорону праці», п.п. 1.1.32, 1.7.56, 2.1.21, 2.1.24, 2.1.47 «Правил улаштування електроустановок» (затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України за №305 від 28.08.2006 року), п.п.1.2, 1.14 «Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів» (наказ Міністерства праці та соціальної політики України за № 258 від 25 липня 2006 року), та інших нормативно-правових актів, не забезпечив належну експлуатацію металевої цистерни, переробленої під будинок відпочиваючих №102, яка розташована на території бази відпочинку «Янтар», та не вжив, як відповідальна особа, заходів щодо безпечного перебування відпочиваючих на території вказаної бази.

Внаслідок неналежного виконання ОСОБА_2 своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них 12 липня 2014 року, приблизно о 20 годині 30 хвилин малолітні ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на території бази відпочинку «Янтар» отримали ураження електричним струмом від вказаної металевої цистерни, яку було підключено до електроживлення.

При цьому причиною смерті ОСОБА_14 явилось ураження технічним електрострумом. У ОСОБА_14 крім пошкоджень, що відносяться до електротравми, будь-яких інших тілесних ушкоджень не виявлено. Будь-яких хронічних захворювань у ОСОБА_14, котрі сприяли настанню смертю від дії електроструму не виявлено.

Під час судового розгляду також було встановлено, що електроустановка металевої цистерни № «102», переробленої під будинок для відпочиваючих, експлуатувалася не у відповідності до вимог Правил улаштування електроустановок та Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів. Організувати безпечну експлуатацію електроустановки споруди - металевої цистерни №«102», переробленої під будинок для відпочиваючих, при відсутності особи, відповідальної за електрогосподарство бази відпочинку «Янтар», призначеного наказом керівника ТОВ «Тріо Курорт», до якого відноситься база відпочинку «Янтар», зобов'язаний був керівник ТОВ «Тріо Курорт» ОСОБА_2 Невиконання заходів електробезпеки при експлуатації електроустановки споруди - металевої цистерни №«102», переробленої під будинок для відпочиваючих, бази відпочинку «Янтар», що входить до ТОВ «Тріо Курорт», допустив керівник ТОВ «Тріо Курорт» ОСОБА_2 Причиною нещасного випадку з малолітнім ОСОБА_15, який пов'язаний з його ураженням технічним електричним струмом, стало утримання електроустановок бази відпочинку «Янтар», в тому числі і зовнішньої електропроводки до металевої цистерни № «102», переробленої під будинок для відпочиваючих, в неналежному технічному стані, який не відповідав вимогам п.п. 1.1.32, 1.7.56, 2.1.21, 2.1.24, 2.1.47 Правил улаштування електроустановок та п.п. 1.2, 1.14 розділу IV Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів, невиконання яких, з технічної точки зору, перебуває в причинно наслідковому звязку з настанням події нещасного випадку.

В результаті ОСОБА_16 були спричинені тілесні ушкодження: множинні округлі рани на долонних поверхнях обох кистей, які кваліфікуються як легкі, які імовірно утворилися від дії електричного струму, 12 липня 2014 року за вказаних вище обставин

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.275, ч.2 ст.28 - ч.1 ст.366, ч.1 ст.358 та ч.4 ст.358 КК України, за наступних обставин.

На підставі протоколу №10 позачергових зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Тріо курорт» від 07 травня 2013 року, ОСОБА_2 обраний директором (виконавчий орган) вказаного товариства, був наділений організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями.

Відповідно до Статуту товариства, затвердженого протоколом установчих зборів за №6/1 від 17 вересня 2013 року, ОСОБА_2 повинен здійснювати облік та внутрішній контроль за господарською діяльністю Товариства, нести персональну відповідальність за виконання покладених на Товариство завдань, вирішувати поточні питання, забезпечувати реалізацію рішень загальних зборів, розпоряджатися майном та коштами Товариства, представляти Товариство у відносинах з будь-якими українськими та іноземними юридичними та фізичними особами, укладати в країні та за її межами договори та інші угоди від імені Товариства, визначати розміри платежів за послуги Товариства, затверджувати положення про оплату праці робітників Товариства, представляти зборам учасників для затвердження проекту адміністративно - господарських витрат Товариства та річний баланс, пропонувати на розгляд зборів учасників кандидатури посадових осіб Товариства, укладати угоди на суму більш ніж 50000 гривень, з обов'язковим погодженням з учасниками Товариства, забезпечувати розробку, укладання та виконання колективного договору з трудовим колективом Товариства, приймати на роботу та звільняти з роботи заступників директора, начальника цеху, головного бухгалтера з обов'язковим погодженням з учасниками Товариства, діяти від імені Товариства у межах, встановлених Законодавством України та Статутом Товариства.

Директор ТОВ «Тріо курорт» ОСОБА_2, у період часу з 07 травня 2013 року по 03 червня 2014 року, грубо порушуючи вимоги ст.13 ОСОБА_12 України «Про охорону праці», п.п.1.1.32, 1.7.56, 2.1.21, 2.1.24, 2.1.47 «Правил улаштування електроустановок», п.п.1.2, 1.14 «Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів», та інших нормативно-правових актів, організував проведення ремонтних робіт електричної установки будівлі-металевої цистерни №102, переробленої під будинок для відпочиваючих. Так, з метою подальшої її експлуатації, замінювалась розподільча коробка та електричний дріт, який був до неї проведений шляхом вільного його підвішування. Указані роботи відповідно до «Положення бухгалтерського обліку 18 «Будівельні контракти», затвердженого наказом Міністерства Фінансів України за №205 від 28 квітня 2001 року, кваліфікуються як будівництво.

Водночас, після проведення ремонтних робіт, металевий корпус цистерни, переробленої на будинок для відпочиваючих за №102, від тяжіння проводу, заведеного в середину її електричної розподільчої коробки, опинився під електричним потенціалом по відношенню до землі, що не забезпечувало захисту від ураження електричним струмом у випадку дотику до цистерни. На вказані порушення ОСОБА_2, як директору, було вказано 23 травня 2014 року приписом Державної служби з надзвичайних ситуацій України.

Таким чином, директор ТОВ «Тріо курорт» ОСОБА_2, у порушення вимог чинного законодавства, без отримання відповідних дозвільних документів на відкриття бази відпочинку «Янтар», розташованої по вул.Коса Федотова, 190 в смт.Кирилівка Якимівського району Запорізької області, не вживши, як відповідальна особа, заходів щодо безпечного перебування відпочиваючих на території вказаної бази, організувавши проведення ремонтних робіт, незаконно експлуатував у літній період 2014 року металеву цистерну перероблену під будинок для відпочиваючих за №102. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_2, 12 липня 2014 року, приблизно о 20 годині 30 хвилин, малолітні ОСОБА_13 та ОСОБА_14, на території бази відпочинку «Янтар» отримали ураження електричним струмом від вказаної металевої цистерни, яку було підключено до електроживлення.

Ці дії ОСОБА_2 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.275 КК України, як порушення під час проектування чи будівництва правил, що стосуються безпечної експлуатації будівель і споруд, особою, яка зобовязана дотримуватись таких правил, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки.

Також, 01 квітня 2010 року ТОВ «Тріо курорт» в особі директора ОСОБА_17, та ФОП «Гергець» в особі ОСОБА_18, укладено договір №75 про оренду нерухомого майна, а саме бази відпочинку «Янтар», яка розташована по вул.Коса Федотова, 190 в смт.Кирилівка Якимівського району Запорізької області.

17 травня 2010 року між ФОП «Гергець» в особі ОСОБА_18 та ЗАТ «Запоріжжяобленерго», яке діяло на підставі ліцензії на постачання електричної енергії АБ № 177342 від 23 серпня 2005 року та ліцензії на передачу електричної енергії АБ №177341від 23 серпня 2005 року, в особі начальника електричних мереж Якимівського району Запорізької області - ОСОБА_19, укладено договір №743 про постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок зазначеної вище бази відпочинку.

31 грудня 2011 року відповідно до додаткової угоди №1 до договору оренди нерухомого майна №75 від 01 квітня 2010 року, орендодавець - ТОВ «Тріо курорт», в особі директора - ОСОБА_17 та орендар в особі ФОП ОСОБА_18 припинили дію зазначеного договору оренди нерухомого майна, а саме бази відпочинку «Янтар», яка розташована по вул. Коса Федотова, 190 в смт.Кирилівка Якимівського району Запорізької області та 15 січня 2012 року актом приймання - передачі нерухомого майна, вказана вище база відпочинку передана в натурі ТОВ «Тріо курорт» та відповідно з 15 січня 2012 року не перебувала в розпорядженні ФОП «Гергець», яка 12 червня 2013 року переїхала на постійне місце проживання в Сполучені штати Америки, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_20, ОСОБА_21 та показами наданими ОСОБА_18 в режимі відеоконференції.

26 листопада 2013 року представник ЗАТ «Запоріжжяобленерго» склав акт про відключення електроустаткування підприємства за несплату боргу спожитої електроенергії за вказаним вище договором № 743 від 17 травня 2010 року.

В подальшому, 07 травня 2014 року ОСОБА_2, який з 07 травня 2013 року перебував на посаді директора ТОВ «Тріо курорт», із корисливих мотивів, з метою експлуатації зазначеної вище бази відпочинку «Янтар» в літний період 2014 року, маючи умисел на підробку офіційного документа, з метою подальшого використання, підробив офіційний документ, який видається громадянином - підприємцем та надає права, з метою його подальшого використання.

Так, ОСОБА_2, знаходячись в приміщенні Якимівського району електричних мереж ЗАТ «Запоріжжяобленерго», розташованому вул.Пушкіна, 23 в смт.Якимівка Запорізької області, підробив заяву - звернення про надання послуг в ЗАТ «Запоріжжяобленерго» про відновлення енергопостачання до електричної установки бази відпочинку «Янтар» після відключення 26 листопада 2013 року за несплату боргу спожитої електроенергії за договором №743 від 17 травня 2010 року шляхом внесення даних щодо заявника, а саме ФОП «Гергець».

Ці дії ОСОБА_2 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.358 КК України, як підроблення іншого офіційного документу, який видається чи посвідчується громадянином-підприємцем, який має право видавати такі документи, і який надає право або звільняє від обовязків, з метою використання його підроблювачем.

Продовжуючи свій злочинний намір, 07 травня 2014 року, ОСОБА_2, маючи умисел на використання завідомо підробленого документа, а саме: заяви про надання послуг в ЗАТ «Запоріжжяобленерго» про відновлення енергопостачання до електричної установки бази відпочинку «Янтар» після відключення 26 листопада 2013 року за несплату боргу спожитої електроенергії за договором № 743 від 17 травня 2010 року, перебуваючи в приміщенні Якимівського відділення районних електричних мереж ВАТ «Запоріжжяобленерго», розташованому вул.Пушкіна, 23 в смт.Якимівка Запорізької області, використав вказану завідомо підроблену заяву, шляхом надання заступнику начальника Якимівського відділення районних електричних мереж ВАТ «Запоріжжяобленерго» ОСОБА_22, з метою відновлення постачання електричної енергії до електричної установки бази відпочинку «Янтар», яка розташована по вул.Коса Федотова, 190 в смт.Кирилівка Якимівського району Запорізької області, в результаті чого, до електричної установки зазначеної бази відпочинку було відновлене енергопостачання.

Ці дії ОСОБА_2 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.4 ст.358 КК України, як використання завідомо підробного документу.

Крім того, ОСОБА_2, будучи директором ТОВ «Тріо курорт» та виконуючи адміністративно - господарські функції, з метою введення органів досудового розслідування в оману стосовно даних щодо особи директора та зняття, безпосередньо, з себе відповідальності, маючи умисел на підроблення офіційного документу, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, яка виконала підпис від імені голови зборів - ОСОБА_23, за допомогою оргтехніки, склав завідомо підроблений документ - протокол за №12 від 26.06.2014 року позачергових зборів засновників ТОВ «Тріо курорт» в м.Мелітополь Запорізької області. У вказаному документі було внесено недостовірні дані щодо участі у зборах в м.Мелітополь ОСОБА_8, яка протягом 26.06.2014 року перебувала на території бази відпочинку «Янтар» в смт. Кирилівка Якимівського району Запорізької області, і не відлучалась з бази, та призначення її за рішенням зборів директором ТОВ «Тріо курорт».

У подальшому вказаний документ було надано до Мелітопольської державної реєстраційної служби юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та легалізації об'єднань громадян реєстраційної служби Мелітопольського міськрайонного управління юстиції Запорізької області, внаслідок чого державним реєстратором ОСОБА_9 15.07.2014 року було внесені відомості до Єдиного реєстру фізичних осіб та юридичних осіб - підприємців щодо зміни директора ТОВ «Тріо курорт».

Ці дії стороною обвинувачення кваліфікуються за ч.2 ст.28 - ч.1 ст.366 КК України, як внесені службовою особою до офіційного документу завідомо неправдиві відомості, за попередньою змовою групою осіб.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_3, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, крім того, просили, у випадку залишення без задоволення їх апеляційних скарг, застосувати до обвинуваченого ОСОБА_12 України «Про амністію у 2016 році» та звільнити від покарання; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора і заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника-адвоката ОСОБА_3 задоволенню частково, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_2 вказаним вимогам закону не відповідає.

Згідно з матеріалами провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.275, ч.2 ст.28, ч.1 ст.366, ч.1, ч.4 ст.358, ч.2 ст.367 КК України.

У судовому засіданні ОСОБА_2 свою вину в предявленому обвинуваченні не визнав та зазначив, що згідно з наявними в матеріалах кримінального провадження фотознімками, а також показаннями свідків, зміни підключення кабелю до «Бочки 102» не проводилося, а відповідно і будь-якого ремонту також не було. Сторона обвинувачення не надала жодного доказу здійснення ремонту. В період коли він перебував на посаді директора «Тріо курорт», ремонт електропроводки на б/в «Янтар» не проводився, як і не проводилася заміна кабелю, розподільної коробки будиночка №102. У 2013 році працівник Продмашу - Бабич, на його прохання оглядав всю проводку і ніяких несправностей не виявив. Він в його присутності оглядав, в тому числі, і будиночок №102, де також не виявив несправностей. Провід підходив по повітрю від будиночка охорони. При цьому електропровід був прикріплений до силового тросу, який утримував провід. На фотографіях і відео, зроблених експертом восени 2014 року, силовий трос, який утримував електрокабель будиночка №102 з невідомих йому причин був відсутній, а сам кабель був підведений до будиночка.

Також вказав, що обвинувачення за ч.2 ст.28 ч.1 ст. 366 КК України ґрунтується лише на припущеннях про те, що підпис в протоколі по зміні директора, не належить ОСОБА_23, але крім припущень немає жодного факту, навіть допиту ОСОБА_23 не проводилося. Почеркознавча експертиза однозначної відповіді не надала.

Окрім цього ОСОБА_2 зазначив, що після 26 червня 2014 роки він не торкався діяльності «Тріо курорт», в тому числі і бази відпочинку «Янтар», так як вважав себе звільненим з посади директора «Тріо курорт» на підставі заяви про звільнення, яку написав в той же день. Протокол зборів від 26 червня 2014 року був складений не ним, та в ньому зазначено, що запросили ОСОБА_8, її підписів у протоколі немає і фактично не вказано чи була вона присутня. Проте, вона знала про призначення її директором, у звязку з чим сторона обвинувачення не довела факт підробки документів.

Також ОСОБА_2 зазначив, що він не мав наміру підробляти заяву про повторне підключення бази відпочинку до електропостачання, він підписав її своїм підписом, але вказав, що заява від імені ПП Гергец, вважаючи, що ця заява - це формальність. У нього не було наміру і ця заява не приносила йому ніякої вигоди, бланк він не підробляв, оскільки його йому видали.

За результатами розгляду кримінального провадження суд визнав доведеною вину ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Частина 2 статті 367 КК України передбачає відповідальність за невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_2 як неналежне виконання службовою особою своїх службових обовязків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Субєктивна сторона службової недбалості характеризується злочинною самовпевненістю або злочинною недбалістю.

З обєктивної сторони службову недбалість характеризує наявність трьох ознак у їх сукупності: 1) дія або бездіяльність службової особи; 2) наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб; 3) причинний звязок між вказаними діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.

Тяжкими наслідками, що не повязані з матеріальними збитками, є, в тому числі, смерть однієї або більше осіб, а так само і заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній чи декільком особам. Оскільки у таких випадках ознака «тяжкі наслідки» є оціночною, то її наявність чи відсутність у кожному конкретному випадку встановлюється слідчим, прокурором та судом.

Тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного звязку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків.

Неналежне виконання службових обовязків - це такі дії службової особи в межах службових обовязків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби. Такий вид службової недбалості називають «змішаною» бездіяльністю, за якої службова особа виконує свої обовязки неналежно, діє не до кінця, не вчиняє всіх очікуваних від неї дій.

Відповідальність за ст.367 КК України в такому разі настає лише у випадку, якщо дії, неналежне виконання яких спричинило передбачені у зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обовязків цієї службової особи, та службова особа мала реальну можливість виконати належним чином свої обовязки.

В той же час, невиконання службових обовязків означає невиконання службовою особою дій, передбачених як безумовних для виконання нею по службі. Цей вид недбалості називають «чистою» бездіяльністю - тобто службова особо повністю не виконує свої обовязки.

З оскаржуваного вироку вбачається, що формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, не узгоджується з кваліфікацією дій обвинуваченого, оскільки фактично суд зазначив у вироку про те, що ОСОБА_2 не виконав своїх службових обовязків - не забезпечив належну експлуатацію металевої цистерни, переробленої під будинок відпочиваючих, та не вжив, як відповідальна особа, заходів щодо безпечного перебування відпочиваючих на території вищевказаної бази відпочинку.

При цьому суд, формулюючи обвинувачення, лише послався на нормативно-правові акти, які, на його думку, були грубо порушені ОСОБА_2, але не розкрив їх змісту та не вказав, які конкретно дії мав вчинити обвинувачений, але не вчинив (чи вчинив не так, як того вимагають інтереси служби), через несумлінне ставлення до своїх обовязків.

Вказавши у вироку про те, що у наслідок неналежного виконання ОСОБА_2 своїх службових обовязків малолітні ОСОБА_16 та ОСОБА_14 отримали ураження електричним струмом, суд у вироку зазначив лише про те, що ОСОБА_16 були спричинені легкі тілесні ушкодження (що не може розцінюватися як настання тяжких наслідків у розумінні положень ч.2 ст.367 КК України).

Проте, тяжкі наслідки та причинний зв'язок між діянням (дією чи бездіяльністю) обвинуваченого та настанням зазначених наслідків, у вироку описані не конкретно, оскільки фактично міститься лише посилання на висновки експертів, згідно з якими, причиною смерті ОСОБА_14 стало ураження технічним електрострумом, та що електроустановка металевої цистерни, переробленої під будинок для відпочиваючих, експлуатувалася з порушенням Правил улаштування електроустановок та Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів (без розкриття їх змісту), що стало причиною нещасного випадку з малолітнім ОСОБА_14, і що організувати безпечну експлуатацію електроустановки вищевказаної споруди зобовязаний був ОСОБА_2 Невиконання вказаних правил, з технічної точки зору, перебуває в причинному звязку з настанням нещасного випадку.

Така неузгодженість і неконкретність обвинувачення, визнаного судом доведеним, є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки тягне порушення права обвинуваченого на захист.

При цьому, колегія суддів звертає увагу і на те, що аналізуючи докази, суд дійшов висновку, що несумлінне ставлення обвинуваченого до своїх службових обовязків виразилося як у невиконанні так і у неналежному виконанні ним службових обовязків, що фактично виходить за межі висунутого обвинувачення і суперечить положенням ст.337 КПК України.

Крім того, відповідно до вимог ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, має оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з положеннями ч.3 ст.374 КПК України, в мотивувальній частині обвинувального вироку, окрім іншого, зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, в тому числі, підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Зазначеним вимогам оскаржуваний вирок суду не відповідає.

Так, у вироку суду міститься великий перелік досліджених судом матеріалів провадження (більш ніж сімдесят документів), суть яких не розкрита та не вказано, яке доказове значення мають відомості, що в них містяться.

Судом не оцінено кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно, у вироку відсутнє переконливе обґрунтування, чому суд прийняв одні докази та відкинув інші, на що правильно вказав прокурор в апеляційній скарзі.

Допущені судом першої інстанції порушення, на думку колегії суддів, є істотними, оскільки, окрім іншого, потягли порушення права обвинуваченого на захист і перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване рішення.

З врахуванням викладеного, оскаржуваний вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, та на підставі ст.ст.409, 412 КПК України підлягає безумовному скасуванню.

Діючи в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості усунути вищевказані недоліки, а тому, виходячи із загальних засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок, вважає за необхідне призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані порушення та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення. Оскільки, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, інші доводи, викладені в апеляційних скаргах, підлягають перевірці при новому розгляді.

У звязку із скасуванням оскаржуваного вироку суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, питання щодо застосування до обвинуваченого ОСОБА_2 ОСОБА_12 України «Про амністію у 2016 році» підлягає вирішенню судом першої інстанції при новому розгляді за наявності до цього підстав.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_4 задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника-адвоката ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 04 листопада 2016 року, яким ОСОБА_2 засуджено за ч.2 ст.367 КК України, та виправдано за ч.2 ст.275, ч.2 ст.28 - ч.1 ст.366, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_24 ОСОБА_25