Постанова № 69545677, 09.10.2017, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" жовтня 2017 р. Справа № 922/1378/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Россолов В.В., суддя Гетьман Р.А., суддя Тихий П.В.,

за участю секретаря судового засідання Деппа-Крівіч А.О.,

за участю представників:

позивача - Богдашевського П.С., довіреність № 180947, від 26 червня 2017 року;

1-го відповідача - ОСОБА_2, протокол зборів від 07 лютого 2006 року, ОСОБА_3, довіреність від 25 грудна 2015 року;

2-го відповідачів - ОСОБА_3, довіреність від 19 травня 2017 року;

1-ї 3-ї особи - не з'явився;

2-ї 3-ї особи - ОСОБА_4, довіреність від 21 серпня 2017 року;

3-ї 3-ї особи - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного підприємства "Студія оптимального будівництва Моноліт" (вх. №2304 Х/1-42) на рішення Господарського суду Харківської області від 10 липня 2017 року у справі № 922/1378/17,

за позовом Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний", м. Одеса,

до 1)Приватного підприємства фірма "Альтаир", м. Харків,

2)Приватного підприємства "Студія оптимального будівництва Моноліт", м.Харків;

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - 1)Товариство з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд", м. Харків,

2)Фізична особа ОСОБА_6, м. Харків,

3)Фізична особа ОСОБА_2, м.Харків,

про звернення стягнення на предмет іпотеки, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням Господарського суду Харківської області від 10 липня 2017 року у справі № 922/1378/17 (суддя Погорелова О.В.) позов задоволено повністю:

-звернуто стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009, а саме: на квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв.м., житловою площею 87,8 кв.м., що розташована за адресою місто Харків, АДРЕСА_5;

-визнано, що з вартості предмета іпотеки підлягає сплаті вимоги Акціонерного банку "Південний" в розмірі 1434278,69 (одного мільйона чотириста тридцять чотири тисячі двісті сімдесят вісім) гривень 69 копійок, з яких 1343328,00 (один мільйон триста сорок три тисячі триста двадцять вісім) гривень 00 копійок саме заборгованість за кредитом, 90950,69 (дев'яносто тисяч дев'ятсот п'ятдесят) гривень 69 копійок заборгованість по відсотках;

-ухвалено, що з метою забезпечення збереження предмета іпотеки, підлягає вилученню у Приватного підприємства "Студія оптимального будівництва Моноліт" та переданню в управління Акціонерному банку "Південний" нерухоме майно, а саме: квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв.м., житловою площею 87,8 кв.м., що розташована за адресою місто Харків, АДРЕСА_5; на період до її реалізації;

-закріплено за Акціонерним банком "Південний" права управителя щодо квартири № 4, загальною площею 115,3 кв.м., житловою площею 87,8 кв.м., що розташована за адресою місто Харків, АДРЕСА_5., а саме: вільного доступу (у тому числі шляхом примусового проникнення/входу) представників управителя та інших осіб визначених управителем до нерухомого майна, що передано в управління; представляти інтереси у всіх установах чи підприємствах незалежно від організаційної форми та підпорядкування з питань пов'язаних з замовленням, посвідченням, отриманням необхідних документів з питань, що стосуються належного здійснення управління нерухомим майном; здійснювати реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; підписувати і подавати заяви про надання витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно; володіти, користуватися і розпоряджатися нерухомим майном у встановлених чинним в Україні законодавством; інші права необхідні для здійснення належного управління майном;

-встановлено спосіб реалізації предмета іпотеки, а саме: квартири № 4, загальною площею 115,3 кв.м., житловою площею 87,8 кв.м., що розташована за адресою місто Харків, АДРЕСА_5., шляхом застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 Закону України "Про іпотеку", а саме: надати право Акціонерному банку "Південний" право на продаж квартири № 4, загальною площею 115,3 кв.м., житловою площею 87,8 кв.м., що розташована за адресою: місто Харків, АДРЕСА_5, будь-якій особї - покупцевї;

-встановлено, що після задоволення вимог Акціонерного банку "Південний" у визначеному обсязі, підлягають задоволенню вимоги інших кредиторів, відповідно до пріоритету встановленого Законом;

-визнано, що початкова ціна продажу предмета іпотеки, а саме: квартири № 4, загальною площею 115,3 кв.м., житловою площею 87,8 кв.м., що розташована за адресою місто Харків, АДРЕСА_5., для його подальшої реалізації складатиме 1443585,00 (один мільйон чотириста сорок три тисячі п'ятсот вісімдесят п'ять) гривень;

стягнуто з Приватного підприємства "Альтаир" (61002, м. Харків, вул. Борзенка, буд. 4, кв. 95, код ЄДРПОУ 24346393) на користь Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний (65059, м. Одеса, вул. Краснова 6/1, код ЄДРПОУ 20953647) - 10826,89 грн судового збору.

стягнуто з Приватного підприємства "Студія оптимального будівництва Моноліт" (61070, м. Харків, вул. Старошишківська, 11, кв. 53, код ЄДРПОУ 33898042) на користь Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний (65059, м. Одеса, вул. Краснова 6/1, код ЄДРПОУ 20953647) - 10826,89 грн судового збору.

Приватне підприємство "Студія оптимального будівництва Моноліт" з вказаним рішенням суду не погодилось, звернулось з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 26 липня 2017 року апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду.

19 серпня 2017 року від Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№8692).

29 серпня 2017 року від Приватного підприємства "Студія оптимального будівництва Моноліт" надійшли додаткові пояснення (вх.№8970).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 30 серпня 2017 року з огляду на неявку у судове засідання першої третьої особи, необхідність надання сторонами додаткових пояснень, для формування об'єктивних і повних висновків відносно матеріалів справи та фактичних обставин спору, з метою винесення законного та обґрунтованого рішення у справі, судовою колегією було відкладено розгляд справи.

20 вересня 2017 року від представника Приватного підприємства фірма "Альтаир" та Приватного підприємства "Студія оптимального будівництва Моноліт" надійшли клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№9794, №9795) у зв'язку з необхідністю дослідження матеріалів справи та надання додаткових пояснень.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 20 вересня 2017 року з огляду на неявку у судове засідання першої третьої особи, необхідність надання сторонами додаткових пояснень, для формування об'єктивних і повних висновків відносно матеріалів справи та фактичних обставин спору, з метою винесення законного та обґрунтованого рішення у справі, колегією суддів було відкладено розгляд справи.

22 вересня 2017 року від Приватного підприємства "Студія оптимального будівництва Моноліт" надійшли додаткові пояснення (вх.№9883).

22 вересня 2017 року від Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" надійшли додаткові пояснення (вх.№9887).

25 вересня 2017 року від Приватного підприємства фірма "Альтаир" надійшли додаткові документи (вх.№9897).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 25 вересня 2017 року з огляду на неявку у судове засідання першої третьої особи, задоволення клопотання Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" про продовження строку розгляду апеляційної скарги на 15 днів та відкладення розгляду справи, залучення фізичної особи ОСОБА_2 до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, було відкладено розгляд справи. Одночасно вказаною ухвалою суду було продовжено строк розгляду справи на 15 днів та залучено ОСОБА_2 до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

У судове засідання, яке відбулось 09 жовтня 2017 року, з'явився представник позивача, відповідачів, другої та третьої третьої особи.

На початку судового засідання колегія суддів встановила надходження від другого відповідача клопотання про призначення судової оціночної експертизи (вх.№ 9770), на розгляд якої останній просить поставити наступне питання: чи дорівнює ринкова вартість квартири № 4, що знаходиться в м. Харків по АДРЕСА_5, 2 253 144, 56 грн?

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, вислухавши представників сторін, дійшла висновку про відхилення клопотання першого відповідача про призначення судової оціночної експертизи (вх.№9770), виходячи з наступного.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Водночас згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

У даному випадку, обставини справи свідчать про те, що факт, який заявник пропонує встановити за допомогою експертизи, а саме ринкову вартість квартири № 4, що знаходиться в м. Харків по АДРЕСА_5, може бути встановлений у інший спосіб - за допомогою письмових доказів наявних в матеріалах справи.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що ухвалою Господарського суду Харківської області від 09 серпня 2016 року по справі № 922/1948/16 було призначено судову оціночно-будівельну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. заслуженого професора ОСОБА_7 та на вирішення експертів судової оціночно-будівельної експертизи було поставлено наступне питання: яка ринкова вартість квартири № 4, що знаходиться в м. Харків по АДРЕСА_5.

Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім. заслуженого професора ОСОБА_7, на виконання ухвали Господарського суду Харківської області від 09 серпня 2016 по справі № 922/1948/16, провів експертне дослідження та направив на адресу суду висновок експерта № 8786/13522 від 12 січня 2017 року. Згідно з даним висновком ринкова вартість квартири АДРЕСА_3 складає 1 443 585,00 грн без врахування ПДВ.

Таким чином, висновок експерта № 8786/13522 від 12 січня 2017 року, проведений під час розгляду справи № 922/1948/16, містить відповідь з приводу ринкової вартості квартири № 4, що знаходиться в м. Харкові по АДРЕСА_5, розмір якої, в свою чергу, може бути застосований при розгляді даного спору.

Одночасно судом встановлено надходження від другого відповідача клопотання про призначення судово економічної експертизи (вх.№ 9771), з приводу встановлення дійсної суми заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" за кредитним договором № В-12/2.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, вислухавши представників сторін, дійшла висновку про відхилення клопотання другого відповідача про призначення судової економічної експертизи з огляду на наступне.

Як зазначалось вище, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Однак у даному випадку обставини справи свідчать про те, що розмір заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" за кредитним договором № В-12/2 може бути самостійно встановлений судом апеляційної інстанції на підставі наданих сторонами розрахунків, пояснень, доказів на підтвердження погашення суми боргу, та ін., що виключає потребу у залученні спеціальних знань в економічній галузі, а відтак і необхідність задоволення даного клопотання.

Крім того судом встановлено надходження від першого відповідача клопотання про зупинення провадження у справі (вх.№ 10215), до винесення по справі №922/1294/13 процесуального рішення стосовно фактичної суми заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" за кредитним договором № В-12/2 .

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, вислухавши представників сторін, дійшла висновку про відхилення вказаного клопотання з наступних підстав.

Відповідно до статті 79 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи органом, що вирішує господарські спори, або відповідного питання компетентними органами.

Виходячи з положень п. 3. 16 Постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011 №18, підставою для зупинення провадження у справі згідно з вказаною нормою є наявність одночасно двох обставин: пов'язаність відповідних справ та неможливість розгляду даної справи до вирішення іншої. Пов'язаність справ полягає у тому, що рішення іншого суду, який розглядає справу, встановлює обставини, що впливають на збирання та оцінку доказів у даній справі, зокрема, факти, що мають преюдиціальне значення. Неможливість розгляду справи до вирішення справи іншим судом полягає в тому, що певні обставини не можуть бути встановлені господарським судом самостійно у даній справі.

Проте колегія суддів зазначає, що у справі наявна достатня кількість матеріалів та доказів для встановлення колегією суддів дійсної суми заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" за кредитним договором № В-12/2, що виключає необхідність зупинення провадження в порядку статті 79 ГПК України.

Проаналізувавши матеріали справи колегія суддів встановила наступні обставини справи.

28 грудня 2009 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" (Позичальник, Третя особа-1) уклало з Акціонерним банком "Південний" (Банк, Позивач, Іпотекодержатель) Кредитний договір № В-12/2, відповідно до умов якого, з урахуванням всіх змін та доповнень, Банк видав Позичальнику кредит в розмірі 1343328,00 гривень, строком до 28 грудня 2012 року, зі сплатою 20 % річних за користування кредитом.

В забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором між першим відповідачем та возивачем було укладено договір іпотеки № 28_12/09-42, котрий було посвідчено приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_8 та зареєстровано за р.№ 4792.

Предметом іпотеки за вказаним Договором іпотеки (п. 1.5. договору) виступало нерухоме майно, а саме: квартира № 4, загальною площею 115,3 кв.м., житловою площею 87,8 кв.м., що розташована за адресою: місто Харків, АДРЕСА_5 . Запис про іпотеку було зареєстровано в Державному реєстрі іпотек 28.12.2009 за р. № 9394823. Крім того, приватним нотаріусом ОСОБА_8, у зв'язку з посвідченням договору іпотеки, було накладено заборону відчуження Предмету іпотеки за р. № 4794.

Вказуючи про неналежне виконанням боржником умов Кредитного договору № В-12/2, та наразі незаконне перебування предмету іпотеки у другого відповідача, згідно рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 35071717 від 05 травня 2017 року, ПАТ АБ "Південний" просить суд:

-звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009, а саме: на квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв.м., житловою площею 87,8 кв.м., що розташована за адресою місто Харків, АДРЕСА_5;

-визнати, що з вартості предмета іпотеки підлягає сплаті вимоги Акціонерного банку "Південний" в розмірі 1434278,69 (одного мільйона чотириста тридцять чотири тисячі двісті сімдесят вісім) гривень 69 копійок, з яких 1343328,00 (один мільйон триста сорок три тисячі триста двадцять вісім) гривень 00 копійок саме заборгованість за кредитом, 90950,69 (дев'яносто тисяч дев'ятсот п'ятдесят) гривень 69 копійок заборгованість по відсотках;

-з метою забезпечення збереження предмета іпотеки, вилучити у Приватного підприємства "Студія оптимального будівництва Моноліт" та передати в управління Акціонерному банку "Південний" нерухоме майно, а саме: квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв.м., житловою площею 87,8 кв.м., що розташована за адресою місто Харків, АДРЕСА_5; на період до її реалізації;

-закріпити за Акціонерним банком "Південний" права управителя щодо квартири № 4, загальною площею 115,3 кв.м., житловою площею 87,8 кв.м., що розташована за адресою місто Харків, АДРЕСА_5., а саме: вільного доступу (у тому числі шляхом примусового проникнення/входу) представників управителя та інших осіб визначених управителем до нерухомого майна, що передано в управління; представляти інтереси у всіх установах чи підприємствах незалежно від організаційної форми та підпорядкування з питань пов'язаних з замовленням, посвідченням, отриманням необхідних документів з питань, що стосуються належного здійснення управління нерухомим майном; здійснювати реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; підписувати і подавати заяви про надання витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно; володіти, користуватися і розпоряджатися нерухомим майном у встановлених чинним в Україні законодавством; інші права необхідні для здійснення належного управління майном;

-встановити спосіб реалізації предмета іпотеки, а саме: квартири № 4, загальною площею 115,3 кв.м., житловою площею 87,8 кв.м., що розташована за адресою місто Харків, АДРЕСА_5., шляхом застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 Закону України "Про іпотеку", а саме: надати право Акціонерному банку "Південний" право на продаж квартири № 4, загальною площею 115,3 кв.м., житловою площею 87,8 кв.м., що розташована за адресою: місто Харків, АДРЕСА_5, будь-якій особї - покупцеві;

-встановити, що після задоволення вимог Акціонерного банку "Південний" у визначеному обсязі, підлягають задоволенню вимоги інших кредиторів, відповідно до пріоритету встановленого Законом;

-визнати, що початкова ціна продажу предмета іпотеки, а саме: квартири № 4, загальною площею 115,3 кв.м., житловою площею 87,8 кв.м., що розташована за адресою місто Харків, АДРЕСА_5, для його подальшої реалізації складатиме 1443585,00 (один мільйон чотириста сорок три тисячі п'ятсот вісімдесят п'ять) гривень.

Не погоджуючись з вказаною позицією суду першої інстанції другий відповідач в апеляційній скарзі зазначає:

1)про відсутність у Державний реєстрі речових прав на нерухоме майно запису з приводу обтяження нерухомого майна - квартири № 4, загальною площею 115,3 кв.м., житловою площею 87,8 кв.м., що розташована за адресою місто Харків, АДРЕСА_5, Акціонерним банком "Південний";

2)про неможливість звернення стягнення на предмет іпотеки у судовому порядку, оскільки вказані дії можуть бути реалізовані іпотекодержателем виключно у позасудовому порядку;

3)про недоведеність дійсної суми заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" за кредитним договором № В-12/2, враховуючи погашення поручителем фізичною особою ОСОБА_8 заборгованості в розмірі 307 488, 53 грн;

4)необхідності застосування судом наслідків спливу строку позовної давності щодо позовної вимоги Публічного акціонерного товариства "Акціонерний банк "Південний";

5)невизначеності ринкової вартості ціни предмету іпотеки.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи другого відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що рішення суду першої інстанції не відповідає в повній мірі нормам законодавства зважаючи на наступне.

Матеріалами справи підтверджується, що 28 грудня 2009 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" (Позичальник, Третя особа-1) уклало з Акціонерним банком "Південний" (Банк, Позивач, Кредитор) Кредитний договір № В-12/2, відповідно до умов якого, з урахуванням всіх змін та доповнень, Банк видав Позичальнику кредит в розмірі 1343328,00 гривень, строком до 28 грудня 2012 року, зі сплатою 20 % річних за користування кредитом.

Відповідно до статті 1054 Цивільного кодексу України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Приписами статті 530 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

В межах п. 3.2.2. Кредитного договору, Третя особа-1 зобов'язалась повернути Позивачу кредит відповідно до п.п. 1.1., 2.1., 2.3. Кредитного договору.

За умовами п. 2.1. Кредитного договору, повернення кредиту здійснюється відповідно до графіку повернення кредиту, який є невід'ємною частиною Кредитного договору, на відповідний рахунок. При неповерненні кредиту в термін, обумовлений в п. 1.1. (до 28 грудня 2012 року) або в термін, вказаний у вимозі Позивача про дострокове повернення кредиту згідно з п. 3.3.4. Кредитного договору, або при неповерненні частини кредиту в строки, обумовлені у графіку повернення кредиту, заборгованість за кредитом чи відповідна частина заборгованості за кредитом переноситься на рахунок прострочених кредитів.

Згідно до п. 3.2.3. Кредитного договору, Третя особа-1 зобов'язалась сплатити Позивачу проценти за кредитом відповідно до п.п. 1.1., 2.2., 2.3. Кредитного договору.

За змістом п. 2.2. Кредитного договору, проценти за користування кредитом нараховуються у період користування кредитом щомісячно на щоденний фактичний залишок на позичковому рахунку за календарне число днів користування кредитом за ставкою, встановленою в п. 1.1. Кредитного договору (20 % річних).

Відповідно до п. 2.3. Кредитного договору, при поверненні кредиту, в том числі частковому, Третя особа-1 сплачує заборгованість в день повернення в наступному порядку: прострочені проценти, прострочена плата за кредитне обслуговування, нараховані проценти, нарахована плата за кредитне обслуговування, прострочений кредит, кредит, пеня, штраф.

Кредитний договір набирає чинності з моменту його укладання та діє до повного виконання сторонами за Кредитним договором зобов'язань за ним (п. 5.1 кредитного договору).

29 травня 2014 року між Публічним акціонерним товариством "Акціонерний банк "Південний" та фізичною особою ОСОБА_8 було укладено договір поруки №10 за яким ОСОБА_8, як поручитель зобов'язалася відповідати перед Публічним акціонерним товариством "Акціонерний банк "Південний", як кредитором, за порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" його зобов'язань за кредитним договором №В-12/2 від 28 грудня 2009 року.

Сторонами визнається неналежне виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" умов кредитного договору в частині виплати Публічному акціонерному товариству "Акціонерний банк "Південний" загальної суми кредиту та процентів за користування кредитом.

Встановлюючи дійсну суму заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" перед Публічним акціонерним товариством "Акціонерний банк "Південний" за кредитним договором №В-12/2 колегія суддів враховує наступне.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 01 квітня 2013 року по справі № 922/1294/13 було прийнято заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" про порушення справи про банкрутство до розгляду.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 20 серпня 2013 року по справі № 922/1294/13 визнано вимоги Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний", м. Одеса, до Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд", м. Харків та окремо внесені до реєстру вимог кредиторів, вимоги Позивача на суму 1 450 047,96 гривень, які забезпечені заставою майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд", м. Харків. При цьому судом було встановлено, що грошові вимоги кредитора до боржника згідно кредитного договору № В-12/2 від 28 грудня 2009 року, з врахуванням всіх змін та доповнень до нього, складають загальну суму 1 450 047,96 грн, з яких 1 343 328,00 борг за кредитом та 106 719,96 заборгованість за процентами при користуванні кредитом.

Сторонами даного спору не заперечується, що на момент порушення провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" заборгованість останнього за кредитним договором № В-12/2 від 28 грудня 2009 року складала 1 450 047,96 грн, з яких 1 343 328,00 грн борг за кредитом та 106 719,96 грн заборгованість за процентами при користуванні кредитом.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 27 травня 2014 року по справі № 922/1294/13 припинено процедуру санації Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд", визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру.

За поясненнями Публічного акціонерного товариства "Акціонерний банк "Південний", у зв'язку з неналежним виконанням Товариством з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" умов кредитного договору № В-12/2 Банком з моменту порушення провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" (01 квітня 2013 року) по день визнання його банкрутом (27 травня 2014 року) здійснювалось нарахування відсотків за фактичне користування кредитними коштами, загальна сума яких склала 291 719, 26 грн. Правомірність нарахування та правильність відповідного розрахунку не заперечувалась відповідачами у судовому засіданні.

Згідно зі статтею 38 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" з дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури припиняється нарахування неустойки (штрафу, пені), процентів та інших економічних санкцій за всіма видами заборгованості банкрута. Таким чином, норми законодавства не містять жодної заборони нарахування відсотків за користування кредитними коштами до дати визнання боржника банкрутом. При цьому, оскільки відповідне нарахування суми відсотків за фактичне користування кредитними коштами (291 719, 26 грн) не ввійшли до розміру основної заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" за кредитним договором № В-12/2, останнє є позабанкрутною заборгованістю.

Відтак, на момент визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" банкрутом загальна сума заборгованості останнього перед Публічним акціонерним товариством "Акціонерний банк "Південний" за кредитним договором № В-12/2 дорівнювала 1 741 767, 22 грн, з яких:

-1 343 328,00 грн - розмір основного боргу за кредитним договором, (заборгованість заявлена в межах справи про банкрутство у справі №922/1294/13)

-398 439,22 грн розмір - процентів при користуванні кредитом (106 719,96 грн - до порушення провадження у справі про банкрутство (заборгованість заявлена в межах справи про банкрутство у справі №922/1294/13), 291 719, 26 грн після порушення провадження у справі про банкрутство (позабанкрутна заборгованість).

Разом з тим матеріалами справи підтверджується, що 29 травня 2014 року поручитель фізична особа ОСОБА_8, здійснила погашення відсотків за кредитним договором № В-12/2 від 28 грудня 2009 року у розмірі 307 488, 53 грн.

З матеріалів справи та пояснень позивача вбачається, що сплата поручителем фізичною особою ОСОБА_8 коштів в розмірі 307 488, 53 грн була спрямована Публічним акціонерним товариством "Акціонерний банк "Південний" на погашення в повному обсязі відсотків за фактичне користування кредитними коштами в сумі 291 719, 26 грн, нарахованих після порушення провадження у справі про банкрутство (позабанкрутну заборгованість) та погашення в розмірі 15 769, 27 грн процентів при користуванні кредитом, нарахованих до порушення провадження у справі про банкрутство (заявлена в межах справи про банкрутство у справі №922/1294/13).

Оскільки законодавством не заборонено погашення позабанкрутної заборгованості до спливу 2-х місяців після визнання боржника банкрутом (стаття 38 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом") Публічним акціонерним товариством "Акціонерний банк "Південний" правомірно здійснено зарахування сплачених поручителем фізичною особою ОСОБА_8 коштів в сумі 307 488, 53 грн, в погашення відсотків за фактичне користування кредитними коштами в сумі 291 719, 26 грн, нарахованих після порушення провадження у справі про банкрутство (позабанкрутну заборгованість) та погашення в розмірі 15 769, 27 грн процентів при користуванні кредитом, нарахованих до порушення провадження у справі про банкрутство (заявлена в межах справи про банкрутство у справі №922/1294/13).

За таких обставин, загальна сума боргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" перед Публічним акціонерним товариством "Акціонерний банк "Південний" за кредитним договором № В-12/2 складає 1434278, 69 грн, з яких 1343328,00 грн - основна заборгованість за кредитним договором (заявлена в межах справи про банкрутство у справі №922/1294/13) та 90 950, 69 грн - заборгованість по відсоткам за користування кредитом (заявлена в межах справи про банкрутство у справі №922/1294/13).

Колегія суддів не погоджується з доводами другого відповідача, що здійснену фізичною особою ОСОБА_8 оплату відсотків за кредитним договором № В-12/2 у розмірі 307 488,53 грн слід зараховувати в погашення заборгованості, існуючої до моменту порушення провадження у справі про банкрутство, а не відсотків нарахованих позивачем вже після порушення провадження у справі про банкрутство. Так, на думку останнього, в силу статті 38 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" нарахована сума відсотків (291 719, 26 грн) повинна була окремо заявлятись позивачем в межах ліквідаційної процедури протягом двох місяців з дня офіційного оприлюднення повідомлення про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури. Оскільки відсотки за фактичне користування кредитними коштами, в загальній сумі 291 719, 26 грн не були заявлені з боку Публічного акціонерного товариства "Акціонерний банк "Південний" протягом двох місяців після визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" банкрутом, на переконання відповідача, дана сума не може розглядатися в якості заборгованості, яка підлягає відшкодуванню боржником.

Втім відповідна позиція суперечить вимогам законодавства, оскільки оплата суми відсотків відбулась 29 травня 2014 року, тобто через два дні після визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" банкрутом, що свідчить про її фактичне погашення боржником в період передбачений статтею 38 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" для її офіційного заявлення з боку кредитора, що в свою чергу унеможливлює останнє.

При розгляді фактичної суми заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" перед Публічним акціонерним товариством "Акціонерний банк "Південний" за кредитним договором № В-12/2 безпідставним є також посилання відповідачів на ухвалу Господарського суду Харківської області від 25 травня 2015 року у справі №922/1294/13, якою було встановлено факт зменшення загального розміру заборгованості (1 450 047,96 грн) на 72014,86 грн та 348888,10 грн, оскільки:

1)дана ухвала була скасована постановою Харківського апеляційного господарського суду від 12 серпня 2015 року у справі № 922/1294/13, залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 11 листопада 2015 року;

2)сплачена згідно з прибутковим касовим ордером №02 від 29 травня 2014 року фізичною особою ОСОБА_9 сума в розмірі 9941,65 дол. США спрямовувалась на погашення заборгованості за іншим кредитним договором - №В-82/2 від 23 березня 2007 року.

Більш того, як слідує з матеріалів справи, ані ліквідатором, ані за рішенням суду сума заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" в розмірі 1 450 047,96 грн (заявлена при порушенні справи про банкрутство) не зменшувалась ні на 307 488, 53 грн, ні на будь-яку іншу суму. Відповідачами доказів протилежного не надано.

Сторонами по справі не надано жодного письмового доказу на підтвердження внесення ліквідатором Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" змін до реєстру кредиторів, так і встановлення остаточної суми заборгованості останнього перед Публічним акціонерним товариством "Акціонерний банк "Південний" за кредитним договором № В-12/2 у справі №922/1294/13.

Крім іншого дана обставина виключає можливість подвійного стягнення заборгованості в розмірі 307 488,53 грн, як про це заявляє другий відповідач.

Отже, на час звернення Публічного акціонерного товариства "Акціонерний банк "Південний" до суду з даним позовом загальна сума боргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" за кредитним договором № В-12/2 складала 1434278, 69 грн.

В той же час матеріалами справи підтверджується, що в якості забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором № В-12/2 між Приватного підприємства фірма "Альтаир" та Публічним акціонерним товариством "Акціонерний банк "Південний" було укладено договір іпотеки № 28_12/09-42, котрий було посвідчено приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_8 та зареєстровано за р.№ 4792.

Відповідно до приписів статті 1 Закону України "Про іпотеку" іпотекою визнається забезпечення виконання зобов'язань нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право у разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами у порядку, встановленому Законом України "Про іпотеку".

Стаття 3 Закону України "Про іпотеку" визначає, що іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

Взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з моменту держаної реєстрації іпотеки відповідно до закону.

У разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Приписи статті 525 Цивільного кодексу України передбачають, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Предметом іпотеки за вказаним Договором іпотеки (п. 1.5. договору) виступає нерухоме майно, а саме: квартира № 4, загальною площею 115,3 кв.м., житловою площею 87,8 кв.м., що розташована за адресою: місто Харків, АДРЕСА_5. Запис про іпотеку було зареєстровано в Державному реєстрі іпотек 28.12.2009 за р. № 9394823. Приватним нотаріусом ОСОБА_8, у зв'язку з посвідченням договору іпотеки, було накладено заборону відчуження Предмету іпотеки за р. № 4794.

Відповідно до п. 1.1. Договору іпотеки, предметом цього договору є надання Відповідачем-1 в іпотеку нерухомого майна, зазначеного в п. 1.5. Договору іпотеки (Предмет іпотеки), в забезпечення виконання зобов'язань Третьої особи-1 перед Позивачем, в силу чого Позивач має право в разі невиконання Третьою особою-1 зобов'язань, забезпечених іпотекою, одержати задоволення за рахунок переданого в іпотеку Предмету іпотеки перед іншими кредиторами Відповідача-1.

Згідно п. 1.10 Договору іпотеки, Відповідач-1 засвідчує, що на момент укладання Договору іпотеки Предмет іпотеки не знаходиться в іпотеці у третіх осіб, в тому числі не знаходиться в податковій заставі, не подарований, не проданий, в суперечці та під арештом не перебуває; на підставах, передбачених чинним законодавством, Відповідач-1 має право відчужувати Предмет іпотеки; на Предмет іпотеки може звернено стягнення; до Відповідача-1 не пред'явлені і не будуть пред'явлені майнові вимоги, пов'язані з вилученням Предмету іпотеки; відносно Предмету іпотеки відсутні вимоги третіх осіб, в тому числі ті, що не зареєстровані у встановленому законом порядку.

За приписами п. 2.1.7.1. Договору іпотеки, Позивач має право з метою задоволення своїх вимог звернути стягнення на Предмет іпотеки у випадку, якщо на момент настання термінів виконання якого-небудь із зобов'язань, передбачених Кредитним договором, вони не будуть виконані.

Звернення стягнення і реалізація Предмета іпотеки здійснюється шляхом позасудового врегулювання, або в примусовому порядку відповідно до умов цього договору та чинного законодавства України (п. 3.3. Договору іпотеки).

Разом з тим матеріалами справи підтверджується, що 11 січня 2016 року рішенням Господарського суду Харківської області у справі № 922/5950/15 вирішено вилучити запис про іпотеку з Державного реєстру іпотек (реєстраційний номер обтяження 9394823) та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та припинити обтяження нерухомого майна, а саме квартири АДРЕСА_4, зареєстрованого в реєстрі за № 4794 (реєстраційний номер обтяження 9394817), що належить Відповідачу-1 та вилучити запис з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, накладені на підставі Договору іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_8, зареєстровано в реєстрі № 4792 та договорів про внесення змін до нього.

04 лютого 2016 року державним реєстратором - приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_10 в Державному реєстрі прав на нерухоме майно зареєстровано рішення № 28079944 від 04 лютого 2016 року про державну реєстрацію припинення іпотеки № 13119139 та рішення № 28080087 від 04 лютого 2016 року про державну реєстрацію припинення заборони відчуження № 13119240 щодо квартири АДРЕСА_4.

11 квітня 2016 року постановою Харківського апеляційного господарського суду по справі № 922/5950/15 апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний", м. Одеса, була задоволена частково, а саме скасоване положення резолютивної частини рішення Господарського суду Харківської області від 11 січня 2016 року щодо вилучення запису про іпотеку з Державного реєстру іпотек (реєстраційний номер обтяження 9394823) та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та припинення обтяження нерухомого майна, а саме квартири АДРЕСА_4, зареєстрованого в реєстрі за № 4794 (реєстраційний номер обтяження 9394817), що належить Відповідачу-1 та вилучення запису з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, накладені на підставі Договору іпотеки № 28_12/09-42 від 28 грудня 2009 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_8, зареєстровано в реєстрі № 4792 та договорів про внесення змін до нього.

30 травня 2016 року ухвалою Вищого господарського суду України по справі № 922/5950/15, касаційну скаргу Приватного підприємства фірма "Альтаир" на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 11 квітня 2016 року та додані до неї документи були повернуті заявнику без розгляду.

23 червня 2016 року ухвалою Господарського суду Харківської області по справі № 922/5950/15 задоволено заяву Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" про поворот виконання рішення Господарського суду Харківської області від 11 січня 2016 року по справі № 922/5950/15. А саме: скасовано в Державному реєстрі прав на нерухоме майно рішення № 28079944 від 04 лютого 2016 року про державну реєстрацію припинення іпотеки від 04 лютого 2016 року № 13119139 та рішення № 28080087 від 04 лютого 2016 року про державну реєстрацію припинення заборони відчуження від 04 лютого 2016 року № 13119240 щодо квартири АДРЕСА_4, котрі здійснені державним реєстратором - приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_10 Відновлено у Державному реєстрі прав на нерухоме майно та їх обтяжень номер запису Державного реєстру іпотек: № 9394823 від 28 грудня 2009 року щодо реєстрації іпотеки на квартиру АДРЕСА_4. Відновлено у Державному реєстрі прав на нерухоме майно та їх обтяжень номер запису Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна: № 9394817 від 28 грудня 2009 року щодо реєстрації обтяження на квартиру АДРЕСА_4.

Також з матеріалів справи вбачається, що 14 березня 2016 року ухвалою Господарського суду Харківської області по справі № 922/52/15 було задоволено заяву Іноземного підприємства "Омбілік Інвестментс", м. Харків про зміну способу і порядку виконання рішення. А саме: змінено спосіб і порядок виконання рішення постійно діючого третейського суду при Товарній біржі "Всеукраїнський торгівельний центр" у складі третейського судді Макаренко П.Д. від 30 червня 2014 року по справі №19/06-01/14, визначений ухвалою господарського суду Харківської області від 20 січня 2015 року по справі №922/52/15. Вирішено звернути стягнення в межах суми боргу у розмірі 3 460 000,00 гривень на нерухоме майно боржника Приватного підприємства фірми "Альтаир" на користь Іноземного підприємства "Омбілік Інвестментс", у тому числі на квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв.м., житловою площею 87,8 кв.м., за адресою Харківська обл., м. Харків, вул. Чернишевська, б. 65.

11 квітня 2016 року ухвалою Господарського суду Харківської області по справі № 922/52/15 заяву Відповідача-2 про затвердження мирової угоди від 05 квітня 2016 р. задоволено, а саме: визнано право власності за Відповідачем-2 на наступне нерухоме майно: квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв.м., житловою площею 87,8 кв.м., за адресою: Харківська область, м. Харків, вул. Чернишевська, б. 65.

13 квітня 2016 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_10 на підставі ухвали Господарського суду Харківської області від 11 квітня 2016 року по справі № 922/52/15, за Іноземним підприємством "Омбілік Інвестментс" зареєстроване право власності на квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв.м., житловою площею 87,8 кв.м., що розташована за адресою місто Харків, АДРЕСА_5.

18 квітня 2016 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_10 посвідчено договір іпотеки між Іноземним підприємством "Омбілік Інвестментс" та ОСОБА_6 (Третя особа-2), відповідно до умов якого Іноземне підприємство "Омбілік Інвестментс" передало в іпотеку Третій особі-2 квартиру № 4, загальною площею 115,3 кв.м., житловою площею 87,8 кв.м., що розташована за адресою місто Харків, АДРЕСА_5, в якості забезпечення за договором позики від 10.09.2015 р.

24 червня 2016 року постановою Харківського апеляційного господарського суду по справі № 922/52/15 задоволена скарга Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний", м. Одеса, а саме: скасовано ухвалу Господарського суду Харківської області від 14.03.2016 року по справі № 922/52/15 та відмовлено у задоволенні заяви Іноземного підприємства "Омбілік Інвестментс", м. Харків, про зміну способу і порядку виконання рішення постійно діючого третейського суду при Товарній біржі "Всеукраїнський торгівельний центр" у складі третейського судді Макаренко П.Д. від 30 червня 2014 року по справі №19/06-01/14, визначений ухвалою господарського суду Харківської області від 20 січня 2015 року по справі №922/52/15.

24 червня 2016 року постановою Харківського апеляційного господарського суду по справі № 922/52/15 задоволена скарга Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний", м. Одеса, а саме: скасовано ухвалу Господарського суду Харківської області від 11 квітня 2016 року по справі № 922/52/15 та відмовлено у задоволенні заяви Іноземного підприємства "Омбілік Інвестментс", м. Харків, про затвердження мирової угоди від 06 квітня 2016 року.

04 жовтня 2016 року Вищий господарський суд України залишив без змін вищевказані постанови Харківського апеляційного господарського суду у справі № 922/52/15.

Згідно наявних доказів, що містяться в матеріалах справи, наразі власником спірного майна - Предмету іпотеки, є другий відповідач згідно рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 35071717 від 05 травня 2017 року, прийнятого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Цигіповою О.Г. на підставі акту приймання-передачі нерухомого майна б/н від 05 травня 2017 року та рішення засновника б/н від 05 травня 2017 року.

Втім колегія суддів приймає до уваги, що як зазначалось вище, постановою Харківського апеляційного господарського суду від 11 квітня 2016 року (залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 09 серпня 2016 року) рішення Господарського суду Харківської області від 11 січня 2016 року по справі № 922/5950/15 в частині вилучення запису про іпотеку квартири АДРЕСА_4, який було здійснено у зв'язку з укладанням Договору іпотеки в забезпечення кредитних зобов'язань Третьої особи-1 перед Позивачем, було скасовано.

Зазначена постанова Харківського апеляційного господарського суду є чинною, тому обтяження та дію іпотеки відновлено з моменту вчинення первинних записів в Державному реєстрі іпотек, які виключені на підставі незаконного рішення суду, оскільки відпала підстава виключення цього запису. Це означає, що іпотека є дійсною з моменту внесення про неї первинного запису в Державний реєстр іпотек, тобто з 28 грудня 2009 року.

Зазначена правова позиція повністю кореспондується з практикою Верховного суду України, яка відповідно до статті 11128 ГПК України повинна враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Так, за результатами розгляду заяв про перегляд судових рішень у справах N 6-53цс15, N 6-63цс15, N 6-332цс15, N 6-449цс15 Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України дійшла до таких висновків, що у разі скасування незаконного судового рішення про визнання іпотеки недійсною, на підставі якого з Державного реєстру іпотек виключено запис про обтяження, дія іпотеки підлягає відновленню з моменту вчинення первинного запису в Державному реєстрі іпотек, який було виключено на підставі незаконного рішення суду, оскільки відпала підстава виключення цього запису. Іпотека є дійсною з моменту внесення про неї первинного запису в Державний реєстр іпотек.

Вказаним спростовуються доводи апелянта стосовно відсутності закріплення обтяження нерухомого майна за Акціонерним банком "Південний".

Відповідно до статті 33 Закону України "Про іпотеку", у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. При цьому звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно до ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Згідно ч. 1 ст. 20 Цивільного кодексу України, право на захист особа здійснює на свій розсуд.

Приписами статті 38 Закону України "Про іпотеку" унормовано, що іпотекодержатель на підставі рішення суду (або відповідного застереження в іпотечному договорі) може здійснити звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу будь-якій особі-покупцеві.

Зазначене в повній мірі кореспондується з п. 4.1. договору іпотеки, який вказує, що звернення стягнення на предмет іпотеки за вибором іпотекодержателя може бути здійснено у позасудовому порядку шляхом продажу предмету іпотеки будь-якій особі та будь-яким способом, в тому числі на біржі, на підставі договору купівлі-продажу у порядку статті 38 Закону України "Про іпотеку", для чого іпотекодавець надає іпотекодержателю право укласти такий договір за ціною, погодженою сторонами у п. 1.9. цього договору або за ціною, що визначається на підставі незалежної експертної оцінки, та на умовах, визначених на власний розсуд іпотекодержателя, і здійснити всі необхідні дії від імені іпотекодавця.

Таким чином, іпотека як майновий спосіб забезпечення виконання зобов'язання є особливим (додатковим) забезпечувальним зобов'язанням, що має на меті стимулювати боржника до виконання основного зобов'язання та запобігти негативним наслідкам порушення боржником своїх зобов'язань або зменшити їх.

Виконання забезпечувального зобов'язання, що виникає з іпотеки, полягає в реалізації іпотекодержателем (кредитором) права одержати задоволення своїх вимог за рахунок переданого боржником (іншою особою) в іпотеку майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника. Сутність цього права полягає в тому, що воно дозволяє задовольнити вимоги кредитора навіть у разі невиконання боржником свого зобов'язання в силу компенсаційності цього права за рахунок іпотечного майна та встановленого законом механізму здійснення кредитором свого преважного права, незалежно від переходу права власності на це майно від іпотекодавця до іншої особи (в тому числі й у випадку недоведення до цієї особи інформації про обтяження майна).

В той же час, передбачений п. 4.1. договору іпотеки спосіб звернення стягнення на заставлене майно, не є виключним, та за умови наявності запису щодо права власності Іноземного підприємства "Омбілік Інвестментс" на предмет іпотеки за договором іпотеки, а відтак і неможливості звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку, позивач наділений правом на звернення до суду за захистом своїх прав та інтересів. Вказаним спростовуються доводи апелянта стосовно можливості звернення стягнення на предмет іпотеки виключно у позасудовому порядку.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що ч.4 ст. 13 Конституції України встановлює обов'язок держави забезпечити захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, в тому числі у судовому порядку. До таких суб'єктів належать, зокрема, юридичні особи та інші суб'єкти господарських відносин. Тобто можливість судового захисту не може бути поставлена законом, іншими нормативно-правовими актами у залежність від використання суб'єктом правовідносин інших засобів правового захисту, у тому числі позасудового врегулювання спору, оскільки обрання певного засобу правового захисту, у тому числі і позасудового врегулювання спору, є правом, а не обов'язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує. При цьому, термін "досудовий порядок врегулювання спору", який, відповідно до положень частини третьої ст. 124 Конституції України може бути законом визначений обов'язковим не є тотожним терміну "позасудовий спосіб захисту".

У частині першій статті 36 Закону України "Про іпотеку" зазначено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно із положеннями частини третьої зазначеної статті договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати, зокрема, право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

Виходячи з положень ч.2 ст. 16 ЦК України, статей 33, 36, 38 Закону України "Про іпотеку", не виключається можливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом надання права іпотекодержателю на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві від свого імені в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов'язань за рішенням суду, оскільки цими нормами передбачено задоволення вимог іпотекодержателя за наслідком вчинення відповідних дій.

Згідно зі ст. 39 Закону України "Про іпотеку", у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються:

загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки;

опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя;

заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні;

спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону;

пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки;

початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

У пункті 4.4.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 1 від 24.11.2014 року "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів", зокрема, зазначено, що у разі якщо право звернення стягнення на майно пов'язане з невиконанням зобов'язання, забезпеченого іпотекою, судам слід встановлювати загальний розмір вимог кредитора та виходити з того, що обов'язковою передумовою звернення стягнення на предмет іпотеки є встановлення судом факту невиконання основного зобов'язання. Невиконання зазначеної передумови відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про іпотеку" є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання.

Таким чином, одним із завдань суду при розгляді справ про звернення стягнення на предмет іпотеки є визначення загального розміру заборгованості, та усіх її складових, оскільки останні підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки.

Згідно з ст. 38 Закону України "Про іпотеку", ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна.

На противагу доводам апелянта стосовно невстановлення у належний спосіб ринкової вартості іпотеки колегія суддів зазначає наступне.

В матеріалах справи наявний Звіт про незалежну оцінку нерухомого майна квартири АДРЕСА_5 від 03 серпня 2016 року, проведений суб'єктом оціночної діяльності ТОВ "Ріелті-Брокерідж" (Том 2, а.с.28-33). Згідно даного звіту ринкова вартість об'єкта оцінки складає 2146 700,00 грн. Однак у відповідності до даного ж звіту строк дії останнього складає шість місяців з дати проведення оцінки. Тобто, останній міг бути використаний в якості письмового доказу для встановлення ринкової вартості предмета іпотеки включно до 03 лютого 2017 року.

Водночас в матеріалах справи наявний висновок експерта N 8786/13522 від 12 січня 2017 року, виконаного ХНДІСЕ ім. засл. пров. М.С. Бокаріуса (Том 2, а.с.56-67) при розгляді справи № 922/1948/16, про встановлення ринкової вартості квартири АДРЕСА_4 в розмірі 1443585,00 (один мільйон чотириста сорок три тисячі п'ятсот вісімдесят п'ять) гривень.

За змістом пункту 21 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23 березня 2012 року № 4 висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи, в тому числі цивільної, кримінальної, адміністративної, оцінюється господарським судом у вирішенні господарського спору на загальних підставах як доказ зі справи, за умови, що цей висновок містить відповіді на питання, які виникають у такому спорі, і поданий до господарського суду в належним чином засвідченій копії.

Оскільки даний висновок експерта не викликає у колегії суддів сумнівів з приводу його достовірності, законності, незалежності, об'єктивності, повноти проведеного експертом дослідження, базується на дослідженні проведеного шляхом комбінування майнового, дохідного та порівняльного методу, і відповідачами не було надано іншої оцінки предмету іпотеки, яка суперечила б експертному висновку останній, в розумінні статтей 32-34 Господарського процесуального кодексу України, є належним та допустимим доказом на підтвердження ринкової вартості квартири АДРЕСА_4, та підлягає застосуванню в даній справі.

За змістом статті 34 Закону України "Про іпотеку", після прийняття рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки і з метою отримання продукції, плодів та доходів, забезпечення належного господарського використання переданого в іпотеку нерухомого майна згідно з його цільовим призначенням предмет іпотеки на підставі договору між іпотекодавцем і іпотекодержателем або рішення суду може бути переданий іпотекодержателю або іншій особі в управління на період до його реалізації у порядку, встановленому цим Законом. Управління майном здійснюється відповідно до законодавства та умов, визначених договором чи рішенням суду.

У звязку з наведеним колегія суддів вважає правомірними позовні вимоги в частині звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 28_12/09-42 від 28.12.2009 шляхом шляхом застосування процедури продажу з метою погашення 1434278,69 грн заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Омбілік-Трейд" за кредитним договором №В-12/2 від 28 грудня 2009 року.

Відповідно до статті 39 Закону України "Про іпотеку", у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються, зокрема заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні.

Суд враховуючи досліджені матеріали справи доходить висновку, що періодична зміна власника іпотечного майна; його подальша передача в іпотеку, а також наявність безпосередніх заперечень з боку першого відповідача проти вимог Позивача, наявність заперечень другого відповідача проти розповсюдження на нього вимог статті 23 Закону України "Про іпотеку", свідчать про наявність перешкод щодо реалізації прав Позивача як іпотекодержателя, та потребують застосування заходів забезпечення збереження предмета іпотеки шляхом передачі його в управління позивачеві.

З приводу доводів апелянта стосовно необхідності застосування наслідків спливу позовної давності щодо вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 256 ЦК України передбачено, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно зі ст. 257 ЦК України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Пунктом 1 ст. 261 ЦК України передбачено, що позовна давність, встановлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін. Договір про збільшення позовної давності укладається у письмовій формі.

Згідно з п. 1 ст. 261 ЦК України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Суд звертає увагу, що пунктом 6.7. договору №4 від 28 грудня 2011 року про внесення змін до договору іпотеки було встановлено строк позовної давності в 10 років.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 11 січня 2016 року визнано недійсним пункт 6.7 вищевказаного договору № 4 від 28.12.2011 року про внесення змін до договору іпотеки № 28_12/09-42.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 30 січня 2017 року апеляційну скаргу ПАТ АБ "Південний" було залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 11 жовтня 2016 року по справі № 922/2775/16 - без змін.

11 липня 2017 року постановою Вищого господарського суду України в справі № 922/2775/16 рішення суду першої інстанції та постанова апеляційної інстанції у зв'язку зі своєю необґрунтованістю були скасовані, а справа передана на новий розгляд.

Таким чином, наразі строк позовної давності в рамках договору іпотеки № 28_12/09-42 на даний час є збільшеним та складає 10 років.

Разом з тим колегія суддів не погоджується з позовними вимогами Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" в частині наділення іпотекодержателя, як управителя предмета іпотеки, правом володіння, користування і розпорядження нерухомим майном у встановлених чинним в Україні законодавством; іншими правами необхідними для здійснення належного управління майном.

Так, за змістом статті 34 Закону України "Про іпотеку" після прийняття рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки і з метою отримання продукції, плодів та доходів, забезпечення належного господарського використання переданого в іпотеку нерухомого майна згідно з його цільовим призначенням предмет іпотеки на підставі договору між іпотекодавцем і іпотекодержателем або рішення суду може бути переданий іпотекодержателю або іншій особі в управління на період до його реалізації у порядку, встановленому цим Законом. Управління майном здійснюється відповідно до законодавства та умов, визначених договором чи рішенням суду.

Положеннями вищевказаної статті профільного закону законодавець надав іпотекодержателю право прийняти в управління предмет іпотеки на час до його реалізації у встановленому законом порядку.

Основним завданням інституту передачі іпотечного майна в управління є надання іпотекодержателю права на отримання продукції, плодів і доходів від управління іпотечним майном, які, в свою чергу, направляються на задоволення забезпечених іпотекою вимог кредитора, тобто права повного користування предметом іпотеки.

В той же час вищезазначені позовні вимоги передбачають наділення іпотекодержателя більшим обсягом прав, порівняно з визначеним статтею 34 Закону України "Про іпотеку" правом управління предметом іпотеки, та фактично передбачають закріплення за позивачем права власності, що є неправомірним з огляду на обставини, предмет спору та вимоги законодавства. У зв'язку з цим позовні вимоги в даній частині не підлягають задоволенню, а рішення скасуванню.

Не узгоджуються з вимогами законодавства позовні вимоги в частині наділення позивача іншими правами необхідними для здійснення належного управління майном.

У відповідності до п.8 постанови пленуму Верховного Суду України "Про судове рішення у цивільній справі" від 18 грудня 2009 року №14 рішення має бути гранично повни, ясним, чітким, а відтак не допускається формулювання позовних вимог, яке не має чітко визначеного характеру.

Отже, сформульовані позивачем позовні вимоги не відповідають як приписам постанови пленуму Верховного Суду України "Про судове рішення у цивільній справі", так і вимогам статті 16 Цивільного кодексу України, що унеможливлює задоволення позовних вимог в даній частині.

Одночасно колегія суддів вважає безпідставними позовні вимоги в частині -встановлення, що після задоволення вимог Акціонерного банку "Південний" у визначеному обсязі, підлягають задоволенню вимоги інших кредиторів, відповідно до пріоритету встановленого Законом, оскільки відповідна позовна вимога носить декларативний характер, будучи відображенням положень статтей 13, 39 Закону України "Про іпотеку", і не передбачає настання реальних наслідків її задоволення у вигляді захисту особистого немайнового або майнового права та інтересу позивача.

У зв'язку з чим судова колегія Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, скасування рішення Господарського суду Харківської області від 10 липня 2017 року у справі № 922/1378/17 скасувати в частині закріплення за Акціонерним банком "Південний" прав володіння, користування і розпорядження нерухомим майном у встановлених чинним в Україні законодавством, інших прав необхідних для здійснення належного управління майном, а також встановлення, що після задоволення вимог Акціонерного банку "Південний" у визначеному обсязі, підлягають задоволенню вимоги інших кредиторів, відповідно до пріоритету встановленого Законом; з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 33 ,44, 49, 91, 99, 101, п.2 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Студія оптимального будівництва Моноліт" задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Харківської області від 10 липня 2017 року у справі № 922/1378/17 скасувати в частині закріплення за Акціонерним банком "Південний" прав володіння, користування і розпорядження нерухомим майном у встановлених чинним в Україні законодавством, інших прав необхідних для здійснення належного управління майном, а також встановлення, що після задоволення вимог Акціонерного банку "Південний" у визначеному обсязі, підлягають задоволенню вимоги інших кредиторів, відповідно до пріоритету встановленого Законом.

В цій частині прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову

В іншій частині рішення Господарського суду Харківської області від 10 липня 2017 року у справі № 922/1378/17 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 13 жовтня 2017 року.

Головуючий суддя В.В.Россолов

Суддя Р.А.Гетьман

Суддя П.В.Тихий